Stel­len­aus­schrei­bung für einen Ange­stell­ten – und der unter­le­ge­ne Beam­ten­be­wer­ber

Stellt die Behör­de auf eine aus­ge­schrie­be­ne Stel­le einen Ange­stell­ten ein, so kann sich der unter­le­ge­ne Beam­ten­be­wer­ber nach Abschluss des unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­tra­ges mit dem Kon­kur­ren­ten nicht mehr im Wege einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes hier­ge­gen wen­den.

Stel­len­aus­schrei­bung für einen Ange­stell­ten – und der unter­le­ge­ne Beam­ten­be­wer­ber

Das folgt bereits aus dem Abschluss des Arbeits­ver­tra­ges im Zusam­men­hang mit der Stel­len­be­set­zung, die zu einer Ver­fes­ti­gung der Dienst­pos­ten­über­tra­gung führt 1 und damit zu einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on, die ein­ge­tre­ten wäre, wenn der Antrags­geg­ner einem Beam­ten den Dienst­pos­ten und das damit ein­her­ge­hend höhe­re Amt über­tra­gen hät­te. Inso­fern gel­ten die glei­chen Rechts­grund­sät­ze, die anzu­wen­den gewe­sen wären, wenn die Antrags­geg­ne­rin den Bei­gela­de­nen zwecks Über­tra­gung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le nicht auf arbeits­ver­trag­li­cher Basis, son­dern im Wege der Beam­ten­er­nen­nung in ihren Dienst über­nom­men hät­te (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG). Aus die­sem Grun­de ver­weist die arbeits­ge­richt­li­che Recht­spre­chung Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber um Stel­len im öffent­li­chen Dienst vor der Ein­stel­lung, d.h. vor Abschluss des Arbeits­ver­tra­ges oder vor Über­tra­gung einer neu­en – mit einer Höher­grup­pie­rung ein­her­ge­hen­den – Tätig­keit auf den Kon­kur­ren­ten im Hin­blick auf Art.19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG eben­so wie die ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Recht­spre­chung auf die Mög­lich­keit vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes und geht nur in den beson­de­ren Aus­nah­me­fäl­len der Rechts­schutz­ver­ei­te­lung davon aus, dass der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch nicht durch die Stel­len­be­set­zung unter­ge­gan­gen ist 2.

Bei Abschluss eines unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­tra­ges mit einem Ange­stell­ten gilt daher wie bei der Ernen­nung eines Beam­ten, dass der Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung zur Siche­rung des Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs des Antrag­stel­lers gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur bis zum Zeit­punkt der Ernen­nung des Bei­gela­de­nen zum Beam­ten der Antrags­geg­ne­rin bzw. bis zum Zeit­punkt des Abschlus­ses des Arbeits­ver­tra­ges in Betracht kommt.

Wäre der erfolg­rei­che Stel­len­be­wer­ber zum Beam­ten der Antrags­geg­ne­rin ernannt wor­den und der Antrag­stel­ler wäre unter Ver­stoß gegen Art.19 Abs. 4 GG dar­an gehin­dert gewe­sen, sei­ne Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten im Wege des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes vor der Ernen­nung des Bei­gela­de­nen aus­zu­schöp­fen, so hät­te ihm nach des­sen Ernen­nung gericht­li­cher Rechts­schutz nur im Wege der Anfech­tungs­kla­ge gegen die Ernen­nung gewährt wer­den kön­nen. Eine ande­re Mög­lich­keit zur Durch­set­zung sei­nes Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs hät­te der Antrag­stel­ler nach Ernen­nung des Bei­gela­de­nen nicht gehabt, so dass auch der Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung zur Siche­rung sei­nes Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr in Betracht gekom­men wäre 3.

Es kann auf sich beru­hen, ob und gege­be­nen­falls in wel­cher Wei­se der Antrag­stel­ler in einem etwai­gen Haupt­sa­che­ver­fah­ren mit Erfolg gegen die auf­grund des Arbeits­ver­tra­ges vom 06.08.2014 erfolg­te Ein­stel­lung des Bei­gela­de­nen sowie die damit ein­her­ge­hen­de Über­tra­gung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le vor­ge­hen könn­te. Die vor­an­ge­hend für den (hypo­the­ti­schen) Fall der Beam­ten­er­nen­nung dar­ge­stell­ten Rechts­grund­sät­ze sind wegen Ver­gleich­bar­keit der im Hin­blick auf den Kon­kur­ren­ten­schutz jeweils bestehen­den Inter­es­sen­la­gen in dem zur Ent­schei­dung anste­hen­den Fall jeden­falls ent­spre­chend anzu­wen­den, soweit sie den Zeit­punkt fest­le­gen, ab wel­chem die Gewäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes in Form des Erlas­ses einer Siche­rungs­an­ord­nung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr in Betracht kommt. Es ist sach­lich gerecht­fer­tigt, dem Zeit­punkt des Abschlus­ses des Arbeits­ver­tra­ges vom 06.08.2014 im Hin­blick auf die Gewäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes die Aus­schluss­wir­kung bei­zu­mes­sen, die dem Zeit­punkt einer (hypo­the­ti­schen) Ernen­nung des Bei­gela­de­nen zum Beam­ten der Antrags­geg­ne­rin zuge­kom­men wäre.

Dem kann der Antrag­stel­ler nicht mit Erfolg ent­ge­gen­hal­ten, im Arbeits­recht gebe es kei­nen dem Prin­zip der Ämter­sta­bi­li­tät auch nur annä­hernd ver­gleich­ba­ren Rechts­grund­satz. Viel­mehr hat das Ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht fest­ge­stellt, dass auch im vor­lie­gen­den Fal­le der arbeits­ver­trag­li­chen Ein­stel­lung des Bei­gela­de­nen "von einer dem Grund­satz der Ämter­sta­bi­li­tät im Beam­ten­recht zumin­dest ange­nä­her­ten recht­li­chen Ver­fes­ti­gung der Dienst­pos­ten­über­tra­gung" bzw. "von einer grund­sätz­li­chen, dem Prin­zip der Ämter­sta­bi­li­tät im Beam­ten­recht inso­weit ange­nä­her­ten Unum­kehr­bar­keit der Ein­stel­lung des Bei­gela­de­nen" aus­zu­ge­hen sei. Letz­te­res reicht für die ange­spro­che­ne Ver­gleich­bar­keit der jeweils zugrun­de­lie­gen­den Inter­es­sen­la­gen und somit für die ent­spre­chen­de Anwen­dung der dar­ge­stell­ten Rechts­grund­sät­ze in dem zur Ent­schei­dung anste­hen­den Fall aus. Sons­ti­ge Umstän­de, die dem ent­ge­gen­ste­hen könn­ten, sind vom Antrag­stel­ler nicht sub­stan­ti­iert gel­tend gemacht wor­den und bei sum­ma­ri­scher Prü­fung auch nicht erkenn­bar.

Unab­hän­gig von den vor­an­ge­hen­den Aus­füh­run­gen käme ein Erlass der vom Antrag­stel­ler begehr­ten Siche­rungs­an­ord­nung auch bei Durch­füh­rung der von ihm in der Beschwer­de­be­grün­dung befür­wor­te­ten "Güter­ab­wä­gung" nicht in Betracht: Jeden­falls führt die gebo­te­ne Inter­es­sen­ab­wä­gung zwi­schen den Inter­es­sen des erfolg­rei­chen Stel­len­be­wer­bers an der einst­wei­li­gen Auf­recht­erhal­tung sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses einer­seits und den Inter­es­sen des unter­le­ge­nen Beam­ten­be­wer­bers ande­rer­seits zwin­gend dazu, dass im Rah­men des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes den Inter­es­sen des erfolg­rei­chen Bewer­bers Vor­rang zu gewäh­ren ist. Wäh­rend die­ser sein zuvor bestehen­des Arbeits­ver­hält­nis mit dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber end­gül­tig auf­ge­ben muss­te und mit­hin durch eine sol­che einst­wei­li­ge Anord­nung in die Mit­tel­lo­sig­keit fal­len wür­de, kann dem unter­le­ge­nen Beam­ten­be­wer­ber das Abwar­ten bis zur Been­di­gung einer Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren oder der Ver­weis auf etwai­ge Ersatz­an­sprü­che zuge­mu­tet wer­den. Der unter­le­ge­ne Beam­ten­be­wer­ber befin­det sich unver­än­dert in sei­nem unbe­fris­te­ten Beam­ten­ver­hält­nis mit der Antrags­geg­ne­rin."

Schles­wig ‑Hol­stei­ni­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 11. Dezem­ber 2014 – 2 MB 28/​14

  1. vgl. OVG Rhein­land-Pfalz, Beschluss vom 04.05.1995, NVwZ-RR 1996 S. 51, 52; OVG Ham­burg, Beschluss vom 03.03.1999 – 1 Bs 23/​99 – Juris Rn. 3; BAG, Urtei­le vom 12.10.2010-9 AZR 554/​09 34 f., mwN; vom 24.03.2009 – 9 AZR 277/​08 36 ff.; und vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/​06 LS 1 Rn. 21 f. mwN, Rn. 25 f.: end­gül­ti­ge Stel­len­be­set­zung durch Abschluss eines unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­tra­ges>[]
  2. BAG, Urtei­le vom 18.09.2007 a.a.O. Rn. 24, 27, 29 f. (auch zur Rechts­schutz­ver­ei­te­lung); vom 24.03.2009 a.a.O.Rn. 39 ff.; und vom 12.10.2010 a.a.O. Rn. 39 mwN (Wie­der­her­stel­lungs­an­spruch) []
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09. 27 u. 39 und Beschluss vom 22.11.2012 – 2 VR 5.12 17[]