Stel­len­aus­schrei­bung für eine Tätig­keit – in einem pro­fes­sio­nel­len Umfeld „mit einem jun­gen dyna­mi­schen Team“

Die For­mu­lie­rung in einer Stel­len­aus­schrei­bung, wonach dem/​der Bewerber/​in eine Tätig­keit in einem pro­fes­sio­nel­len Umfeld „mit einem jun­gen dyna­mi­schen Team“ gebo­ten wird, bewirkt eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters und ist des­halb geeig­net, die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG zu begrün­den, dass der Bewer­ber im Aus­wahl-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wur­de.

Stel­len­aus­schrei­bung für eine Tätig­keit – in einem pro­fes­sio­nel­len Umfeld „mit einem jun­gen dyna­mi­schen Team“

Sowohl der Anspruch auf Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG als auch der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG set­zen einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus. Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG unter­sagt im Anwen­dungs­be­reich des AGG eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen des Alters.

Dabei ver­bie­tet § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen des Alters, eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn dem Anschein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen kön­nen, es sei denn, die betref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst aller­dings nicht jede Ungleich­be­hand­lung, son­dern nur eine Ungleich­be­hand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des. Zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Dafür ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; es muss nicht – gewis­ser­ma­ßen als vor­herr­schen­der Beweg­grund, Haupt­mo­tiv oder „Trieb­fe­der“ des Ver­hal­tens – hand­lungs­lei­tend oder bewusst­seins­do­mi­nant gewe­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei die blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt [1].

§ 22 AGG sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist [2]. Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist [3]. Hier­für gilt jedoch das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses [4]. Der Arbeit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben [5].

Nach § 11 AGG darf ein Arbeits­platz nicht unter Ver­stoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus­ge­schrie­ben wer­den.

Das AGG knüpft an einen Ver­stoß gegen § 11 AGG kei­ne unmit­tel­ba­ren Rechts­fol­gen. Der Arbeit­ge­ber schul­det einem/​einer abge­lehn­ten Bewerber/​in eine Ent­schä­di­gung oder Scha­dens­er­satz auch nicht allein des­halb, weil die Stel­len­aus­schrei­bung For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen ent­hält, die „auf den ers­ten Blick“ den Anschein erwe­cken, der Arbeit­ge­ber habe den Arbeits­platz unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben.

Schreibt der Arbeit­ge­ber eine Stel­le unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus, so kann dies aller­dings die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG begrün­den, dass der/​die erfolg­lo­se Bewerber/​in im Aus­wahl-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wegen eines Grun­des iSv. § 1 AGG benach­tei­ligt wur­de. Zwar ver­weist § 11 AGG nach sei­nem Wort­laut nur auf § 7 Abs. 1 AGG; den­noch muss die Bestim­mung so aus­ge­legt wer­den, dass ein Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG nicht vor­liegt, wenn die mög­li­che mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung nach § 3 Abs. 2 AGG oder die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG gerecht­fer­tigt ist. Es ist kein Grund ersicht­lich, war­um Stel­len­aus­schrei­bun­gen stren­ge­ren Anfor­de­run­gen unter­lie­gen soll­ten als dies bei allen ande­ren benach­tei­li­gen­den Hand­lun­gen iSd. AGG der Fall ist. Dies hat zur Fol­ge, dass bei For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des bewir­ken, ein Ver­stoß gegen § 11 AGG nicht vor­liegt, wenn die Dis­kri­mi­nie­rung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zuläs­sig ist und dass bei For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des bewir­ken kön­nen, nach § 3 Abs. 2 AGG ein Ver­stoß gegen § 11 AGG dann aus­schei­det, wenn die Anfor­de­rung durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich ist. Ent­hält eine Stel­len­aus­schrei­bung For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen, die „auf den ers­ten Blick“ den Anschein erwe­cken, der Arbeit­ge­ber habe den Arbeits­platz unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben, kann dies nach alle­dem die Ver­mu­tung nach § 22 AGG begrün­den, der/​die erfolg­lo­se Bewerber/​in sei im Aus­wahl-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wor­den.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz [6], der Stel­len­be­wer­ber habe dem Grun­de nach gegen die Arbeit­ge­be­rin weder einen Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG noch auf Ersatz eines mate­ri­el­len Scha­dens nach § 15 Abs. 1 AGG, weil schon kei­ne Indi­zi­en vor­lä­gen, die eine unzu­läs­si­ge Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­nes Alters ver­mu­ten lie­ßen, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts bewirkt die Pas­sa­ge in der Stel­len­aus­schrei­bung, in der dem/​der Bewerber/​in eine Tätig­keit in einem pro­fes­sio­nel­len Umfeld „mit einem jun­gen dyna­mi­schen Team“ gebo­ten wird, eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters und ist des­halb geeig­net, die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG zu begrün­den, dass der Stel­len­be­wer­ber im Aus­wahl-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wur­de. Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Stel­len­aus­schrei­bung dahin aus­ge­legt hat, der Begriff „Juni­or-Con­sul­tant“ bezie­he sich auf feh­len­de bzw. gerin­ge Berufs­er­fah­rung, hat es im Übri­gen zu Unrecht eine mit­tel­ba­re Ver­knüp­fung iSv. § 3 Abs. 2 AGG mit dem in § 1 AGG genann­ten Grund „Alter“ ver­neint.

Die Aus­le­gung des Tex­tes ver­öf­fent­lich­ter Stel­len­an­zei­gen durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter­liegt – wie die Aus­le­gung typi­scher Wil­lens­er­klä­run­gen bzw. All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen – der vol­len revi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung. Unter einer Aus­schrei­bung iSv. § 11 AGG ist die an eine unbe­kann­te Viel­zahl von Per­so­nen gerich­te­te Auf­for­de­rung eines Arbeit­ge­bers zu ver­ste­hen, sich auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu bewer­ben [7]. Danach ist die Stel­len­aus­schrei­bung nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen poten­ti­el­len Bewer­bern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Bewer­bers zugrun­de zu legen sind [8].

Die Pas­sa­ge in der Stel­len­aus­schrei­bung, in der dem/​der Bewerber/​in eine Tätig­keit in einem pro­fes­sio­nel­len Umfeld „mit einem jun­gen dyna­mi­schen Team“ gebo­ten wird, bewirkt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG.

Mit dem Begriff „jung“ wird unmit­tel­bar an das Lebens­al­ter ange­knüpft. Ver­stärkt wird die­se Bezug­nah­me auf das Lebens­al­ter durch die Ver­bin­dung mit dem Begriff „dyna­misch“, der eine Eigen­schaft beschreibt, die im All­ge­mei­nen eher jün­ge­ren als älte­ren Men­schen zuge­schrie­ben wird. Wird in einer Stel­len­aus­schrei­bung – wie hier – dar­auf hin­ge­wie­sen, dass eine Tätig­keit mit einem „jun­gen dyna­mi­schen Team“ gebo­ten wird, ent­hält die­ser Hin­weis regel­mä­ßig nicht nur die Bot­schaft an poten­ti­el­le Stellenbewerber/​innen, dass die Mit­glie­der des Teams jung und des­halb dyna­misch sind. Eine sol­che Anga­be in einer Stel­len­an­zei­ge kann aus der Sicht eines objek­ti­ven Erklä­rungs­emp­fän­gers zudem regel­mä­ßig nur so ver­stan­den wer­den, dass damit nicht nur – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt meint – ein „Ist­zu­stand“ beschrie­ben wer­den soll, son­dern dass der Arbeit­ge­ber zum Aus­druck bringt, dass er einen Arbeitnehmer/​eine Arbeit­neh­me­rin sucht, der/​die in das Team passt, weil er/​sie eben­so jung und dyna­misch ist wie die Mit­glie­der des vor­han­de­nen Teams. Andern­falls wäre die so for­mu­lier­te Pas­sa­ge der Stel­len­aus­schrei­bung ohne Aus­sa­ge­ge­halt und damit über­flüs­sig.

Es kann vor­lie­gend zwar dahin­ste­hen, ob die in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­ne Pas­sa­ge, mit der ein „Juni­or-Con­sul­tant“ gesucht wird, Per­so­nen wegen des in § 1 AGG genann­ten Grun­des „Alter“ gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen kann iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Stel­len­aus­schrei­bung aller­dings dahin aus­ge­legt hat, der Begriff „Juni­or-Con­sul­tant“ bezie­he sich auf feh­len­de bzw. gerin­ge Berufs­er­fah­rung, hat es zu Unrecht eine mit­tel­ba­re Ver­knüp­fung iSv. § 3 Abs. 2 AGG mit dem in § 1 AGG genann­ten Grund „Alter“ ver­neint. Bei der Berufs­er­fah­rung han­delt es sich um ein Kri­te­ri­um, das dem Anschein nach neu­tral ist iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Unmit­tel­bar wird damit nicht auf ein bestimm­tes Alter Bezug genom­men. Jedoch ist das Kri­te­ri­um der Berufs­er­fah­rung mit­tel­bar mit dem in § 1 AGG genann­ten Grund „Alter“ ver­knüpft. Bewerber/​innen mit einer län­ge­ren Berufs­er­fah­rung wei­sen gegen­über Berufsanfängern/​innen und gegen­über Bewerbern/​innen mit ers­ter oder kur­zer Berufs­er­fah­rung typi­scher­wei­se ein höhe­res Lebens­al­ter auf [9]. Dar­an ändert es nichts, dass es gele­gent­lich – und eben nicht typi­scher­wei­se – Quer­ein­stei­ger gibt.

Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des AGG ist bei einer Bewer­bung auf die beschrie­be­ne Stel­len­an­zei­ge eröff­net. Für den Stel­len­be­wer­ber ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG.

Der Stel­len­be­wer­ber ist als Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis Beschäf­tig­ter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewer­bung ein­ge­reicht hat. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin ent­hält § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG einen for­ma­len Bewer­ber­be­griff. Soweit teil­wei­se in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zusätz­lich die „sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Bewer­bung“ gefor­dert wur­de [10], hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt hier­an nicht fest. Eine sol­che Vor­aus­set­zung ergibt sich weder aus dem Wort­laut der Bestim­mung und dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn noch aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang der Rege­lung oder ihrem Sinn und Zweck. Die Fra­ge, ob eine Bewer­bung „nicht ernst­haft“ war, weil eine Per­son sich nicht bewor­ben hat, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu erhal­ten, son­dern um eine Ent­schä­di­gung gel­tend zu machen, betrifft viel­mehr die Fra­ge, ob die­se sich unter Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) den for­ma­len Sta­tus als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ver­schafft und damit für sich den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des AGG treu­wid­rig eröff­net hat, wes­halb der Aus­nut­zung die­ser Rechts­po­si­ti­on der durch­grei­fen­de Rechts­miss­brauchs­ein­wand ent­ge­gen­ste­hen könn­te [11].

Der Stel­len­be­wer­ber wur­de dadurch, dass er von der Arbeit­ge­be­rin nicht ein­ge­stellt wur­de, auch unmit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benach­tei­ligt. Er hat eine ungüns­ti­ge­re Behand­lung erfah­ren, als der letzt­lich von der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­stell­te Bewer­ber.

Die Ver­mu­tung des § 22 AGG, dass der Stel­len­be­wer­ber im spä­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wur­de, besteht dann, wenn die Arbeit­ge­be­rin die Stel­le, auf die sich der Stel­len­be­wer­ber bei die­ser bewor­ben hat, ent­ge­gen den Vor­ga­ben von § 11 AGG unter Ver­stoß gegen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) aus­ge­schrie­ben hat.

Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Pas­sa­ge in der Stel­len­aus­schrei­bung, in der dem/​der Bewerber/​in ein Tätig­wer­den in einem pro­fes­sio­nel­len Umfeld mit einem „jun­gen dyna­mi­schen Team“ gebo­ten wird, eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG bewirkt, sodass es im Hin­blick auf die Fra­ge, ob die Stel­le ent­ge­gen den Anfor­de­run­gen des § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und des­halb die Ver­mu­tung besteht, dass der Stel­len­be­wer­ber im spä­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wur­de, nur noch dar­auf ankommt, ob die unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zuläs­sig ist. Soll­te dies der Fall sein, wäre auch eine etwai­ge mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung gerecht­fer­tigt, da die Anfor­de­run­gen an die Recht­fer­ti­gung einer mit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung nicht höher als die­je­ni­gen an die Recht­fer­ti­gung einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung sind [12]. Vor die­sem Hin­ter­grund kann dahin­ste­hen, ob mit dem Begriff „Juni­or-Con­sul­tant“ in der Stel­len­aus­schrei­bung eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 2 AGG ver­bun­den ist.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 406/​14

  1. vgl. etwa BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 34 mwN[]
  2. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 33, BAGE 142, 158; 15.03.2012 – 8 AZR 37/​11, Rn. 65, BAGE 141, 48[]
  3. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I‑5187; BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 27[]
  4. vgl. etwa BAG 18.09.2014 – 8 AZR 753/​13, Rn. 33[]
  5. vgl. etwa BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 58; 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 45[]
  6. LAG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 10.02.2014 – 3 Sa 27/​13[]
  7. vgl. Suc­k­ow in Schleusener/​Suckow/​Voigt AGG 4. Aufl. § 11 Rn. 13; Stein in Wen­de­ling-Schrö­de­r/Stein AGG § 11 Rn. 10[]
  8. vgl. etwa BAG 16.12 2015 – 5 AZR 567/​14, Rn. 12[]
  9. vgl. nur BAG 18.08.2009 – 1 ABR 47/​08, Rn. 33, BAGE 131, 342[]
  10. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/​13 (A), Rn. 24; 19.08.2010 – 8 AZR 466/​09, Rn. 28; 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 50, BAGE 131, 232; vgl. jedoch offen­las­send oder ent­ge­gen­ge­setzt ua.: BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 24; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 18; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 51 bis 56; 19.08.2010 – 8 AZR 530/​09, Rn. 32[]
  11. vgl. auch BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 25; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 18; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 24[]
  12. vgl. EuGH 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 62, 65, 66, Slg. 2009, I‑1569; BAG 11.08.2009 – 3 AZR 23/​08, Rn. 35 mwN, BAGE 131, 298[]