Stel­len­aus­schrei­bung – und die zuläs­si­ge Alters­dis­kri­mi­nie­rung

Die Ver­mu­tung des § 22 AGG, dass der Stel­len­be­wer­ber im spä­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wur­de, besteht dann, wenn die Arbeit­ge­be­rin die Stel­le, auf die sich der Stel­len­be­wer­ber bei die­ser bewor­ben hat, ent­ge­gen den Vor­ga­ben von § 11 AGG unter Ver­stoß gegen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) aus­ge­schrie­ben hat.

Stel­len­aus­schrei­bung – und die zuläs­si­ge Alters­dis­kri­mi­nie­rung

Jedoch stel­len sich sowohl § 8 AGG als auch § 10 AGG als für den Arbeit­ge­ber güns­ti­ge Aus­nah­me vom grund­sätz­li­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, hier des Alters, dar [1], wes­halb den Arbeit­ge­ber bereits nach den all­ge­mei­nen Regeln des natio­na­len Rechts die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der in den Bestim­mun­gen ent­hal­te­nen Vor­aus­set­zun­gen trifft [2].

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umset­zung von Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG in das natio­na­le Recht. § 8 Abs. 1 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Über­ein­stim­mung mit der Richt­li­nie unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on eng aus­zu­le­gen. Eine Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur gerecht­fer­tigt, wenn sämt­li­che in der Bestim­mung genann­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind. Stellt ein Merk­mal, das ins­be­son­de­re mit dem Alter zusam­men­hängt, eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar, kann eine unter­schied­li­che Behand­lung zudem nur unter sehr begrenz­ten Bedin­gun­gen gerecht­fer­tigt sein [3].

Bei der Anwen­dung von § 8 Abs. 1 AGG ist zudem zu beach­ten, dass nicht der Grund, auf den die Ungleich­be­hand­lung gestützt ist, son­dern nur ein mit die­sem Grund im Zusam­men­hang ste­hen­des Merk­mal eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stel­len kann und dass ein sol­ches Merk­mal – oder sein Feh­len – nur dann eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG ist, wenn davon die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung der Tätig­keit abhängt [4].

Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters zuläs­sig, wenn sie objek­tiv und ange­mes­sen und durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müs­sen die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sein. § 10 Satz 3 AGG ent­hält eine nicht abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung von Tat­be­stän­den, nach denen unter­schied­li­che Behand­lun­gen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ins­be­son­de­re gerecht­fer­tigt sein kön­nen [5].

Bei der Anwen­dung von § 10 AGG ist Fol­gen­des zu beach­ten:

§ 10 AGG dient der Umset­zung von Art. 6 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG in das natio­na­le Recht [6], wobei die Richt­li­nie ihrer­seits das pri­mär­recht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters als all­ge­mei­ner Grund­satz des Uni­ons­rechts [7] sowie das in Art. 21 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on ver­an­ker­te Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters kon­kre­ti­siert [8]. § 10 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Über­ein­stim­mung mit der Richt­li­nie unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on aus­zu­le­gen [9].

§ 10 Satz 1 AGG defi­niert nicht, was unter einem legi­ti­men Ziel zu ver­ste­hen ist. Für die Kon­kre­ti­sie­rung des Begriffs des legi­ti­men Ziels ist des­halb auf Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG zurück­zu­grei­fen. Legi­ti­me Zie­le iSv. Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG, dh. Zie­le, die als geeig­net ange­se­hen wer­den kön­nen, eine Aus­nah­me vom Grund­satz des Ver­bots von Dis­kri­mi­nie­run­gen aus Grün­den des Alters zu recht­fer­ti­gen, sind – obgleich die in Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ent­hal­te­ne Auf­zäh­lung nicht erschöp­fend ist [10] – wegen der als Bei­spie­le genann­ten Berei­che Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung nur sol­che, die mit der Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, dem Arbeits­markt und der beruf­li­chen Bil­dung im Zusam­men­hang ste­hen, und damit nur recht­mä­ßi­ge Zie­le aus dem Bereich "Sozi­al­po­li­tik" [11]. Zie­le, die als legi­tim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ange­se­hen wer­den kön­nen, ste­hen als "sozi­al­po­li­ti­sche Zie­le" im All­ge­mein­in­ter­es­se. Dadurch unter­schei­den sie sich von Zie­len, die im Eigen­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers lie­gen, wie Kos­ten­re­du­zie­rung und Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbs­fä­hig­keit. Dabei ist es zwar nicht aus­ge­schlos­sen, dass eine natio­na­le Vor­schrift den Arbeit­ge­bern bei der Ver­fol­gung der sozi­al­po­li­ti­schen Zie­le einen gewis­sen Grad an Fle­xi­bi­li­tät ein­räumt [12]. Ein unab­hän­gig von All­ge­mein­in­ter­es­sen ver­folg­tes Ziel eines Arbeit­ge­bers kann eine Ungleich­be­hand­lung jedoch nicht recht­fer­ti­gen [13].

Nach § 10 Satz 1 AGG reicht es – eben­so wie nach Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG – für die Recht­fer­ti­gung einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung wegen des Alters nicht aus, dass der Arbeit­ge­ber mit der unter­schied­li­chen Behand­lung ein legi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG ver­folgt; hin­zu­kom­men muss nach § 10 Satz 2 AGG, dass die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sind. Bei­des ist im Hin­blick auf das kon­kret ange­streb­te Ziel zu beur­tei­len [14]. Dabei sind in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung von § 10 Satz 2 AGG die Mit­tel nur dann ange­mes­sen und erfor­der­lich, wenn sie es erlau­ben, das mit der unter­schied­li­chen Behand­lung ver­folg­te Ziel zu errei­chen, ohne zu einer über­mä­ßi­gen Beein­träch­ti­gung der legi­ti­men Inter­es­sen der­je­ni­gen Per­so­nen zu füh­ren, die wegen ihres Alters benach­tei­ligt wer­den [15] und die Maß­nah­me nicht über das hin­aus­geht, was zur Errei­chung des ange­streb­ten Ziels not­wen­dig ist [16].

Um dar­zu­tun, dass eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters nach § 10 AGG gerecht­fer­tigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Arbeit­ge­ber all­ge­mein behaup­tet, dass die die unter­schied­li­che Behand­lung bewir­ken­de Maß­nah­me oder Rege­lung geeig­net sei, der Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, dem Arbeits­markt und der beruf­li­chen Bil­dung zu die­nen. Der­ar­ti­ge all­ge­mei­ne Behaup­tun­gen las­sen näm­lich nicht den Schluss zu, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sind [17]. Der Arbeit­ge­ber hat hier­zu viel­mehr sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag zu leis­ten [18].

Soll­te das Gericht

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 406/​14

  1. vgl. hier­zu etwa EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 72 und 81, Slg. 2011, I‑8003; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I‑1569[]
  2. zur Dar­le­gungs- und Beweis­last nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG vgl. etwa EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 83, Slg. 2011, I‑6919[]
  3. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 71, Slg. 2011, I‑8003[]
  4. vgl. etwa EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 66, Slg. 2011, I‑8003; 12.01.2010 – C‑229/​08 – [Wolf] Rn. 35, Slg. 2010, I‑1; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13, Rn. 34, BAGE 148, 158[]
  5. vgl. etwa BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 45; 25.02.2010 – 6 AZR 911/​08, Rn. 35, BAGE 133, 265; 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, Rn. 40, BAGE 129, 181[]
  6. dazu auch BAG 18.03.2014 – 3 AZR 69/​12, Rn. 21, BAGE 147, 279[]
  7. EuGH 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 75, Slg. 2005, I‑9981; BVerfG 21.04.2015 – 2 BvR 1322/​12, 2 BvR 1989/​12, Rn. 63, BVerfGE 139, 19[]
  8. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 38, Slg. 2011, I‑8003; BVerfG 21.04.2015 – 2 BvR 1322/​12, 2 BvR 1989/​12 – aaO[]
  9. dazu auch BAG 21.10.2014 – 9 AZR 956/​12, Rn. 17, BAGE 149, 315; 12.06.2013 – 7 AZR 917/​11, Rn. 32; 5.03.2013 – 1 AZR 417/​12, Rn. 40[]
  10. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 80, Slg. 2011, I‑8003[]
  11. vgl. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 81, aaO; dazu auch BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/​14, Rn. 36, BAGE 152, 134; 19.12 2013 – 6 AZR 790/​12, Rn. 26 mwN, BAGE 147, 89[]
  12. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 52, Slg. 2011, I‑6919; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I‑1569[]
  13. vgl. BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/​14 – aaO[]
  14. vgl. etwa EuGH 9.09.2015 – C‑20/​13 – [Unland] Rn. 43; 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 55 f.[]
  15. vgl. etwa EuGH 9.09.2015 – C‑20/​13 – [Unland] aaO; 26.02.2015 – C‑515/​13 – [Inge­niør­fo­re­n­in­gen i Dan­mark] Rn. 25; 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 56[]
  16. vgl. EuGH 9.09.2015 – C‑20/​13 – [Unland] aaO; 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 59; 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 65 mwN, Slg. 2005, I‑9981[]
  17. vgl. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 77, Slg. 2011, I‑6919; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 51, Slg. 2009, I‑1569; 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 65, Slg. 2005, I‑9981; vgl. auch BAG 26.05.2009 – 1 AZR 198/​08, Rn. 35, BAGE 131, 61[]
  18. vgl. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 82, aaO[]