Straf­an­trag? Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung!

Die Ein­schal­tung der Staats­an­walt­schaft durch einen Arbeit­neh­mer wegen eines ver­meint­lich straf­ba­ren Ver­hal­tens des Arbeit­ge­bers oder sei­ner Reprä­sen­tan­ten stellt als Wahr­neh­mung staats­bür­ger­li­cher Rech­te – soweit nicht wis­sent­lich unwah­re oder leicht­fer­tig fal­sche Anga­ben gemacht wer­den – im Regel­fall kei­ne eine Kün­di­gung recht­fer­ti­gen­de Pflicht­ver­let­zung dar 1.

Straf­an­trag? Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung!

Eine Kün­di­gung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Grün­de im Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers bedingt und damit nicht sozi­al unge­recht­fer­tigt, wenn die­ser sei­ne ver­trag­li­chen Haupt- oder Neben­pflich­ten erheb­lich und in der Regel schuld­haft ver­letzt hat, eine dau­er­haft stö­rungs­freie Ver­trags­er­fül­lung in Zukunft nicht mehr zu erwar­ten steht und dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers über die Kün­di­gungs­frist hin­aus in Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le nicht zumut­bar ist.

Auch eine erheb­li­che Ver­let­zung der den Arbeit­neh­mer gem. § 241 Abs. 2 BGB tref­fen­den Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers kann eine Kün­di­gung recht­fer­ti­gen 2. Eine Kün­di­gung schei­det dage­gen aus, wenn schon mil­de­re Mit­tel und Reak­tio­nen von Sei­ten des Arbeit­ge­bers – wie etwa eine Abmah­nung – geeig­net gewe­sen wären, beim Arbeit­neh­mer künf­ti­ge Ver­trags­treue zu bewir­ken 3. Einer Abmah­nung bedarf es nach Maß­ga­be des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Aus­druck kom­men­den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkenn­bar ist, dass eine Ver­hal­tens­än­de­rung auch nach Aus­spruch einer Abmah­nung nicht zu erwar­ten oder die Pflicht­ver­let­zung so schwer­wie­gend ist, dass selbst deren erst­ma­li­ge Hin­nah­me durch den Arbeit­ge­ber nach objek­ti­ven Maß­stä­ben unzu­mut­bar und offen­sicht­lich (auch für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar) aus­ge­schlos­sen ist 4.

Im vor­lie­gen­den Fahht hat die Arbeit­neh­me­rin ihre arbeits­ver­trag­li­che Neben­pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin gem. § 241 Abs. 2 BGB erheb­lich ver­letzt.

Die Ein­schal­tung der Staats­an­walt­schaft durch einen Arbeit­neh­mer wegen eines ver­meint­lich straf­ba­ren Ver­hal­tens des Arbeit­ge­bers oder sei­ner Reprä­sen­tan­ten stellt als Wahr­neh­mung staats­bür­ger­li­cher Rech­te – soweit nicht wis­sent­lich unwah­re oder leicht­fer­tig fal­sche Anga­ben gemacht wer­den – im Regel­fall kei­ne eine Kün­di­gung recht­fer­ti­gen­de Pflicht­ver­let­zung dar 1. Dies kann ua. dann anders zu beur­tei­len sein, wenn trotz rich­ti­ger Dar­stel­lung des ange­zeig­ten objek­ti­ven Sach­ver­halts für das Vor­lie­gen der nach dem Straf­tat­be­stand erfor­der­li­chen Absicht kei­ne Anhalts­punk­te bestehen und die Straf­an­zei­ge sich des­halb als leicht­fer­tig und unan­ge­mes­sen erweist 5. Zwar sind auch die in Straf­an­zei­gen ent­hal­te­nen Wert­ur­tei­le vom Schutz­be­reich des Art. 5 Abs. 1 GG erfasst. Das Grund­recht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ist aber nicht vor­be­halt­los gewährt, son­dern steht gem. Art. 5 Abs. 2 GG unter dem Schran­ken­vor­be­halt der all­ge­mei­nen Geset­ze. Das erfor­dert eine fall­be­zo­ge­ne Abwä­gung zwi­schen dem Grund­recht der Mei­nungs­frei­heit und dem vom grund­rechts­be­schrän­ken­den Gesetz – hier § 241 Abs. 2 BGB – geschütz­ten Rechts­gut 6. Die Anzei­ge des Arbeit­neh­mers darf sich des­halb mit Blick auf die schutz­wür­di­gen Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers nicht als eine unver­hält­nis­mä­ßi­ge Reak­ti­on auf sein Ver­hal­ten oder das sei­ner Reprä­sen­tan­ten dar­stel­len. Dabei kön­nen als Indi­zi­en für eine unver­hält­nis­mä­ßi­ge Reak­ti­on sowohl die Berech­ti­gung der Anzei­ge als auch die Moti­va­ti­on des Anzei­gen­den oder ein feh­len­der inner­be­trieb­li­cher Hin­weis auf die ange­zeig­ten Miss­stän­de spre­chen 7. Soweit ihm dies zumut­bar ist 8, ist der Arbeit­neh­mer wegen der sich aus der Pflicht zur Rück­sicht­nah­me erge­ben­den Pflicht zur Loya­li­tät und Dis­kre­ti­on gehal­ten, Hin­wei­se auf straf­ba­res Ver­hal­ten in ers­ter Linie gegen­über Vor­ge­setz­ten oder ande­ren zustän­di­gen Stel­len oder Ein­rich­tun­gen vor­zu­brin­gen. Es ist daher zu berück­sich­ti­gen, ob ihm ande­re wirk­sa­me Mit­tel zur Ver­fü­gung stan­den, um etwas gegen den ange­pran­ger­ten Miss­stand zu tun, ande­rer­seits aber auch ein öffent­li­ches Inter­es­se an einer Offen­le­gung der Infor­ma­ti­on 9.

Eine unver­hält­nis­mä­ßi­ge, die ver­trag­li­che Neben­pflicht zur Rück­sicht­nah­me nach § 241 Abs. 2 BGB ver­let­zen­de Reak­ti­on kann auch dann vor­lie­gen, wenn der Arbeit­neh­mer einen Straf­an­trag stellt, weil er sich selbst als durch eine Straf­tat ver­letzt fühlt.

Das Antrags­recht nach § 77 Abs. 1 StGB lässt die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me gegen­über den Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers gem. § 241 Abs. 2 BGB eben­so wenig gene­rell ent­fal­len wie das all­ge­mei­ne Anzei­ge­recht nach § 158 StPO. Die Selbst­be­trof­fen­heit von einer – ver­meint­li­chen – Straf­tat ist jedoch bei der Prü­fung zu berück­sich­ti­gen, ob der Straf­an­trag eine unan­ge­mes­se­ne Reak­ti­on dar­stellt. Denn der Gesetz­ge­ber erkennt mit dem Antrags­recht des Opfers des­sen Inter­es­se an einer Straf­ver­fol­gung als schutz­wür­dig an. Den­noch kann sich auch ein Straf­an­trag des ver­meint­lich Betrof­fe­nen als unver­hält­nis­mä­ßig erwei­sen. Dies kommt ins­be­son­de­re dann in Betracht, wenn – trotz rich­ti­ger Dar­stel­lung des ange­zeig­ten objek­ti­ven Sach­ver­halts – der Vor­wurf, es sei durch ein bestimm­tes Ver­hal­ten ein Straf­tat­be­stand ver­wirk­licht wor­den, völ­lig halt­los ist. In einem sol­chen Fall besteht für den Antrag­stel­ler objek­tiv kein Anlass, die staat­li­che Straf­ver­fol­gung zu initi­ie­ren. Die Stel­lung eines Straf­an­trags ist auch nicht ledig­lich mit einer Kla­ge­füh­rung wegen zivil- oder arbeits­recht­li­cher Ansprü­che zu ver­glei­chen. Sie kann zu einer weit höhe­ren Beein­träch­ti­gung des Anse­hens des Arbeit­ge­bers und sei­nes Unter­neh­mens oder sei­ner Reprä­sen­tan­ten füh­ren. Aller­dings ist eine Ver­let­zung der Pflicht zur Rück­sicht­nah­me gem. § 241 Abs. 2 BGB durch einen der­art "über­schie­ßen­den" Straf­an­trag nur dann schuld­haft und damit dem Arbeit­neh­mer vor­werf­bar, wenn die­sem die Halt­lo­sig­keit des Vor­wurfs erkenn­bar war. Ist das der Fall, ist ein bloß ver­meid­ba­rer und damit ver­schul­de­ter Irr­tum über die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit des ange­zeig­ten Ver­hal­tens – abhän­gig vom Grad des Ver­schul­dens – im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung bei der Prü­fung zu berück­sich­ti­gen, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz der Pflicht­ver­let­zung zumut­bar ist.

Die Frist von drei Mona­ten zur Stel­lung eines Straf­an­trags gem. § 77b Abs. 1 StGB steht der Annah­me, ein Straf­an­trag kön­ne gegen die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me gem. § 241 Abs. 2 BGB ver­sto­ßen, nicht not­wen­dig ent­ge­gen. Für den Beginn der Frist ist nach § 77b Abs. 2 StGB die Kennt­nis von der Tat und der Per­son des Täters erfor­der­lich. Gibt es ledig­lich Hin­wei­se auf eine Straf­tat, läuft die Antrags­frist nicht. Außer­dem kann es dem Arbeit­neh­mer im Ein­zel­fall zumut­bar sein, auch inner­halb einer ver­meint­lich bereits lau­fen­den Antrags­frist zunächst zu ver­su­chen, die Berech­ti­gung eines Vor­wurfs ander­wei­tig zu klä­ren.

Danach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men, die Arbeit­neh­me­rin habe mit der Stel­lung des Straf­an­trags ihre Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin gem. § 241 Abs. 2 BGB erheb­lich ver­letzt.

Der Straf­an­trag stell­te eine gänz­lich unan­ge­mes­se­ne Reak­ti­on auf eine ver­meint­lich rechts­wid­ri­ge Eva­lua­ti­on ihrer Lehr­ver­an­stal­tun­gen dar. Die Arbeit­neh­me­rin hat Straf­an­trag wegen einer Straf­tat nach § 44 Abs. 1 BDSG gestellt. Zwar hat sie kei­ne fal­schen tat­säch­li­chen Anga­ben gemacht. Jedoch setzt eine sol­che Straf­tat zusätz­lich zu einem vor­sätz­li­chen Ver­stoß gegen gesetz­li­che Daten­schutz­be­stim­mun­gen vor­aus, dass die Hand­lung gegen Ent­gelt oder in der Absicht began­gen wur­de, sich oder einen ande­ren zu berei­chern oder einen ande­ren zu schä­di­gen. Dafür gab es weder nach dem von der Arbeit­neh­me­rin der Staats­an­walt­schaft unter­brei­te­ten noch nach dem im Rechts­streit von ihr vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt einen Anhalts­punkt. Die dies­be­züg­li­che Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Eine zuläs­si­ge Ver­fah­rens­rüge hat die Arbeit­neh­me­rin nicht erho­ben. Die Arbeit­neh­me­rin hat sich allein auf eine ver­meint­lich vor­sätz­li­che Ver­let­zung von Regeln des Daten­schut­zes und damit allen­falls auf eine Ord­nungs­wid­rig­keit nach § 43 Abs. 2 BDSG beru­fen. Ihre Auf­fas­sung, bereits dar­aus fol­ge "offen­sicht­lich" eben­so eine Schä­di­gungs­ab­sicht iSd. § 44 Abs. 1 BDSG, ist abwe­gig, da ande­ren­falls Ord­nungs­wid­rig­keit und Straf­tat zusam­men­fie­len.

Über­dies wäre es der Arbeit­neh­me­rin zumut­bar gewe­sen, zunächst eine wei­te­re inner­be­trieb­li­che Klä­rung der ver­meint­li­chen Rechts­wid­rig­keit der Eva­lua­ti­on zu ver­su­chen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat durch Bezug­nah­me auf die Ent­schei­dungs­grün­de des Arbeits­ge­richts ange­nom­men, dass zu die­sem Zweck eine Befas­sung der der Fach­be­reichs­lei­tung vor­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter der Arbeit­ge­be­rin, ihres Refe­rats für Daten­schutz oder Jus­ti­zia­ri­ats und schließ­lich des Daten­schutz­be­auf­trag­ten in Betracht gekom­men wäre. Dies lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Auch die Arbeit­neh­me­rin zeigt einen sol­chen nicht auf. Soweit die Revi­si­on meint, eine Oblie­gen­heit zur zunächst inner­be­trieb­li­chen Klä­rung schei­de bei Selbst­be­trof­fen­heit von einer Straf­tat aus, mag dies der Fall sein, wenn der Arbeit­neh­mer kei­nen Anlass hat, an der Berech­ti­gung sei­nes Vor­wurfs zu zwei­feln. Hier war aber das Gegen­teil der Fall. Die Arbeit­neh­me­rin wuss­te, dass es im Fach­be­reich unter­schied­li­che Beur­tei­lun­gen über die Zuläs­sig­keit der durch­ge­führ­ten Eva­lua­tio­nen gab. Der Ein­wand der Revi­si­on, die Arbeit­neh­me­rin habe davon aus­ge­hen müs­sen, dass der Ver­such inner­be­trieb­li­cher "Abhil­fe" aus­sichts­los gewe­sen wäre, weil die Eva­lua­tio­nen ja trotz der Hin­wei­se von Mit­te 2011 und Anfang März 2012 auf die wei­ter­hin aus­ste­hen­de Wahl einer/​s Eva­lua­ti­ons­be­auf­trag­ten durch­ge­führt wor­den sei­en, ver­kennt, dass damit noch nicht die der Fach­be­reichs­lei­tung vor­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter der Arbeit­ge­be­rin, ihres Refe­rats für Daten­schutz oder Jus­ti­zia­ri­ats oder der Daten­schutz­be­auf­trag­te mit der Pro­ble­ma­tik befasst wor­den waren.

An einer Ver­let­zung der Pflicht zur Rück­sicht­nah­me fehlt es nicht des­halb, weil die Arbeit­neh­me­rin den Straf­an­trag gegen "Unbe­kannt" gerich­tet hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat unter Bezug­nah­me auf die erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dungs­grün­de in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se ange­nom­men, durch die im Antrag (kon­kret) ange­führ­te Eva­lua­ti­on und die Bezug­nah­me auf mit die­ser zusam­men­hän­gen­de Hand­lun­gen (kon­kret) benann­ter Mit­ar­bei­ter der Arbeit­ge­be­rin, ins­be­son­de­re des Fach­ab­tei­lungs­lei­ters, habe die Arbeit­neh­me­rin einen klar erkenn­ba­ren Zusam­men­hang des Straf­an­trags mit Reprä­sen­tan­ten der Arbeit­ge­be­rin her­ge­stellt und damit die Ermitt­lun­gen gegen die Arbeit­ge­be­rin bzw. deren Reprä­sen­tan­ten am Fach­be­reich Sozi­al­ver­si­che­rung len­ken wol­len.

Die Arbeit­neh­me­rin hat ihre Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin gem. § 241 Abs. 2 BGB schuld­haft ver­letzt.

Aller­dings kann nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ange­nom­men wer­den, die Arbeit­neh­me­rin habe den Straf­an­trag wider bes­se­res Wis­sen gestellt, näm­lich obwohl ihr bewusst gewe­sen wäre, dass kein straf­ba­res Ver­hal­ten vor­lag.

Die Arbeit­neh­me­rin hat es jedoch ent­ge­gen der gebo­te­nen Sorg­falt und damit fahr­läs­sig (§ 276 Abs. 2 BGB) unter­las­sen, die den mit der Eva­lua­ti­on befass­ten Per­so­nen unter­stell­te Schä­di­gungs­ab­sicht iSd. § 44 Abs. 1 BDSG kri­tisch zu hin­ter­fra­gen. Sie hat ohne Wei­te­res aus einem ihrer Ansicht nach rechts­wid­ri­gen Vor­ge­hen auf eine Schä­di­gungs­ab­sicht geschlos­sen. Dass die­ser Schluss nicht rich­tig sein konn­te, war nach den nicht mit Ver­fah­rens­rügen ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts für die Arbeit­neh­me­rin als Voll­ju­ris­tin auch erkenn­bar. Über­dies sprach der Umstand, dass nicht nur ihre Lehr­ver­an­stal­tun­gen eva­lu­iert wur­den, dafür, dass die ver­ant­wort­li­chen Per­so­nen ledig­lich den gesetz­li­chen Auf­trag nach § 6 HRG iVm. § 1 Abs. 2 EVO erfül­len woll­ten. Ein Anhalts­punkt für eine Schä­di­gungs­ab­sicht iSd. § 44 Abs. 1 BDSG ergab sich auch nicht dar­aus, dass der Fach­be­reich die Eva­lua­ti­on in Kennt­nis des Umstands durch­führ­te, dass es an einem gewähl­ten Eva­lua­ti­ons­be­auf­trag­ten fehl­te. Der Arbeit­neh­me­rin war bekannt, dass der Fach­ab­tei­lungs­lei­ter ent­ge­gen der von einer Mit­ar­bei­te­rin in einer E‑Mail von Anfang März 2012 geäu­ßer­ten Ansicht davon aus­ging, es sei aus­rei­chend, dass er eine Pro­fes­so­rin kom­mis­sa­risch zur Eva­lua­ti­ons­be­auf­trag­ten bestellt hat­te. Sei­ne dies­be­züg­li­chen Aus­sa­gen in der Sit­zung des Fach­be­reichs­rats am 6.03.2012 sind in dem Straf­an­trag wie­der­ge­ge­ben.

Einem Ver­schul­den steht nicht ent­ge­gen, dass sich die Arbeit­neh­me­rin bei Stel­lung des Straf­an­trags hat anwalt­lich ver­tre­ten las­sen. Sie hat weder behaup­tet, dass Gegen­stand der anwalt­li­chen Bera­tung die ihr als Arbeit­neh­me­rin oblie­gen­den Pflich­ten zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin gewe­sen sei­en, noch hat sie dar­ge­legt, wel­che recht­li­che Aus­kunft sie über die Vor­aus­set­zun­gen einer Straf­bar­keit nach § 44 Abs. 1 BDSG erhal­ten habe.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Ergeb­nis ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, eine dau­er­haft stö­rungs­freie Ver­trags­er­fül­lung sei auf­grund der der Arbeit­neh­me­rin zure­chen­ba­ren Pflicht­ver­let­zung nicht mehr zu erwar­ten gewe­sen, obwohl es an einer vor­aus­ge­gan­ge­nen Abmah­nung zu einer ver­gleich­ba­ren Pflicht­ver­let­zung fehl­te. Es kann dahin­ste­hen, ob inso­fern sei­ne Erst­be­grün­dung, eine Ver­hal­tens­än­de­rung sei auch nach Aus­spruch einer Abmah­nung nicht zu erwar­ten gewe­sen, von den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen getra­gen wird. Einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung hält jeden­falls die Zweit­be­grün­dung stand, die Pflicht­ver­let­zung wie­ge außer­dem so schwer, dass selbst deren erst­ma­li­ge Hin­nah­me durch die Arbeit­ge­be­rin erkenn­bar aus­ge­schlos­sen gewe­sen sei. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dabei zu Recht dar­auf abge­stellt, dass die Arbeit­neh­me­rin mit Nach­druck ver­sucht habe, straf­recht­li­che Ermitt­lun­gen gegen die Arbeit­ge­be­rin oder ihre Reprä­sen­tan­ten in Gang zu set­zen, obwohl es dafür erkenn­bar kei­nen Anlass gege­ben habe. Die Nach­drück­lich­keit habe sich dar­an gezeigt, dass die Arbeit­neh­me­rin sogar noch Beschwer­de zur Gene­ral­staats­an­walt­schaft ein­ge­legt habe, als ihr durch den Ein­stel­lungs­be­scheid der Staats­an­walt­schaft die Halt­lo­sig­keit ihrer Anzei­ge bereits vor Augen geführt wor­den war. Die Arbeit­neh­me­rin hat dem­nach beharr­lich und ohne Rück­sicht auf die Belan­ge der Arbeit­ge­be­rin eige­ne, auf­grund der erkenn­ba­ren Halt­lo­sig­keit des Vor­wurfs nicht schutz­wür­di­ge Inter­es­sen an einer Auf­nah­me straf­recht­li­cher Ermitt­lun­gen gegen Reprä­sen­tan­ten der Arbeit­ge­be­rin ver­folgt. Die tatrich­ter­li­che Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dies sei auch ohne Abmah­nung geeig­net, das Ver­trau­en der Arbeit­ge­be­rin in eine ord­nungs­ge­mä­ße Ver­trags­er­fül­lung in Form der gebo­te­nen Rück­sicht­nah­me auf ihre Inter­es­sen auf Dau­er zu beein­träch­ti­gen, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Die Annah­me, der Arbeit­ge­be­rin sei es ange­sichts der Pflicht­ver­let­zung der Arbeit­neh­me­rin auch unter Berück­sich­ti­gung der rele­van­ten Umstän­de des Streit­falls nicht zumut­bar gewe­sen, das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en über den Ablauf der Kün­di­gungs­frist hin­aus fort­zu­set­zen, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung eben­falls stand.

Sei­ne Wür­di­gung, die Arbeit­neh­me­rin habe gera­de­zu leicht­fer­tig gehan­delt und die für die Arbeit­ge­be­rin mit einem Straf­ver­fah­ren ver­bun­de­ne nega­ti­ve Publi­zi­tät in Kauf genom­men, hält sich im Rah­men des den Tat­sa­chen­ge­rich­ten zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raums. Dass sie eine Straf­bar­keit des Ver­hal­tens der für die Eva­lua­ti­on ihrer Lehr­ver­an­stal­tung Ver­ant­wort­li­chen für mög­lich gehal­ten haben mag und sich selbst von der ihres Erach­tens unrecht­mä­ßi­gen Daten­er­he­bung und -ver­wer­tung betrof­fen sah, ver­mag sie des­halb nicht aus­schlag­ge­bend zu ent­las­ten. Das Beru­fungs­ge­richt durf­te auch die Ein­le­gung der Beschwer­de gegen den Ein­stel­lungs­be­scheid der Staats­an­walt­schaft als beson­ders hart­nä­cki­ges Han­deln der Arbeit­neh­me­rin anse­hen. Die Arbeit­neh­me­rin hat nicht vor­ge­tra­gen, inwie­fern sie sich mit der Auf­fas­sung der Staats­an­walt­schaft aus­ein­an­der­ge­setzt und etwa neue Anhalts­punk­te für eine Schä­di­gungs­ab­sicht der Ver­ant­wort­li­chen gel­tend gemacht hät­te. Zwar ist es tat­säch­lich nicht zu Ermitt­lun­gen gegen die Arbeit­ge­be­rin oder ihre Reprä­sen­tan­ten gekom­men. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aber ohne Rechts­feh­ler bereits den Umstand, dass die Arbeit­neh­me­rin die Gefahr einer nega­ti­ven Publi­zi­tät durch ein Straf­ver­fah­ren in Kauf genom­men hat, als schwer­wie­gend erach­tet.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ne Abwä­gung auch zutref­fend sowohl den Umstand ein­be­zo­gen, dass die Arbeit­neh­me­rin als Rechts­an­wäl­tin zuge­las­sen ist, als auch die Tat­sa­che, dass ihre rechts­an­walt­li­che Betä­ti­gung bis­lang kaum wirt­schaft­li­che Bedeu­tung hat­te. Durch die Bezug­nah­me auf die Ent­schei­dungs­grün­de des Arbeits­ge­richts hat es eben­so die Dau­er der Beschäf­ti­gung der Arbeit­neh­me­rin von gut elf Jah­ren zum Zeit­punkt der Kün­di­gung, ihr Alter von 58 Jah­ren und die gesetz­li­che Unter­halts­pflicht gegen­über ihrem Ehe­mann berück­sich­tigt. Sei­ne Annah­me, auch dies ver­mö­ge letzt­lich nicht, die Inter­es­sen­ab­wä­gung zuguns­ten der Arbeit­neh­me­rin aus­schla­gen zu las­sen, ist für das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht zu bean­stan­den.

Die Arbeit­ge­be­rin hat­te im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung ihr Recht zur ordent­li­chen Kün­di­gung nicht ver­wirkt (§ 242 BGB).

Ein Kün­di­gungs­sach­ver­halt kann durch Zeit­ab­lauf in einem Maß an Bedeu­tung ver­lie­ren, dass selbst eine ordent­li­che Kün­di­gung nicht mehr gerecht­fer­tigt ist. Der Schutz des Arbeit­neh­mers wird inso­weit durch die Grund­sät­ze der Ver­wir­kung gewähr­leis­tet 10. Der Arbeit­ge­ber hat das Recht zur ordent­li­chen Kün­di­gung ver­wirkt, wenn er in Kennt­nis eines Kün­di­gungs­grun­des län­ge­re Zeit untä­tig bleibt, dh. die Kün­di­gung nicht erklärt, obwohl ihm dies mög­lich und zumut­bar gewe­sen wäre (Zeit­mo­ment), und er dadurch beim Arbeit­neh­mer das berech­tig­te Ver­trau­en erweckt, die Kün­di­gung wer­de auch künf­tig unter­blei­ben (Umstands­mo­ment 11).

Danach fehlt es schon am für eine Ver­wir­kung erfor­der­li­chen Zeit­mo­ment. Es ist nicht fest­ge­stellt, dass die Arbeit­ge­be­rin, wie die Revi­si­on gel­tend macht, "nahe­zu zwei Jah­re hat ver­strei­chen las­sen", bevor sie mit dem Kün­di­gungs­ver­lan­gen an den Per­so­nal­rat her­an­ge­tre­ten ist. Nach dem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in Bezug genom­me­nen Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin hat­te die­se viel­mehr Kennt­nis von dem Umstand, dass die Arbeit­neh­me­rin Straf­an­trag gestellt hat­te, erst mit Abga­be des Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­ver­fah­rens erlangt. Dies war am 18.12 2013. Die Arbeit­ge­be­rin hat wei­ter vor­ge­tra­gen, die Arbeit­neh­me­rin mit Schrei­ben vom 20.02.2014 ange­hört und die Betei­li­gung des Per­so­nal­rats mit Schrei­ben vom 10.04.2014 ein­ge­lei­tet zu haben. Die Arbeit­neh­me­rin hat nicht dar­ge­legt, dass und in wel­cher Wei­se sie dem in den Tat­sa­chen­in­stan­zen ent­ge­gen­ge­tre­ten wäre.

Die Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin vom 23.05.2014 ist nicht gem. § 79 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4, § 72 Abs. 1 BPers­VG wegen einer nicht ord­nungs­ge­mä­ßen Betei­li­gung des Per­so­nal­rats unwirk­sam.

Die Arbeit­ge­be­rin hat den Per­so­nal­rat ord­nungs­ge­mäß über ihre Kün­di­gungs­ab­sicht unter­rich­tet.

Im Mit­wir­kungs­ver­fah­ren nach § 72 Abs. 1 BPers­VG ist der Per­so­nal­rat eben­so umfas­send zu unter­rich­ten wie der Betriebs­rat nach § 102 Abs. 1 BetrVG 12. Für die Mit­tei­lung der Kün­di­gungs­grün­de gilt der Grund­satz der "sub­jek­ti­ven Deter­mi­nie­rung" 13. Der Per­so­nal­rat ist ord­nungs­ge­mäß unter­rich­tet, wenn ihm der Dienst­herr die aus sei­ner sub­jek­ti­ven Sicht tra­gen­den Umstän­de für die beab­sich­tig­te Kün­di­gung mit­ge­teilt hat. Der Arbeit­ge­ber darf aller­dings ihm bekann­te Umstän­de, die sich bei objek­ti­ver Betrach­tung zuguns­ten des Arbeit­neh­mers aus­wir­ken kön­nen, nicht des­halb vor­ent­hal­ten, weil sie für sei­nen eige­nen Kün­di­gungs­ent­schluss nicht von Bedeu­tung waren 14. Die Unter­rich­tung ist daher feh­ler­haft, wenn er dem Per­so­nal­rat bewusst unrich­ti­ge und oder unvoll­stän­di­ge Sach­ver­hal­te unter­brei­tet oder einen für des­sen Ent­schlie­ßung wesent­li­chen, ins­be­son­de­re einen den Arbeit­neh­mer ent­las­ten­den Umstand ver­schweigt 15.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze war die Unter­rich­tung des Per­so­nal­rats nicht unvoll­stän­dig. Die Arbeit­ge­be­rin hat sowohl die Sozi­al­da­ten als auch das Ver­hal­ten der Arbeit­neh­me­rin, das sie zum Anlass der Kün­di­gung genom­men hat, zutref­fend dar­ge­legt. Kün­di­gungs­grund war dabei aus Sicht der Arbeit­ge­be­rin die unver­hält­nis­mä­ßi­ge Reak­ti­on der Arbeit­neh­me­rin in Form des Straf­an­trags auf die ver­meint­lich rechts­wid­ri­ge Eva­lua­ti­on bei Unter­stel­lung einer Schä­di­gungs­ab­sicht der Ver­ant­wort­li­chen. Zur Ent­las­tung von die­ser Pflicht­wid­rig­keit waren wei­te­re Mei­nun­gen, die die Auf­fas­sung der Arbeit­neh­me­rin von der "blo­ßen" Rechts­wid­rig­keit der Eva­lua­ti­on teil­ten, weder aus der Sicht der Arbeit­ge­be­rin noch objek­tiv geeig­net. Die Auf­fas­sung der Arbeit­neh­me­rin über eine Unzu­läs­sig­keit von Eva­lua­tio­nen ohne gewähl­ten Eva­lua­ti­ons­be­auf­trag­ten hat die Arbeit­ge­be­rin dabei nicht ver­schwie­gen. Sie hat ihre Aus­füh­run­gen dazu im Straf­an­trag viel­mehr in dem Schrei­ben an den Per­so­nal­rat wört­lich wie­der­ge­ge­ben.

Die Kün­di­gung ist nicht wegen einer unter­blie­be­nen Erör­te­rung nach § 72 Abs. 1 BPers­VG unwirk­sam. Inso­fern bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob eine Erör­te­rung iSd. § 72 Abs. 1 BPers­VG ein münd­li­ches Gespräch zwi­schen Per­so­nal­rat und Dienst­stel­le vor­aus­setzt 16 oder ob unter beson­de­ren Umstän­den oder mit Zustim­mung des Per­so­nal­rats auch der Aus­tausch schrift­li­cher Stel­lung­nah­men genügt 17. Eine Erör­te­rung ist ent­behr­lich, wenn zwi­schen der Dienst­stel­le und dem Per­so­nal­rat eine Abspra­che besteht, dass sie im Fal­le eines Wider­spruchs des Per­so­nal­rats nur auf sei­nen aus­drück­li­chen Wunsch erfol­gen soll 18. Eine sol­che, zumin­dest kon­klu­den­te – Abspra­che lag zwi­schen der Arbeit­ge­be­rin und dem Per­so­nal­rat vor. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, bei der Arbeit­ge­be­rin bestehe in Kün­di­gungs­an­ge­le­gen­hei­ten die Pra­xis, dass sie auf Ein­wän­de des Per­so­nal­rats zu einem Betei­li­gungs­schrei­ben eine schrift­li­che Erwi­de­rung fer­ti­ge und eine münd­li­che Erör­te­rung nicht mehr statt­fin­de, falls die­se nicht im Ein­zel­fall aus­drück­lich vom Per­so­nal­rat gewünscht wer­de. Die Arbeit­neh­me­rin hat dage­gen kei­ne Ver­fah­rens­rügen erho­ben. Ent­spre­chend die­ser Pra­xis hat die Arbeit­ge­be­rin auf den Ein­wand des Per­so­nal­rats mit Schrei­ben vom 24.04.2014 am 22.05.2014 schrift­lich Stel­lung genom­men. Anhalts­punk­te, dass der Per­so­nal­rat den Wunsch nach einer münd­li­chen Erör­te­rung geäu­ßert hät­te, bestehen nicht. Mit der Stel­lung­nah­me der Arbeit­ge­be­rin vom 22.05.2014 war dem­nach das Betei­li­gungs­ver­fah­ren abge­schlos­sen, bevor die Kün­di­gung vom 23.05.2014 aus­ge­spro­chen wur­de.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 15. Dezem­ber 2016 – 2 AZR 42/​16

  1. BVerfG 2.07.2001 – 1 BvR 2049/​00, zu II 1 b cc bbb der Grün­de[][]
  2. BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15, Rn. 24; 3.11.2011 – 2 AZR 748/​10, Rn.20[]
  3. BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15 – aaO; 31.07.2014 – 2 AZR 434/​13, Rn.19[]
  4. BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15 – aaO; 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 22[]
  5. zur frist­lo­sen Kün­di­gung eines Miet­ver­hält­nis­ses vgl. BVerfG 2.10.2001 – 1 BvR 1372/​01, zu 2 b der Grün­de[]
  6. BVerfG 9.10.1991 – 1 BvR 221/​90, zu B II 3 a der Grün­de, BVerfGE 85, 23[]
  7. BAG 3.07.2003 – 2 AZR 235/​02, zu II 3 b dd der Grün­de, BAGE 107, 36[]
  8. BAG 3.07.2003 – 2 AZR 235/​02, zu II 3 b dd (2) der Grün­de, aaO[]
  9. zu Art. 10 Abs. 1 EMRK vgl. EGMR 17.09.2015 [Lang­ner] – 14464/​11, Rn. 42 – 44; 21.07.2011 [Hei­nisch] – 28274/​08, Rn. 64 ff., EuGRZ 2011, 555[]
  10. BAG 23.01.2014 – 2 AZR 638/​13, Rn. 25; 15.08.2002 – 2 AZR 514/​01, zu B I 3 c der Grün­de[]
  11. BAG 23.01.2014 – 2 AZR 638/​13 – aaO; 15.08.2002 – 2 AZR 514/​01, zu B I 2 a der Grün­de[]
  12. BAG 14.01.1993 – 2 AZR 387/​92, zu II 1 a der Grün­de; 3.11.1977 – 2 AZR 277/​76, zu II 2 b der Grün­de[]
  13. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 700/​15, Rn. 26; 16.07.2015 – 2 AZR 15/​15, Rn. 15, BAGE 152, 118[]
  14. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 700/​15, Rn. 27; 16.07.2015 – 2 AZR 15/​15, Rn.19, BAGE 152, 118[]
  15. BAG 10.04.2014 – 2 AZR 684/​13, Rn. 22; 9.06.2011 – 2 AZR 284/​10, Rn. 46[]
  16. zum wort­glei­chen § 84 Abs. 1 Pers­VG Ber­lin BAG 15.08.2006 – 9 AZR 571/​05, Rn. 33, BAGE 119, 181[]
  17. BVerwG 17.02.2009 – 1 WB 37/​08, Rn. 25 f., BVerw­GE 133, 135[]
  18. BAG 15.08.2006 – 9 AZR 571/​05, Rn. 45, aaO; 5.10.1995 – 2 AZR 909/​94, zu II 2 c der Grün­de, BAGE 81, 111[]