Streikteilnahme nach Kündigung || Rechtslupe

Beteiligt sich ein außerordentlich gekündigter Arbeitnehmer an einem Streik, steht ihm für diese Zeit auch dann kein Annahmeverzugslohn zu, wenn in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird. Wer streikt, ist nicht leistungswillig im Sinne des § 297 BGB.

Die Arbeitgeberin kam durch den Ausspruch der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 22.04.2010 an sich in Annahmeverzug. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung der Arbeitgeberinn lag, sie werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Angebots der Arbeitnehmerin, §§ 295, 296 Satz 1 BGB¹.

Dem Anspruch auf Verzugslohn nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 BGB steht jedoch entgegen, dass die Arbeitnehmerin in der Zeit, für die sie Annahmeverzugsvergütung verlangt, nicht leistungswillig im Sinne des § 297 BGB war.

Nach dieser Bestimmung kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt schon daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen müssen².

Danach war die Arbeitnehmerin im streitgegenständlichen Zeitraum nicht leistungswillig. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) hat sie sich in der Zeit vom 24.04.2010 bis zum 15.07.2010 an dem von der IG BAU geführten Streik beteiligt, indem sie sich ua. mit einer Streikweste als Streikposten vor dem Betrieb der Arbeitgeberinn aufgestellt hat. Sie hat sich zudem durch die Veröffentlichung von Texten und Redebeiträgen im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Streik betätigt und hierdurch ihre fehlende Arbeitsbereitschaft unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Denn Streik ist definitionsgemäß die kollektive Vorenthaltung der geschuldeten Arbeitsleistung, um durch die daraus resultierenden wirtschaftlich schädlichen Folgen Druck auf die Arbeitgeberseite dahin auszuüben, in eine gewünschte tarifvertragliche Regelung einzuwilligen³. Wer streikt, ist deshalb nicht leistungswillig im Sinne des § 297 BGB.

Soweit die Arbeitnehmerin die Auffassung vertreten hat, sie sei nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung durch die Arbeitgeberin nicht mehr deren Arbeitnehmerin gewesen und habe deshalb nicht im Rechtssinne streiken können, verkennt sie die Folgen des aus ihrer Sicht erfolgreichen Kündigungsschutzprozesses. Das Arbeitsverhältnis hat nach der dort getroffenen Feststellung des Arbeitsgerichts durch die jeweiligen Kündigungen nicht geendet, sondern im streitgegenständlichen Zeitraum fortbestanden. Hätte dagegen – wie die Arbeitnehmerin meint – in der Zeit vom 24.04.2010 bis zum 15.07.2010 kein Arbeitsverhältnis bestanden, stünde ihr ohnehin kein Anspruch auf Verzugslohn zu, da § 615 BGB nur den vertraglichen Vergütungsanspruch aufrechterhält⁴. Überdies hat ein der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil lediglich feststellende und nicht rechtsgestaltende Wirkung⁵; es wird also hierdurch nicht rückwirkend für die Zeit nach dem Kündigungstermin bis zur Rechtskraft des Urteils im Kündigungsschutzprozess ein Arbeitsverhältnis geschaffen, sondern nur dessen Fortbestehen festgestellt.

Aus der von der Arbeitnehmerin zur Begründung ihrer Rechtsauffassung angeführten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Juli 2005⁶ folgt kein anderes Ergebnis. In jenem Fall hatte sich ein Arbeitnehmer, bevor er an einer Streikkundgebung teilnahm, in zulässiger Weise aus dem betrieblichen Zeiterfassungssystem abgemeldet. Dies führte dazu, dass für diese Zeitdauer dem Arbeitszeitkonto auch keine Zeitgutschrift zugeführt wurde. Der Arbeitnehmer befand sich daher während der Teilnahme an der Streikkundgebung in Freizeit und konnte deshalb durch die Streikteilnahme keine Arbeitspflichten aufheben. Hier hat sich die Arbeitnehmerin nicht in ihrer Freizeit an einem Streik beteiligt, sondern zu einer Zeit, während derer sie nach objektiver Rechtslage zur Erbringung einer Arbeitsleistung verpflichtet gewesen wäre.

Die Versagung der Annahmeverzugsvergütung begegnet keinen arbeitskampfrechtlichen Bedenken.

Die Koalitionsbetätigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) des einzelnen Arbeitnehmers wird hierdurch nicht verletzt. Dieser kann durch tatsächlich gezeigte oder doch wenigstens erklärte Solidarität den Druck eines Streiks verstärken, indem er diesem hierdurch öffentliche Aufmerksamkeit verleiht⁷.

Entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin wird die Kampfparität nicht dadurch beeinträchtigt, dass ein außerordentlich gekündigter und damit nicht beschäftigter Arbeitnehmer keinen satzungsrechtlichen Anspruch gegenüber der kampfführenden Gewerkschaft auf Streikbeihilfe hat, sondern nur eine geringere und zudem zurückzuzahlende Solidaritätsunterstützung verlangen kann. Hierbei handelt es sich um eine gewerkschaftsinterne Regelung, die für die Beurteilung der Kampfparität unerheblich ist.

Schließlich führte es zu Wertungswidersprüchen, wenn der unwirksam gekündigte Arbeitnehmer während der aktiven Streikteilnahme Annahmeverzugsvergütung verlangen könnte, während seine nicht gekündigten, streikenden Kollegen keinen Entgeltanspruch haben⁸. Beide Personengruppen befinden sich in der gleichen Situation, da sie nach objektiver Rechtslage in einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis an einem Arbeitskampf teilnehmen. Da der ungekündigte Arbeitnehmer durch die Teilnahme an einem Streik die gegenseitigen Hauptpflichten aufhebt und deshalb für die Zeit der Streikteilnahme seinen Vergütungsanspruch verliert, kann für den unwirksam gekündigten nichts anderes gelten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Juli 2012 – 1 AZR 563/11