Streik­teil­nah­me nach Kün­di­gung

Betei­ligt sich ein außer­or­dent­lich gekün­dig­ter Arbeit­neh­mer an einem Streik, steht ihm für die­se Zeit auch dann kein Annah­me­ver­zugs­lohn zu, wenn in einem nach­fol­gen­den Kün­di­gungs­schutz­pro­zess die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung fest­ge­stellt wird. Wer streikt, ist nicht leis­tungs­wil­lig im Sin­ne des § 297 BGB.

Streik­teil­nah­me nach Kün­di­gung

Die Arbeit­ge­be­rin kam durch den Aus­spruch der unwirk­sa­men außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung vom 22.04.2010 an sich in Annah­me­ver­zug. Da in der Kün­di­gung zugleich die Erklä­rung der Arbeit­ge­be­rinn lag, sie wer­de die Leis­tung nicht anneh­men, bedurf­te es kei­nes Ange­bots der Arbeit­neh­me­rin, §§ 295, 296 Satz 1 BGB 1.

Dem Anspruch auf Ver­zugs­lohn nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 BGB steht jedoch ent­ge­gen, dass die Arbeit­neh­me­rin in der Zeit, für die sie Annah­me­ver­zugs­ver­gü­tung ver­langt, nicht leis­tungs­wil­lig im Sin­ne des § 297 BGB war.

Nach die­ser Bestim­mung kommt der Arbeit­ge­ber nicht in Annah­me­ver­zug, wenn der Arbeit­neh­mer außer­stan­de ist, die Arbeits­leis­tung zu bewir­ken. Neben der (tat­säch­li­chen oder recht­li­chen) Leis­tungs­fä­hig­keit umfasst § 297 BGB auch die nicht aus­drück­lich genann­te Leis­tungs­wil­lig­keit. Dies folgt schon dar­aus, dass ein leis­tungs­un­wil­li­ger Arbeit­neh­mer sich selbst außer­stan­de setzt, die Arbeits­leis­tung zu bewir­ken. Die objek­ti­ve Leis­tungs­fä­hig­keit und der sub­jek­ti­ve Leis­tungs­wil­le sind von dem Leis­tungs­an­ge­bot und des­sen Ent­behr­lich­keit unab­hän­gi­ge Vor­aus­set­zun­gen, die wäh­rend des gesam­ten Ver­zugs­zeit­raums vor­lie­gen müs­sen 2.

Danach war die Arbeit­neh­me­rin im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum nicht leis­tungs­wil­lig. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts (§ 559 Abs. 2 ZPO) hat sie sich in der Zeit vom 24.04.2010 bis zum 15.07.2010 an dem von der IG BAU geführ­ten Streik betei­ligt, indem sie sich ua. mit einer Streik­wes­te als Streik­pos­ten vor dem Betrieb der Arbeit­ge­be­rinn auf­ge­stellt hat. Sie hat sich zudem durch die Ver­öf­fent­li­chung von Tex­ten und Rede­bei­trä­gen im unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang mit dem Streik betä­tigt und hier­durch ihre feh­len­de Arbeits­be­reit­schaft unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck gebracht. Denn Streik ist defi­ni­ti­ons­ge­mäß die kol­lek­ti­ve Vor­ent­hal­tung der geschul­de­ten Arbeits­leis­tung, um durch die dar­aus resul­tie­ren­den wirt­schaft­lich schäd­li­chen Fol­gen Druck auf die Arbeit­ge­ber­sei­te dahin aus­zu­üben, in eine gewünsch­te tarif­ver­trag­li­che Rege­lung ein­zu­wil­li­gen 3. Wer streikt, ist des­halb nicht leis­tungs­wil­lig im Sin­ne des § 297 BGB.

Soweit die Arbeit­neh­me­rin die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, sie sei nach Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung durch die Arbeit­ge­be­rin nicht mehr deren Arbeit­neh­me­rin gewe­sen und habe des­halb nicht im Rechts­sin­ne strei­ken kön­nen, ver­kennt sie die Fol­gen des aus ihrer Sicht erfolg­rei­chen Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses. Das Arbeits­ver­hält­nis hat nach der dort getrof­fe­nen Fest­stel­lung des Arbeits­ge­richts durch die jewei­li­gen Kün­di­gun­gen nicht geen­det, son­dern im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum fort­be­stan­den. Hät­te dage­gen – wie die Arbeit­neh­me­rin meint – in der Zeit vom 24.04.2010 bis zum 15.07.2010 kein Arbeits­ver­hält­nis bestan­den, stün­de ihr ohne­hin kein Anspruch auf Ver­zugs­lohn zu, da § 615 BGB nur den ver­trag­li­chen Ver­gü­tungs­an­spruch auf­recht­erhält 4. Über­dies hat ein der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­des Urteil ledig­lich fest­stel­len­de und nicht rechts­ge­stal­ten­de Wir­kung 5; es wird also hier­durch nicht rück­wir­kend für die Zeit nach dem Kün­di­gungs­ter­min bis zur Rechts­kraft des Urteils im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess ein Arbeits­ver­hält­nis geschaf­fen, son­dern nur des­sen Fort­be­stehen fest­ge­stellt.

Aus der von der Arbeit­neh­me­rin zur Begrün­dung ihrer Rechts­auf­fas­sung ange­führ­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26. Juli 2005 6 folgt kein ande­res Ergeb­nis. In jenem Fall hat­te sich ein Arbeit­neh­mer, bevor er an einer Streik­kund­ge­bung teil­nahm, in zuläs­si­ger Wei­se aus dem betrieb­li­chen Zeit­er­fas­sungs­sys­tem abge­mel­det. Dies führ­te dazu, dass für die­se Zeit­dau­er dem Arbeits­zeit­kon­to auch kei­ne Zeit­gut­schrift zuge­führt wur­de. Der Arbeit­neh­mer befand sich daher wäh­rend der Teil­nah­me an der Streik­kund­ge­bung in Frei­zeit und konn­te des­halb durch die Streik­teil­nah­me kei­ne Arbeits­pflich­ten auf­he­ben. Hier hat sich die Arbeit­neh­me­rin nicht in ihrer Frei­zeit an einem Streik betei­ligt, son­dern zu einer Zeit, wäh­rend derer sie nach objek­ti­ver Rechts­la­ge zur Erbrin­gung einer Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet gewe­sen wäre.

Die Ver­sa­gung der Annah­me­ver­zugs­ver­gü­tung begeg­net kei­nen arbeits­kampf­recht­li­chen Beden­ken.

Die Koali­ti­ons­be­tä­ti­gungs­frei­heit (Art. 9 Abs. 3 GG) des ein­zel­nen Arbeit­neh­mers wird hier­durch nicht ver­letzt. Die­ser kann durch tat­säch­lich gezeig­te oder doch wenigs­tens erklär­te Soli­da­ri­tät den Druck eines Streiks ver­stär­ken, indem er die­sem hier­durch öffent­li­che Auf­merk­sam­keit ver­leiht 7.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­neh­me­rin wird die Kampf­pa­ri­tät nicht dadurch beein­träch­tigt, dass ein außer­or­dent­lich gekün­dig­ter und damit nicht beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer kei­nen sat­zungs­recht­li­chen Anspruch gegen­über der kampf­füh­ren­den Gewerk­schaft auf Streik­bei­hil­fe hat, son­dern nur eine gerin­ge­re und zudem zurück­zu­zah­len­de Soli­da­ri­täts­un­ter­stüt­zung ver­lan­gen kann. Hier­bei han­delt es sich um eine gewerk­schafts­in­ter­ne Rege­lung, die für die Beur­tei­lung der Kampf­pa­ri­tät uner­heb­lich ist.

Schließ­lich führ­te es zu Wer­tungs­wi­der­sprü­chen, wenn der unwirk­sam gekün­dig­te Arbeit­neh­mer wäh­rend der akti­ven Streik­teil­nah­me Annah­me­ver­zugs­ver­gü­tung ver­lan­gen könn­te, wäh­rend sei­ne nicht gekün­dig­ten, strei­ken­den Kol­le­gen kei­nen Ent­gelt­an­spruch haben 8. Bei­de Per­so­nen­grup­pen befin­den sich in der glei­chen Situa­ti­on, da sie nach objek­ti­ver Rechts­la­ge in einem fort­be­stehen­den Arbeits­ver­hält­nis an einem Arbeits­kampf teil­neh­men. Da der unge­kün­dig­te Arbeit­neh­mer durch die Teil­nah­me an einem Streik die gegen­sei­ti­gen Haupt­pflich­ten auf­hebt und des­halb für die Zeit der Streik­teil­nah­me sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch ver­liert, kann für den unwirk­sam gekün­dig­ten nichts ande­res gel­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. Juli 2012 – 1 AZR 563/​11

  1. st. Rspr., zuletzt BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/​11, Rn. 12, NZA 2012, 971[]
  2. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 16, NZA 2012, 858[]
  3. BAG 26.07.2005 – 1 AZR 133/​04, zu II 2 b bb der Grün­de, BAGE 115, 247[]
  4. BAG 19.03.2008 – 5 AZR 429/​07, Rn. 13, BAGE 126, 198[]
  5. KR/​Friedrich 9. Aufl. § 4 KSchG Rn. 17 mwN[]
  6. BAG 26.07.2005 – 1 AZR 133/​04, BAGE 115, 247[]
  7. vgl. BAG 15.01.1991 – 1 AZR 178/​90, zu II 7 der Grün­de, BAGE 67, 50[]
  8. dazu BAG 26.07.2005 – 1 AZR 133/​04, Rn. 13, BAGE 115, 247[]