Stu­fen­zu­ord­nung – und die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit

Es ver­stößt nicht gegen die uni­ons­recht­li­chen Frei­zü­gig­keits­vor­schrif­ten, dass § 16 Abs. 2 TV‑L die beim sel­ben Arbeit­ge­ber erwor­be­ne ein­schlä­gi­ge Berufs­er­fah­rung gegen­über ent­spre­chen­den Zei­ten bei ande­ren Arbeit­ge­bern pri­vi­le­giert, wenn Arbeit­neh­mer nur in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land beschäf­tigt waren und kei­ne Qua­li­fi­ka­tio­nen in ande­ren Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on erwor­ben haben.

Stu­fen­zu­ord­nung – und die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit

Nach der Pro­to­koll­erklä­rung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 TV‑L ist ein­schlä­gi­ge Berufs­er­fah­rung eine beruf­li­che Erfah­rung in der über­tra­ge­nen oder einer auf die Auf­ga­be bezo­gen ent­spre­chen­den Tätig­keit. Die Pro­to­koll­erklä­rung ist dahin zu ver­ste­hen, dass erwor­be­ne Berufs­er­fah­rung bei der Ein­stel­lung nur dann zu berück­sich­ti­gen ist, wenn die frü­he­re Tätig­keit im Wesent­li­chen unver­än­dert fort­ge­setzt wird oder zumin­dest gleich­ar­tig war. Das setzt grund­sätz­lich vor­aus, dass der Beschäf­tig­te die Berufs­er­fah­rung in einer Tätig­keit erlangt hat, die in ihrer ein­grup­pie­rungs­recht­li­chen Wer­tig­keit der Tätig­keit ent­spricht, die er nach sei­ner Ein­stel­lung aus­zu­üben hat [1].

Die­sen Maß­stä­ben ent­spre­chen jeden­falls im vor­lie­gen­den Fall die Arbeits­ver­hält­nis­se der Arbeit­neh­me­rin, die sie in der Zeit vom 01.10.2001 bis 31.12 2013 unun­ter­bro­chen mit ande­ren Arbeit­ge­bern als dem beklag­ten Land begrün­det hat­te.

Die­se Tätig­kei­ten waren inhalt­lich gleich­ar­tig und ent­spra­chen in ihrer ein­grup­pie­rungs­recht­li­chen Wer­tig­keit der jet­zi­gen Tätig­keit der Arbeit­neh­me­rin als Erzie­he­rin. Bei der ver­ein­bar­ten Auf­nah­me der Arbeit mit dem beklag­ten Land hat­te die Arbeit­neh­me­rin des­halb ein­schlä­gi­ge Berufs­er­fah­rung von zwölf Jah­ren und drei Mona­ten erwor­ben. Damit hät­te sie die erfor­der­li­che Zeit von zehn Jah­ren für die Zuord­nung zu Stu­fe 5 am 6.01.2014 über­schrit­ten gehabt, wenn die Zei­ten ihrer Arbeits­ver­hält­nis­se mit ande­ren Arbeit­ge­bern aus Grün­den des Uni­ons­rechts oder des natio­na­len Ver­fas­sungs­rechts anrech­nungs­fä­hi­gen Zei­ten mit dem beklag­ten Land gleich­zu­stel­len wären.

Die Arbeit­neh­me­rin erfüllt auch die wei­te­re Vor­aus­set­zung, dass zwi­schen den frü­he­ren Arbeits­ver­hält­nis­sen und dem Arbeits­ver­hält­nis mit dem beklag­ten Land seit 1.10.2001 kei­ne Unter­bre­chung von mehr als sechs Mona­ten lag. Der tarif­lich unge­re­gel­te Fall, wel­che Unter­bre­chun­gen bei einem Wech­sel von einem ande­ren Arbeit­ge­ber unschäd­lich sind, ver­langt nach der Rechts­fol­ge des gere­gel­ten Falls der erneu­ten Ein­stel­lung durch den­sel­ben Arbeit­ge­ber. Der Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG gebie­tet, die bei­den Per­so­nen­grup­pen gleich­zu­be­han­deln. Die Pro­to­koll­erklä­rung Nr. 3 zu § 16 Abs. 2 TV‑L ist daher auch auf § 16 Abs. 2 Satz 3 TV‑L anzu­wen­den [2].

Die Zuord­nung der Arbeit­neh­me­rin zunächst zu Stu­fe 2 der Ent­gelt­grup­pe 8 TV‑L wider­spricht jedoch weder dem Uni­ons­recht noch dem deut­schen Ver­fas­sungs­recht.

§ 16 Abs. 2 Satz 3 TV‑L ver­stößt nicht gegen Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Frei­zü­gig­keits­ver­ord­nung, wenn Arbeit­neh­mer nur in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land beschäf­tigt waren und kei­ne Qua­li­fi­ka­tio­nen in ande­ren Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on erwor­ben haben. Der Anwen­dungs­be­reich der Frei­zü­gig­keits­vor­schrif­ten ist nicht eröff­net. Das ist durch die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on geklärt.

Die Rege­lun­gen über die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit sind auf die Arbeit­neh­me­rin per­sön­lich anwend­bar.

Sie ist unbe­denk­lich Arbeit­neh­me­rin iSd. auto­nom zu bestim­men­den und nicht eng aus­zu­le­gen­den Arbeit­neh­mer­be­griffs in Art. 45 AEUV. Als ange­stell­te Erzie­he­rin erbringt sie wäh­rend einer bestimm­ten Zeit für einen ande­ren nach des­sen Wei­sung Leis­tun­gen, für die sie als Gegen­leis­tung eine Ver­gü­tung erhält [3].

Die Arbeit­neh­me­rin ist auch nicht in der öffent­li­chen Ver­wal­tung iSd. Aus­nah­me­re­ge­lung des Art. 45 Abs. 4 AEUV beschäf­tigt.

Der Begriff der öffent­li­chen Ver­wal­tung iSv. Art. 45 Abs. 4 AEUV ist uni­ons­weit ein­heit­lich aus­zu­le­gen. Er betrifft die­je­ni­gen Stel­len, die eine unmit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Teil­nah­me an der Aus­übung hoheit­li­cher Befug­nis­se und an der Wahr­neh­mung von Auf­ga­ben mit sich brin­gen, die auf die Wah­rung der all­ge­mei­nen Belan­ge des Staats oder ande­rer öffent­li­cher Kör­per­schaf­ten gerich­tet sind. Sol­che Belan­ge set­zen ein Ver­hält­nis beson­de­rer Ver­bun­den­heit des jewei­li­gen Stel­len­in­ha­bers zum Staat sowie die Gegen­sei­tig­keit der Rech­te und Pflich­ten vor­aus, die der Staats­an­ge­hö­rig­keit zugrun­de lie­gen. Die Aus­nah­me in Art. 45 Abs. 4 AEUV gilt dage­gen nicht für Stel­len, die zwar dem Staat oder ande­ren öffent­lich-recht­li­chen Ein­rich­tun­gen zuzu­ord­nen sind, jedoch kei­ne Mit­wir­kung bei der Erfül­lung von Auf­ga­ben mit sich brin­gen, die zur öffent­li­chen Ver­wal­tung im eigent­li­chen Sinn gehö­ren [4].

Der als Erzie­he­rin beschäf­tig­ten Arbeit­neh­me­rin sind beim beklag­ten Land kei­ne hoheit­li­chen Auf­ga­ben über­tra­gen. Ihre Tätig­keit ist des­we­gen nicht nach Art. 45 Abs. 4 AEUV von den Bestim­mun­gen über die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit aus­ge­nom­men.

Der sach­li­che Anwen­dungs­be­reich des Art. 45 Abs. 2 AEUV und des ihn aus­for­men­den Art. 7 Abs. 1 der Frei­zü­gig­keits­ver­ord­nung ist dem­ge­gen­über nicht eröff­net. Der Anwen­dung von Art. 45 AEUV steht zwar nicht ent­ge­gen, dass es sich bei § 16 Abs. 2 Satz 3 TV‑L um eine Tarif­norm han­delt. Art. 45 AEUV erstreckt sich nicht nur auf behörd­li­che Maß­nah­men, son­dern auch auf Vor­schrif­ten ande­rer Art, die dazu die­nen, unselb­stän­di­ge Arbeit kol­lek­tiv zu regeln [5]. Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Frei­zü­gig­keits­ver­ord­nung sind aber nicht anzu­wen­den, weil der Sach­ver­halt den erfor­der­li­chen Aus­lands­be­zug nicht auf­weist. Die Arbeit­neh­me­rin war nie in einem ande­ren Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on als in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und auch nicht im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum beschäf­tigt. Sie hat in ande­ren Staa­ten kei­ne Qua­li­fi­ka­tio­nen erwor­ben. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt darf den grenz­über­schrei­ten­den Bezug selbst ver­nei­nen. Die Fra­ge ist durch die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on geklärt.

Ein natio­na­les letzt­in­stanz­li­ches Gericht muss sei­ner Vor­la­ge­pflicht aus Art. 267 Unter­abs. 3 AEUV nach­kom­men, wenn sich in einem Ver­fah­ren eine Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt, die ent­schei­dungs­er­heb­lich ist und nicht bereits Gegen­stand einer Aus­le­gung durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on war, wenn die rich­ti­ge Anwen­dung des Uni­ons­rechts nicht der­art offen­kun­dig ist, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel kein Raum bleibt [6].

Das letzt­in­stanz­li­che Haupt­sa­che­ge­richt muss sich hin­sicht­lich des mate­ri­el­len Uni­ons­rechts hin­rei­chend kun­dig machen. Etwai­ge ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on hat es aus­zu­wer­ten und sei­ne Ent­schei­dung dar­an zu ori­en­tie­ren. Auf die­ser Grund­la­ge muss sich das Fach­ge­richt unter Anwen­dung und Aus­le­gung des mate­ri­el­len Uni­ons­rechts die ver­tret­ba­re Über­zeu­gung bil­den, dass die Rechts­la­ge ent­we­der von vorn­her­ein ein­deu­tig (sog. acte clair) oder durch die Recht­spre­chung des EuGH in einer Wei­se geklärt ist, die kei­nen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel lässt (sog. acte éclai­ré). Hin­sicht­lich der Vor­aus­set­zun­gen eines acte clair oder acte éclai­ré kommt dem letzt­in­stanz­li­chen Haupt­sa­che­ge­richt ein Beur­tei­lungs­rah­men zu [7].

Danach besteht kei­ne Vor­la­ge­pflicht. Die Fra­ge des Aus­lands­be­zugs im Zusam­men­hang mit Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Frei­zü­gig­keits­ver­ord­nung ist durch die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on geklärt.

AEUV ver­bie­tet jede auf der Staats­an­ge­hö­rig­keit beru­hen­de unter­schied­li­che Behand­lung der Arbeit­neh­mer der Mit­glied­staa­ten in Bezug auf Beschäf­ti­gung, Ent­loh­nung und sons­ti­ge Arbeits­be­din­gun­gen. Art. 7 Abs. 1 der Frei­zü­gig­keits­ver­ord­nung stellt nur eine beson­de­re Aus­prä­gung des in Art. 45 Abs. 2 AEUV ent­hal­te­nen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots auf dem spe­zi­el­len Gebiet der Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen und der Arbeit dar. Die Ver­ord­nungs­norm ist eben­so aus­zu­le­gen wie Art. 45 Abs. 2 AEUV [8].

Die Vor­schrif­ten des AEUV über die Frei­zü­gig­keit und die zu ihrer Durch­füh­rung ergan­ge­nen Ver­ord­nun­gen sind jedoch nicht auf Tätig­kei­ten anzu­wen­den, die kei­ner­lei Berüh­rungs­punk­te mit einem der Sach­ver­hal­te auf­wei­sen, auf die das Uni­ons­recht abstellt und die mit kei­nem Ele­ment über die Gren­zen eines Mit­glied­staats hin­aus­wei­sen [9]. Ande­res gilt, wenn beruf­li­che oder aka­de­mi­sche Qua­li­fi­ka­tio­nen in einem ande­ren Mit­glied­staat als dem­je­ni­gen erwor­ben wur­den, des­sen Staats­an­ge­hö­ri­ger der Betrof­fe­ne ist [10]. Art. 45 AEUV erfasst dage­gen kei­ne rein inter­nen, auf einen Mit­glied­staat beschränk­ten Sach­ver­hal­te [11]. Die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit kann des­halb nicht auf die Situa­ti­on von Per­so­nen ange­wandt wer­den, die von die­ser Frei­heit nie Gebrauch gemacht haben [12]. Die rein hypo­the­ti­sche Aus­sicht, das Recht auf Frei­zü­gig­keit aus­zu­üben, stellt kei­nen Bezug zum Uni­ons­recht her, der eng genug wäre, um die Uni­ons­be­stim­mun­gen anzu­wen­den [13]. Glei­ches gilt für die rein hypo­the­ti­sche Aus­sicht einer Beein­träch­ti­gung die­ses Rechts [14].

Ein Uni­ons­bür­ger kann sich gegen­über natio­na­len Nor­men daher nicht auf die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit beru­fen, wenn er – wie die Arbeit­neh­me­rin – nie­mals in einem ande­ren Mit­glied­staat gewohnt, gear­bei­tet, stu­diert, ein Hoch­schul­di­plom oder einen Berufs­ab­schluss erwor­ben oder ander­wei­tig von sei­nem Recht auf Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit Gebrauch gemacht hat [15]. Die Uni­ons­bür­ger­schaft bezweckt nicht, den sach­li­chen Anwen­dungs­be­reich der Ver­trä­ge auf inter­ne Sach­ver­hal­te aus­zu­deh­nen, die kei­ner­lei Bezug zum Uni­ons­recht auf­wei­sen [16]. Das gilt auch für die mitt­ler­wei­le in Art.20 AEUV gere­gel­te Uni­ons­bür­ger­schaft nach Inkraft­tre­ten des Ver­trags von Lis­sa­bon am 1.12 2009.

Die Recht­spre­chungs­li­nie des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu dem für die Frei­zü­gig­keits­be­stim­mun­gen nöti­gen grenz­über­schrei­ten­den Bezug ist durch des­sen Ent­schei­dung vom 05.12 2013 [17] nicht auf­ge­ge­ben wor­den.

Die in der Sache Zen­tral­be­triebs­rat der gemein­nüt­zi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Betriebs GmbH behan­del­te kol­lek­ti­ve Strei­tig­keit zwi­schen dem Zen­tral­be­triebs­rat und der öster­rei­chi­schen Kran­ken­haus­ge­sell­schaft wies ohne Wei­te­res einen Aus­lands­be­zug auf. 113 der 716 Ärz­te und 340 der 2.850 nicht-ärzt­li­chen Beschäf­tig­ten stamm­ten aus ande­ren Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on oder dem Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum [18].

Der Annah­me, die Fra­ge des Aus­lands­be­zugs sei durch die Recht­spre­chung des EuGH geklärt, steht nicht ent­ge­gen, dass die Grün­de, aus denen sich ein Wan­der­ar­beit­neh­mer dafür ent­schei­det, von sei­nem Recht auf Frei­zü­gig­keit inner­halb der Uni­on Gebrauch zu machen, bei der Beur­tei­lung des dis­kri­mi­nie­ren­den Cha­rak­ters einer natio­na­len Vor­schrift nicht berück­sich­tigt wer­den dür­fen. Die Mög­lich­keit, sich auf eine so grund­le­gen­de Frei­heit wie die Frei­zü­gig­keit zu beru­fen, kann zwar nicht durch Über­le­gun­gen rein sub­jek­ti­ver Art ein­ge­schränkt wer­den [19]. Sowohl in der Sache Zen­tral­be­triebs­rat der gemein­nüt­zi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Betriebs GmbH als auch in der Sache O’Flynn waren aber, zumin­dest auch – Wan­der­ar­beit­neh­mer betrof­fen [20]. Vor­aus­set­zung des sach­li­chen Anwen­dungs­be­reichs der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit ist ein grenz­über­schrei­ten­der Bezug. Ist ein Aus­lands­be­zug zu beja­hen, kommt es dage­gen nicht auf die Beweg­grün­de des Wan­der­ar­beit­neh­mers oder Grenz­gän­gers an, von sei­nem Recht auf Frei­zü­gig­keit Gebrauch zu machen [21].

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat sei­ne Recht­spre­chungs­li­nie zu dem für die Anwend­bar­keit der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit not­wen­di­gen Aus­lands­be­zug auch nach dem Urteil vom 05.12 2013 in der Sache Zen­tral­be­triebs­rat der gemein­nüt­zi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Betriebs GmbH [22] bekräf­tigt.

Beson­ders augen­fäl­lig wird das in der Sache Brouil­lard [23]. Dort führt der EuGH in Rn. 26 zu Art. 45 AEUV zunächst aus, dass die Vor­schrif­ten des AEUV über die Frei­zü­gig­keit nach stän­di­ger Recht­spre­chung nicht auf Tätig­kei­ten anwend­bar sei­en, die kei­ner­lei Berüh­rungs­punk­te mit irgend­ei­nem der Sach­ver­hal­te auf­wie­sen, auf die das Uni­ons­recht abstel­le, und die mit kei­nem Ele­ment über die Gren­zen eines Mit­glied­staats hin­aus­wie­sen. Dazu nimmt der Gerichts­hof ua. Bezug auf die Sache Uecker und Jac­quet [24]. In Rn. 27 der Sache Brouil­lard prä­zi­siert der Gerichts­hof die­se Aus­sa­ge unter Hin­weis auf die Sache Kraus [25]. Er weist dar­auf hin, dass die Frei­zü­gig­keit nicht voll ver­wirk­licht wäre, wenn die Mit­glied­staa­ten die Anwen­dung der Vor­schrif­ten des AEUV den­je­ni­gen Staats­an­ge­hö­ri­gen ver­sa­gen dürf­ten, die dank der Erleich­te­run­gen der Frei­zü­gig­keit beruf­li­che Qua­li­fi­ka­tio­nen oder die Grund­aus­bil­dung ergän­zen­de aka­de­mi­sche Qua­li­fi­ka­tio­nen in einem ande­ren Mit­glied­staat als ihrem Her­kunfts­staat erwor­ben hät­ten.

Auch in der Sache Kohll und Kohll-Schles­ser ist der grenz­über­schrei­ten­de Bezug deut­lich aus­ge­drückt [26]. Der Gerichts­hof weist dort dar­auf hin, dass jeder Uni­ons­bür­ger, der vom Recht auf Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit Gebrauch gemacht und in einem ande­ren Mit­glied­staat als sei­nem Wohn­sitz­staat eine Berufs­tä­tig­keit aus­ge­übt habe, unab­hän­gig von sei­nem Wohn­ort und sei­ner Staats­an­ge­hö­rig­keit in den Anwen­dungs­be­reich des Art. 45 AEUV fal­le. Er nimmt hier­für Bezug auf die Sache Peter­sen [27].

In allen Indi­vi­du­al­strei­tig­kei­ten im Rah­men von Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen, die in jün­ge­rer Ver­gan­gen­heit die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit zum Gegen­stand hat­ten, han­del­te es sich um Wan­der­ar­beit­neh­mer oder Grenz­gän­ger oder es bestand zB durch eine Ange­hö­rigen­ei­gen­schaft ein Bezug zu min­des­tens zwei Mit­glied­staa­ten [28]. Ein grenz­über­schrei­ten­der Bezug war auch in zwei jün­ge­ren Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren vor­han­den, in denen Ver­stö­ße gegen die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit bejaht wur­den [29].

Auf der Grund­la­ge die­ser Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist geklärt, dass sich die Arbeit­neh­me­rin nicht auf die Grund­frei­heit der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit beru­fen kann, um die Zuord­nung zu Stu­fe 5 der Ent­gelt­grup­pe 8 TV‑L zu erlan­gen. Dem steht ent­ge­gen, dass sie weder in einem ande­ren Mit­glied­staat als der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land oder im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum gear­bei­tet noch dort eine Qua­li­fi­ka­ti­on erlangt hat. Die­ser Fall unter­schei­det sich inso­fern auch von der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on in der Sache Cas­teels [30]. Dort ver­stieß eine Tarif­norm gegen Art. 45 AEUV, die in ande­ren Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on zurück­ge­leg­te Dienst­jah­re bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber für eine tarif­li­che Zusatz­ren­te nicht berück­sich­tig­te. Der kla­gen­de Arbeit­neh­mer war in ver­schie­de­nen Mit­glied­staa­ten beschäf­tigt.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist des­halb an einem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art. 267 Unter­abs. 3 AEUV gehin­dert. Eine eige­ne abschlie­ßen­de Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist auf der Grund­la­ge der geklär­ten Rechts­la­ge sogar gebo­ten, weil der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on den natio­na­len Gerich­ten im Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren nach Art. 267 AEUV kei­ne Aus­le­gungs­hin­wei­se geben kann, wenn die inner­staat­li­che Rege­lung einen Fall betrifft, der nicht in den Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts fällt [31].

Wegen des feh­len­den grenz­über­schrei­ten­den Bezugs des Sach­ver­halts und des aus die­sem Grund nicht eröff­ne­ten Anwen­dungs­be­reichs von Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Frei­zü­gig­keits­ver­ord­nung stellt sich die Fra­ge einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung der Arbeit­neh­me­rin durch § 16 Abs. 2 TV‑L aus Grün­den des Uni­ons­rechts nicht.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann mit Blick auf den nicht gege­be­nen Aus­lands­be­zug offen­las­sen, ob nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on hin­rei­chend sicher im Sinn eines acte éclai­ré geklärt ist, dass es durch § 16 Abs. 2 Satz 3 TV‑L zu einer mit­tel­ba­ren Ungleich­be­hand­lung von Wan­der­ar­beit­neh­mern und Grenz­gän­gern kommt. Vor allem kann dahin­ste­hen, ob geklärt ist, dass eine etwai­ge mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung die­ser Per­so­nen­grup­pen gerecht­fer­tigt wäre und es daher nicht zu einer Dis­kri­mi­nie­rung käme.

Der Ent­schei­dung in der Sache Zen­tral­be­triebs­rat der gemein­nüt­zi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Betriebs GmbH [32] ging zwar eine schon etwas älte­re Recht­spre­chungs­li­nie des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vor­aus. Sie lässt gewis­se Rück­schlüs­se auf die uni­ons­recht­li­chen Recht­fer­ti­gungs­er­for­der­nis­se für die unter­blei­ben­de Anrech­nung von Dienst­zei­ten und Berufs­er­fah­rungs­zei­ten bei Ver­stö­ßen gegen die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit zu [33].

Die sehr unter­schied­li­chen Grün­de, die zur Recht­fer­ti­gung der mit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gun­gen in den zitier­ten Ent­schei­dun­gen ange­führt wur­den, könn­ten jedoch für ein nöti­ges Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen in Fäl­len eines grenz­über­schrei­ten­den Bezugs spre­chen. Ein acte éclai­ré setzt vor­aus, dass die Fra­gen des Uni­ons­rechts in einer Wei­se geklärt sind, die kei­nen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel an der Beant­wor­tung der Fra­ge der Recht­fer­ti­gung eines mög­li­chen Ver­sto­ßes von § 16 Abs. 2 Satz 3 TV‑L gegen die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit lässt [34].

In der Sache Köb­ler hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on im Rah­men einer Staats­haf­tungs­prü­fung selbst die Annah­me eines acte éclai­ré durch das natio­na­le Fach­ge­richt gerügt [35]. Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof habe nicht davon aus­ge­hen dür­fen, die Fra­ge, ob die mit einer Treue­prä­mie ein­her­ge­hen­de Beschrän­kung der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit gerecht­fer­tigt sein kön­ne, sei einer gesi­cher­ten Recht­spre­chung des Gerichts­hofs zu ent­neh­men und las­se kei­nen Raum für einen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel. Selbst wenn die Dienst­al­ter­s­zu­la­ge als Treue­prä­mie qua­li­fi­ziert wer­den kön­ne, hand­le es sich um eine Beein­träch­ti­gung der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit [36].

Die Rege­lun­gen in Satz 2 und Satz 3 des § 16 Abs. 2 TV‑L sind auch anders gestal­tet als die Bestim­mung des BAT, die der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der dama­li­gen Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten in der Sache Schö­ning-Kouge­be­to­pou­lou zugrun­de lag [37]. Die Vor­schrift des BAT nahm Zei­ten in einem ver­gleich­ba­ren Betä­ti­gungs­feld im öffent­li­chen Dienst eines ande­ren Mit­glied­staats von einem Zeit­auf­stieg nach acht­jäh­ri­ger Tätig­keit in einer bestimm­ten Ver­gü­tungs­grup­pe aus. Zei­ten in einer ver­gleich­ba­ren Betä­ti­gung in der gesam­ten Bun­des­re­pu­blik wur­den im Unter­schied dazu – abwei­chend von § 16 Abs. 2 Satz 2 TV‑L – ange­rech­net. Der Gerichts­hof hielt die Benach­tei­li­gung der Wan­der­ar­beit­neh­me­rin für unge­recht­fer­tigt [38].

Die Unter­schei­dung zwi­schen ver­schie­de­nen Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten in § 16 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 TV‑L ist mit inner­staat­li­chem Recht, ins­be­son­de­re mit Art. 3 Abs. 1 GG, ver­ein­bar. Der wei­te Gestal­tungs­spiel­raum, den die von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Tarif­au­to­no­mie den Tarif­ver­trags­par­tei­en ein­räumt, ist nicht über­schrit­ten. Das hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit aus­führ­li­cher Begrün­dung ent­schie­den [39]. Dar­an hält er fest.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Febru­ar 2017 – 6 AZR 843/​15

  1. vgl. BAG 17.12 2015 – 6 AZR 432/​14, Rn. 40; 5.06.2014 – 6 AZR 1008/​12, Rn. 31, BAGE 148, 217[]
  2. vgl. BAG 3.07.2014 – 6 AZR 1088/​12, Rn. 24[]
  3. vgl. zB EuGH 10.09.2014 – C‑270/​13 – [Har­al­am­bi­dis] Rn. 27 f.; 28.02.2013 – C‑544/​11 – [Peter­sen] Rn. 30; BAG 15.12 2016 – 6 AZR 430/​15, Rn. 54 mwN[]
  4. vgl. EuGH 10.09.2014 – C‑270/​13 – [Har­al­am­bi­dis] Rn. 42 bis 45 mwN[]
  5. vgl. EuGH 10.03.2011 – C‑379/​09 – [Cas­teels] Rn.19 mwN, Slg. 2011, I‑1379; 16.03.2010 – C‑325/​08 – [Olym­pi­que Lyon­nais] Rn. 30 mwN, Slg. 2010, I‑2177[]
  6. vgl. in jün­ge­rer Ver­gan­gen­heit etwa: EuGH 9.09.2015 – C‑72/​14 und – C‑197/​14 – [van Dijk] Rn. 55 ff.; 9.09.2015 – C‑160/​14 – [João Fili­pe Fer­rei­ra da Sil­va e Bri­to ua.] Rn. 38 ff.; grund­le­gend EuGH 6.10.1982 – 283/​81 – [C.I.L.F.I.T.] Rn. 21, Slg. 1982, 3415; wei­ter­ent­wi­ckelt von EuGH 15.09.2005 – C‑495/​03 – [Inter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33 ff., Slg. 2005, I‑8151[]
  7. vgl. BVerfG 15.12 2016 – 2 BvR 221/​11, Rn. 36 f. mwN; 15.01.2015 – 1 BvR 499/​12, Rn. 8 f. mwN[]
  8. vgl. EuGH 15.12 2016 – C‑401/​15 – [Depesme] Rn. 35 mwN[]
  9. vgl. EuGH 6.10.2015 – C‑298/​14 – [Brouil­lard] Rn. 26; 15.11.2011 – C‑256/​11 – [Dere­ci ua.] Rn. 60 mwN, Slg. 2011, I‑11315; 11.07.2002 – C‑60/​00 – [Car­pen­ter] Rn. 28, Slg. 2002, I‑6279[]
  10. vgl. EuGH 6.10.2015 – C‑298/​14 – [Brouil­lard] Rn. 27; 31.03.1993 – C‑19/​92 – [Kraus] Rn. 16 f.[]
  11. vgl. noch zu Art. 39 EG: EuGH 16.12 2004 – C‑293/​03 – [My] Rn. 40, Slg. 2004, I‑12013; 5.06.1997 – C‑64/​96 und – C‑65/​96 – [Uecker und Jac­quet] Rn. 16 f.[]
  12. vgl. EuGH 25.07.2002 – C‑459/​99 – [MRAX] Rn. 39, Slg. 2002, I‑6591[]
  13. vgl. EuGH 8.11.2012 – C‑40/​11 – [Iida] Rn. 77; 29.05.1997 – C‑299/​95 – [Krem­zow] Rn. 16, Slg. 1997, I‑2629; 28.06.1984 – 180/​83 – [Moser] Rn. 18, Slg. 1984, 2539[]
  14. vgl. EuGH 8.11.2012 – C‑40/​11 – [Iida] aaO; ErfK/​Wißmann 17. Aufl. Art. 45 AEUV Rn. 14[]
  15. vgl. EuGH 2.07.1998 – C‑225/​95, – C‑226/​95, – C‑227/​95 – [Kapasaka­lis ua.] Rn. 21, Slg. 1998, I‑4239[]
  16. vgl. noch zu Art. 17 EG EuGH 1.04.2008 – C‑212/​06 – [Gou­ver­ne­ment de la Com­mu­n­au­té fran­çai­se] Rn. 39 mwN, Slg. 2008, I‑1683[]
  17. - C‑514/​12 – [Zen­tral­be­triebs­rat der gemein­nüt­zi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Betriebs GmbH][]
  18. vgl. EuGH 5.12 2013 – C‑514/​12 – [Zen­tral­be­triebs­rat der gemein­nüt­zi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Betriebs GmbH] Rn. 10[]
  19. vgl. EuGH 5.12 2013 – C‑514/​12 – [Zen­tral­be­triebs­rat der gemein­nüt­zi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Betriebs GmbH] Rn. 33; 23.05.1996 – C‑237/​94 – [O’Flynn] Rn. 21, Slg. 1996, I‑2617[]
  20. vgl. EuGH 5.12 2013 – C‑514/​12 – [Zen­tral­be­triebs­rat der gemein­nüt­zi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Betriebs GmbH] Rn. 10; 23.05.1996 – C‑237/​94 – [O’Flynn] Rn. 6, aaO[]
  21. vgl. EuGH 5.12 2013 – C‑514/​12 – [Zen­tral­be­triebs­rat der gemein­nüt­zi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Betriebs GmbH] Rn. 33; 23.05.1996 – C‑237/​94 – [O’Flynn] Rn. 21, aaO[]
  22. - C‑514/​12[]
  23. EuGH 6.10.2015 – C‑298/​14, Rn. 26 f.[]
  24. EuGH 5.06.1997 – C‑64/​96 und – C‑65/​96, Rn. 16[]
  25. EuGH 31.03.1993 – C‑19/​92, Rn. 16 f.[]
  26. vgl. EuGH 26.05.2016 – C‑300/​15, Rn. 22[]
  27. EuGH 28.02.2013 – C‑544/​11, Rn. 34 mwN[]
  28. vgl. EuGH 15.12 2016 – C‑401/​15 – [Depesme] Rn. 17 ff.; 27.10.2016 – C‑465/​14 – [Wie­land, Rothwangl] Rn. 24 ff.; 13.07.2016 – C‑187/​15 – [Pöp­perl] Rn.19 ff. mit Bespre­chung Rei­ne­cke AuR 2016, 396; 12.04.2016 – C‑561/​14 – [Genc] Rn. 35 ff.; 7.04.2016 – C‑284/​15 – [ONEm] Rn. 9; 15.09.2015 – C‑67/​14 – [Ali­ma­no­vic] Rn. 25 ff.; 23.04.2015 – C‑382/​13 – [Fran­zen, Gie­sen, van den Berg] Rn. 23 ff., 30 ff., 33 ff.; 26.02.2015 – C‑623/​13 – [de Ruy­ter] Rn. 39 ff.; 24.02.2015 – C‑512/​13 – [Sopo­ra] Rn. 9; 18.12 2014 – C‑523/​13 – [Lar­cher] Rn. 34 ff.; 5.11.2014 – C‑103/​13 – [Somo­va] Rn. 1 f.; 20.06.2013 – C‑20/​12 – [Giersch] Rn. 37 ff.[]
  29. vgl. EuGH 21.01.2016 – C‑515/​14 – [Kommission/​Republik Zypern] Rn. 1; 5.02.2015 – C‑317/​14 – [Kommission/​Königreich Bel­gi­en] Rn. 22 f.[]
  30. EuGH 10.03.2011 – C‑379/​09, Rn. 6, 22 f., Slg. 2011, I‑1379[]
  31. vgl. EuGH 29.05.1997 – C‑299/​95 – [Krem­zow] Ent­schei­dungs­for­mel und Rn. 16 bis 19, Slg. 1997, I‑2629[]
  32. EuGH 5.12 2013 – C‑514/​12, Rn. 36 ff.[]
  33. vgl. ins­be­son­de­re EuGH 10.03.2005 – C‑178/​04 – [Mar­hold] Rn. 30 ff.; 30.09.2003 – C‑224/​01 – [Köb­ler] Rn. 108 ff., Slg. 2003, I‑10239; 30.11.2000 – C‑195/​98 – [Öster­rei­chi­scher Gewerk­schafts­bund] Rn. 45 ff., Slg. 2000, I‑10497; 12.03.1998 – C‑187/​96 – [Kommission/​Griechische Repu­blik] Rn. 22 f., Slg. 1998, I‑1095; 15.01.1998 – C‑15/​96 – [Schö­ning-Kouge­be­to­pou­lou] Rn. 25 ff., Slg. 1998, I‑47; 23.02.1994 – C‑419/​92 – [Scholz] Rn. 11; dazu im Ein­zel­nen Resch ZESAR 2014, 155, 156 ff.[]
  34. vgl. zu die­ser Anfor­de­rung: BVerfG 15.12 2016 – 2 BvR 221/​11, Rn. 36 f. mwN; 15.01.2015 – 1 BvR 499/​12, Rn. 8 f. mwN[]
  35. vgl. EuGH 30.09.2003 – C‑224/​01, Rn. 117 bis 119, Slg. 2003, I‑10239[]
  36. vgl. EuGH 30.09.2003 – C‑224/​01 – [Köb­ler] aaO[]
  37. vgl. EuGH 15.01.1998 – C‑15/​96, Rn. 22 ff., Slg. 1998, I‑47[]
  38. vgl. EuGH 15.01.1998 – C‑15/​96 – [Schö­ning-Kouge­be­to­pou­lou] aaO[]
  39. vgl. BAG 23.09.2010 – 6 AZR 180/​09, Rn. 11 ff., BAGE 135, 313; sh. auch 21.02.2013 – 6 AZR 524/​11, Rn. 18 ff., BAGE 144, 263[]