Tätigkeit in einer Einigungsstelle – und die außer­or­dent­li­che Kündigung eines Betriebsratsmitglied

Die Wahrnehmung des Amtes als Beisitzer von Einigungsstellen ande­rer Betriebe des Arbeitgebers ist grund­sätz­lich nicht geeig­net, einen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur außer­or­dent­li­chen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Betriebsratsmitglieds dar­zu­stel­len. Dieses ver­letzt durch eine sol­che Beisitzertätigkeit für sich genom­men nicht sei­ne arbeits­ver­trag­li­che Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB.

Tätigkeit in einer Einigungsstelle – und die außer­or­dent­li­che Kündigung eines Betriebsratsmitglied

Dieses Verhalten stellt kei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außer­or­dent­li­che Kündigung sei­nes Arbeitsverhältnisses dar. Es bedurf­te daher im vor­lie­gen­den Fall kei­ner Entscheidung, ob die Zustimmung des Betriebsrats auch des­halb nicht zu erset­zen ist, weil die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt oder der Betriebsrat nicht ord­nungs­ge­mäß ent­spre­chend § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG über die Kündigungsgründe unter­rich­tet wor­den ist.

Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außer­or­dent­li­che Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG iVm. § 15 KSchG ist die ver­wei­ger­te Zustimmung zu erset­zen, wenn die beab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerecht­fer­tigt ist. Dies setzt einen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor­aus. Es müs­sen Tatsachen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen bei­der Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der fik­ti­ven Kündigungsfrist nicht mehr zuge­mu­tet wer­den kann 1. Dabei ist zunächst zu unter­su­chen, ob der Sachverhalt ohne sei­ne beson­de­ren Umstände „an sich” und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Alsdann bedarf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der kon­kre­ten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen bei­der Vertragsteile – jeden­falls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, zumut­bar war oder nicht 2. Stützt der Arbeitgeber den wich­ti­gen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf des­sen Verhalten, muss die­ses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dar­stel­len 3.

An einem wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB fehlt es. Mit der Annahme der Bestellungen als Beisitzer von Einigungsstellen ande­rer Betriebe der Arbeitgeberin und der Teilnahme an den Sitzungen die­ser Einigungsstellen hat der Beteiligte zu 3. weder gegen sei­ne Pflichten aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ver­sto­ßen noch sei­ne Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin nach § 241 Abs. 2 BGB ver­letzt.

Zugunsten der Arbeitgeberin kann unter­stellt wer­den, dass die Klausel in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags als sog. Erlaubnisvorbehalt zu ver­ste­hen und mit die­sem Inhalt wirk­sam ist. Der Beteiligte zu 3. hat­te einen Anspruch dar­auf, ihm die Tätigkeiten als Beisitzer der frag­li­chen Einigungsstellen zu gestat­ten. Mit ihnen war kei­ne Beeinträchtigung der betrieb­li­chen Interessen der Arbeitgeberin ver­bun­den 4. Der Beteiligte zu 3. muss­te die von ihm aus­ge­üb­ten Tätigkeiten als Beisitzer auch nicht zurück­stel­len, bis gericht­lich geklärt wäre, ob sie mit sei­nen arbeits­ver­trag­li­chen Pflichten ver­ein­bar sind.

Ein Arbeitnehmer hat in Anbetracht sei­ner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Ausübung von Nebentätigkeiten, sofern die­se die betrieb­li­chen Interessen nicht beein­träch­ti­gen 5. Außerhalb der Arbeitszeit steht ihm die Verwendung sei­ner Arbeitskraft grund­sätz­lich frei. Soweit die Nebentätigkeit beruf­li­cher Natur ist, kann er sich auf das Grundrecht der frei­en Berufswahl beru­fen (Art. 12 Abs. 1 GG). Nichtberufliche Tätigkeiten sind durch das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützt. Der Arbeitnehmer hat jedoch jede Nebentätigkeit zu unter­las­sen, die mit sei­ner Arbeitspflicht kol­li­diert. Das ist der Fall, wenn sie gleich­zei­tig mit der Haupttätigkeit aus­ge­übt wer­den soll oder bei nicht gleich­zei­ti­ger Ausübung dann, wenn die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Arbeitsleistung unter ihr lei­det. Solche Nebentätigkeiten stel­len eine Verletzung der Arbeitspflicht dar 6. Zu unter­las­sen sind fer­ner Nebentätigkeiten, die gegen das ver­trag­li­che Wettbewerbsverbot ver­sto­ßen 7 oder sonst einen Interessenwiderstreit her­vor­ru­fen, der geeig­net ist, das Vertrauen des Arbeitgebers in die Loyalität und Integrität des Arbeitnehmers zu zer­stö­ren 8.

Es bedarf kei­ner Entscheidung, ob die der Arbeitgeberin ange­zeig­te Nebentätigkeit als „kom­pa­ra­ti­ver Betriebsratsberater” oder eine gewerbs­mä­ßi­ge Teilnahme an Einigungsstellen, die über die gele­gent­li­che Wahrnehmung von Bestellungen als Beisitzer hin­aus­gin­ge, die betrieb­li­chen Interessen der Arbeitgeberin beein­träch­tig­te. Die vom Beteiligten zu 3. tat­säch­lich aus­ge­üb­ten Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen in ande­ren Betrieben der Arbeitgeberin recht­fer­ti­gen ent­ge­gen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht die Annahme, die­se sei­en Teil eines auf Gewerbsmäßigkeit ange­leg­ten – wie auch immer näher zu bestim­men­den – „Geschäftsmodells” gewe­sen.

Zwar hat­te das Betriebsratsmitglied der Arbeitgeberin im Oktober 2012 ange­zeigt, im Nebenerwerb als „kom­pa­ra­ti­ver Betriebsratsberater” tätig wer­den zu wol­len. Er hat­te an das Begehren um Reduzierung und Verteilung sei­ner Arbeitszeit erin­nert und hat­te der Arbeitgeberin vor­ge­hal­ten, sie erschwe­re durch ihre Ablehnung sei­ne „frei­be­ruf­li­che Gründungsphase”. Er hat­te der Arbeitgeberin mit ent­spre­chen­dem Briefkopf ein Honorar für die im Januar 2012 abge­schlos­se­ne Einigungsstelle in S in Rechnung gestellt und im Dezember 2012 unter dem­sel­ben Briefkopf sei­ne Bestellung zum Beisitzer der Einigungsstelle in He ange­zeigt. Auch der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats in W war die Titulierung sei­ner Tätigkeit als „kom­pa­ra­ti­ve Betriebsratsberatung” offen­sicht­lich bekannt.

Die tat­säch­lich wahr­ge­nom­me­nen Tätigkeiten als Beisitzer der Einigungsstellen in S, A und W – die Einigungsstelle in He ist nur noch ohne Beteiligung des Beteiligten zu 3. zusam­men­ge­tre­ten – las­sen jedoch eine über die gele­gent­li­che Annahme sol­cher Bestellungen hin­aus­ge­hen­de, einem bestimm­ten „Geschäftsmodell” fol­gen­de und dau­er­haft auf Gewinnerzielung ange­leg­te gewerbs­mä­ßi­ge Betätigung des Betriebsratsmitglieds nicht erken­nen. Dagegen spre­chen sowohl die gerin­ge Zahl der Einigungsstellen als auch der Umstand, dass er, zumin­dest bis­lang – für sei­ne Tätigkeiten in A und W kein Honorar in Rechnung gestellt und die Honorarforderung für die Einigungsstelle in S nicht wei­ter­ver­folgt hat. Das Betriebsratsmitglied hat der Arbeitgeberin sei­ne Teilnahme an den Einigungsstellensitzungen außer­dem seit März 2013 stets mit dem aus­drück­li­chen Hinweis ange­zeigt, die Termine nicht im Rahmen sei­ner ursprüng­lich geplan­ten Nebentätigkeit als „kom­pa­ra­ti­ver Betriebsratsberater”, son­dern als ein­zel­ne Termine wahr­neh­men zu wol­len. Zudem ist weder kon­kret vor­ge­tra­gen noch objek­tiv ersicht­lich, dass das Betriebsratsmitglied etwa wer­bend für eine Tätigkeit als „Betriebsratsberater” auf­ge­tre­ten wäre. Selbst wenn er eine ursprüng­lich ande­re Absicht nur mit Blick auf das vor­lie­gen­de Zustimmungsersetzungsverfahren nicht wei­ter­ver­folgt haben soll­te, hät­te er sie jeden­falls bis­lang nicht ver­wirk­licht. Sofern er wei­ter­hin auf Erteilung der Zustimmung zu einer Nebentätigkeit als „Betriebsratsberater” kla­gen soll­te, näh­me er ledig­lich das Recht wahr, sei­nen – ver­meint­li­chen – Anspruch gericht­lich klä­ren zu las­sen. Dies sprä­che allen­falls dafür, dass er ein „Geschäftsmodell”, das über die Wahrnehmung ein­zel­ner Ämter als Einigungsstellenbeisitzer hin­aus­gin­ge, für die Zukunft noch nicht auf­ge­ge­ben hat. Nichts ande­res gilt für die Klage auf Reduzierung und Festlegung der Lage sei­ner Arbeitszeit. Das Betriebsratsmitglied hat­te sein Begehren zwar im Oktober 2012 noch in den Zusammenhang mit einer „frei­be­ruf­li­chen Gründungsphase” gestellt. Auch dies spricht aber allen­falls dafür, dass er ursprüng­lich wei­ter­ge­hen­de Absichten gehabt und die­se mög­li­cher­wei­se für die Zukunft noch nicht end­gül­tig auf­ge­ge­ben hat.

Soweit die Arbeitgeberin den Antrag auf die tat­säch­lich aus­ge­üb­ten Tätigkeiten des Betriebsratsmitglieds als Beisitzer von Einigungsstellen ande­rer Betriebe stützt, war damit weder eine Verletzung sei­ner Arbeitspflicht noch eine Beeinträchtigung der betrieb­li­chen Interessen der Arbeitgeberin wegen einer Einschränkung sei­ner fle­xi­blen Einsetzbarkeit ver­bun­den.

Seine Arbeitspflicht hat das Betriebsratsmitglied durch die Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen nicht ver­letzt. Es lie­gen auch kei­ne Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz vor. Unabhängig davon, dass das Betriebsratsmitglied an den Sitzungen der Einigungsstellen nicht als Arbeitnehmer teil­ge­nom­men hat, sind selbst bei einer Zusammenrechnung der auf­ge­wen­de­ten Zeiten mit den Zeiten sei­ner Teilzeittätigkeit für die Arbeitgeberin nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ArbZG Überschreitungen der höchst­zu­läs­si­gen Arbeitszeit weder vor­ge­tra­gen noch objek­tiv ersicht­lich.

Die aus­ge­üb­ten Tätigkeiten als Einigungsstellenbeisitzer haben betrieb­li­che Belange der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit der Personaleinsatzplanung nicht beein­träch­tigt. Dabei kann zuguns­ten der Arbeitgeberin unter­stellt wer­den, dass die mit dem Betriebsratsmitglied getrof­fe­ne Vereinbarung zur Jahresarbeitszeit wirk­sam war.

Die Regelungen zur Personaleinsatzplanung in der Filiale T ermög­lich­ten es, Kollisionen zwi­schen der gele­gent­li­chen Teilnahme des Betriebsratsmitglieds n Einigungsstellensitzungen und sei­ner Arbeitspflicht zu ver­mei­den. Die teil­zeit­be­schäf­tig­ten Arbeitnehmer mit varia­bler Arbeitszeit kön­nen dort vor der Festlegung des monat­li­chen Dienstplans Zeiten benen­nen, an denen sie aus drin­gen­den Gründen an einem Einsatz gehin­dert sind, denen die Filialleitung nach Möglichkeit Rechnung trägt.

Die Tätigkeiten des Betriebsratsmitglieds haben die Möglichkeit der Arbeitgeberin, ihn fle­xi­bel ein­zu­set­zen, nicht in beacht­li­cher Weise ein­ge­schränkt. Zwar hat­te das Betriebsratsmitglied ür den 9.11.2012 einen Freizeitwunsch geäu­ßert und der Betriebsrat sei­ne Einteilung für die­sen Tag abge­lehnt. Die Arbeitgeberin hat aber nicht behaup­tet, es hät­ten betrieb­li­che Gründe vor­ge­le­gen, die den Einsatz des Betriebsratsmitglieds am 9.11.2012 erfor­der­lich gemacht hät­ten. Dagegen spricht auch, dass der Personaleinsatz von der Einigungsstelle für die­sen Tag ohne das Betriebsratsmitglied fest­ge­legt wur­de. Ebenso wenig hat die Arbeitgeberin behaup­tet, die­ser habe ihr – bis sie ihn von der Arbeitsleistung gänz­lich frei­ge­stellt habe – sei­ne Freizeitwünsche jeweils erst so spät ange­zeigt, dass deren Berücksichtigung zu betrieb­li­chen Beeinträchtigungen geführt habe. Besondere Probleme bei der Einsatzplanung, die die Tätigkeiten des Betriebsratsmitglieds ver­ur­sacht hät­ten, sind viel­mehr durch Tatsachen nicht belegt. Es war der Arbeitgeberin durch­weg mög­lich, die­sen an den Tagen der von ihm ange­zeig­ten Einigungsstellensitzungen gar nicht erst zur Arbeit ein­zu­tei­len. Damit ver­bun­de­ne Schwierigkeiten hat sie nicht dar­ge­legt. War ihr aber eine Berücksichtigung der Freizeitwünsche des Betriebsratsmitglieds mög­lich, stellt der Umstand, dass die­ser sie anmel­de­te, kei­ne Beeinträchtigung ihrer betrieb­li­chen Belange dar. Es ist viel­mehr Bestandteil der im Betrieb in T prak­ti­zier­ten Personaleinsatzplanung, dass pri­va­te Freizeitwünsche der Arbeitnehmer und betrieb­li­che Erfordernisse nach Möglichkeit in Einklang gebracht wer­den müs­sen.

Das Vorbringen der Arbeitgeberin, sie sei dem Betriebsratsmitglied allein des­halb bei der Einsatzplanung ent­ge­gen­ge­kom­men, weil sie wei­te­re Auseinandersetzungen wegen sei­nes Arbeitseinsatzes habe ver­mei­den wol­len, recht­fer­tigt kei­ne ande­re Beurteilung. Es gibt kei­ne Anhaltspunkte dafür, dass es zu Streitigkeiten über die Personaleinsatzplanung des­halb gekom­men ist, weil das Betriebsratsmitglied oder die betei­lig­ten Betriebsräte nicht bereit gewe­sen wären, berech­tig­te betrieb­li­che Erfordernisse der Arbeitgeberin anzu­er­ken­nen.

Das Betriebsratsmitglied war mit Blick auf sei­ne Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin gemäß § 241 Abs. 2 BGB auch nicht aus ande­ren Gründen gehin­dert, die Benennungen als Einigungsstellenbeisitzer anzu­neh­men.

In der Mitwirkung an einer Einigungsstelle nach § 76 BetrVG liegt für sich genom­men kei­ne Beeinträchtigung der betrieb­li­chen Interessen des Arbeitgebers. Die Einigungsstelle ist eine betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Institution eige­ner Art mit dem Zweck, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Gestaltung der betrieb­li­chen Ordnung zu gewähr­leis­ten, indem sie ggf. durch Zwangsschlichtung Pattsituationen im Bereich der pari­tä­ti­schen Mitbestimmung auf­löst. Es han­delt sich um das gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Verfahren, um in betrieb­li­chen Regelungsstreitigkeiten eine Einigung her­bei­zu­füh­ren. Die von den jewei­li­gen Betriebsparteien bestell­ten Beisitzer sind weder deren Vertreter noch ihr ver­län­ger­ter Arm. Sie wir­ken bei der Schlichtung des Regelungsstreits frei von Weisungen und mit einer gewis­sen inne­ren Unabhängigkeit mit 9. Dementsprechend kön­nen sie nicht mit Vertretern einer Betriebspartei gleich­ge­setzt wer­den, auch wenn ihre Nähe zu der­je­ni­gen Betriebspartei, die sie bestellt hat, nicht zu ver­ken­nen; und vom Gesetz auch gewollt ist 10. Die Tätigkeit der Einigungsstelle ist auf eine Beseitigung von Konflikten vor­nehm­lich auf dem Weg der Herbeiführung eines für bei­de Seiten akzep­ta­blen Kompromisses aus­ge­rich­tet 11. Die vom Betriebsrat bestell­ten Beisitzer ver­tre­ten dabei die Interessen der betrof­fe­nen Arbeitnehmer nicht man­gels Loyalität gegen­über der Arbeitgeberseite, son­dern auf­grund der ihnen vom Gesetz zuge­wie­se­nen Rolle. Sie sind nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG über­dies ver­pflich­tet, ihre Entscheidung unter ange­mes­se­ner Berücksichtigung nicht nur der Interessen der betrof­fe­nen Arbeitnehmer, son­dern auch der betrieb­li­chen Belange und nach bil­li­gem Ermessen zu tref­fen 12. Der Interessengegensatz zwi­schen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite ist damit vom Gesetz vor­aus­ge­setzt und soll durch die Verhandlungen in der Einigungsstelle – unter Mitwirkung eines unab­hän­gi­gen Vorsitzenden – gera­de über­wun­den wer­den.

Die Benennung des Betriebsratsmitglieds als Beisitzer von Einigungsstellen ande­rer Betriebe der Arbeitgeberin war grund­sätz­lich zuläs­sig.

Der Betriebsrat bestellt sei­ne Beisitzer durch Beschluss 13. Er darf sich dabei für Personen ent­schei­den, denen er dahin­ge­hend ver­traut, dass sie als Beisitzer die Interessen der Arbeitnehmer in Verhandlungen mit der ande­ren Seite wah­ren. Dies und das Vertrauen, durch das Erarbeiten von Kompromissen eine für bei­de Betriebsparteien annehm­ba­re Konfliktlösung zu errei­chen, ist der Maßstab, an dem sich der Betriebsrat bei sei­ner per­so­nel­len Auswahl aus­zu­rich­ten hat. Es steht ihm dabei frei, betriebs­ex­ter­ne Beisitzer zu benen­nen. Er darf dies nicht nur dann, wenn deren Benennung auch erfor­der­lich ist 14. Die Befugnis zur Bestellung von Beisitzern ist nicht auf einen bestimm­ten Personenkreis beschränkt, eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit kommt nicht in Betracht 15. Dem Betriebsrat ist es aller­dings ver­wehrt, Personen als Beisitzer von Einigungsstellen zu benen­nen, die offen­sicht­lich unge­eig­net sind, ent­spre­chend der Funktion in der Einigungsstelle tätig zu wer­den 16.

Danach bestan­den gegen die Bestellung des Betriebsratsmitglieds zum Beisitzer der Einigungsstellen in den ande­ren Betrieben der Arbeitgeberin kei­ne Bedenken. Die Arbeitgeberin hat nicht behaup­tet, das Betriebsratsmitglied sei zur Wahrnehmung der dort anfal­len­den Aufgaben offen­sicht­lich nicht geeig­net gewe­sen.

Das Betriebsratsmitglied geriet durch die Annahme der Benennungen selbst dann nicht in einen Konflikt mit sei­nen arbeits­ver­trag­li­chen Pflichten, wenn er für die Amtsausübung – anders als nach § 76a Abs. 2 BetrVG für die Teilnahme an einer Einigungsstelle im eige­nen Betrieb – gemäß § 76a Abs. 3 BetrVG die Zahlung eines Honorars von der Arbeitgeberin bean­spru­chen könn­te.

Nach § 76a Abs. 3 BetrVG hat ein betriebs­frem­der Beisitzer gegen­über dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Vergütung sei­ner Tätigkeit im Einigungsstellenverfahren, des­sen Höhe sich nach den Maßgaben des § 76a Abs. 4 Satz 3 bis Satz 5 BetrVG rich­tet. Anders als nach der frü­he­ren Rechtslage hängt das Entstehen des Honoraranspruchs nicht mehr davon ab, ob der Betriebsrat dem Beisitzer ein Honorar zuge­sagt hat 17. Der Honoraranspruch ist dem Grunde nach nur von der wirk­sa­men Bestellung für eine im Betrieb des Arbeitgebers gebil­de­te Einigungsstelle und der Annahme die­ser Bestellung abhän­gig.

Die wirt­schaft­li­che Belastung des Arbeitgebers durch Honoraransprüche exter­ner Beisitzer ist damit dem Einigungsstellenverfahren imma­nent. Sie ist nicht nur – mög­li­cher­wei­se – Folge der Bestellung eines betriebs­frem­den, aber doch unter­neh­mens­an­ge­hö­ri­gen Arbeitnehmers, son­dern ent­steht von Gesetzes wegen bei jeder Bestellung eines betriebs­frem­den Beisitzers.

Ein (etwai­ger) gesetz­li­cher Honoraranspruch des betriebs­frem­den unter­neh­mens­an­ge­hö­ri­gen Beisitzers, der zugleich Mitglied des Betriebsrats eines unter­neh­mens­zu­ge­hö­ri­gen Betriebs ist, ver­stie­ße nicht gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Sinn und Zweck die­ser Vorschrift ist es, die Mitglieder eines der in § 78 Satz 1 BetrVG bezeich­ne­ten betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Organe gegen­über den Mitarbeitern des­sel­ben Arbeitsverbunds wegen ihrer Amtstätigkeit weder zu benach­tei­li­gen noch zu begüns­ti­gen. Stünde einem betriebs­frem­den, aber unter­neh­mens­an­ge­hö­ri­gen Einigungsstellenbeisitzer gemäß § 76a Abs. 3 BetrVG ein Honoraranspruch zu 18, han­del­te es sich nicht um eine gesetz­lich miss­bil­lig­te Begünstigung, son­dern – ähn­lich wie beim Sonderkündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder gemäß § 15 KSchG und § 103 BetrVG – um eine gesetz­lich gera­de vor­ge­se­he­ne Ungleichbehandlung. Dementsprechend stell­te schon nach der Rechtslage vor In-Kraft-Treten des § 76a BetrVG die Honorarzusage an einen betriebs­frem­den, aber unter­neh­mens­an­ge­hö­ri­gen Beisitzer kei­ne Begünstigung iSd. § 78 Satz 2 BetrVG dar 19.

Allein der Umstand, dass dem Betriebsratsmitglied gegen die Arbeitgeberin ein gesetz­li­cher Honoraranspruch auf­grund sei­ner Amtswahrnehmung zuste­hen könn­te, recht­fer­tigt nicht die Annahme, er müs­se in stär­ke­rem Maße, als dies für die Vertretung der Interessen der betrof­fe­nen Arbeitnehmer in der Einigungsstelle erfor­der­lich war, gegen ihre Interessen tätig gewor­den sein. Soweit sich die Arbeitgeberin dar­auf beruft, das „Geschäftsmodell” des Betriebsratsmitglieds habe nur funk­tio­nie­ren kön­nen, wenn er in den Einigungsstellen aus­schließ­lich sol­che Interessen ver­trat, wel­che den ihren zuwi­der­lie­fen, zielt sie auf ein dem Betriebsratsmitglied zuge­schrie­be­nes Bestreben, sich auf ihre Kosten eine wei­te­re „Erwerbsquelle” zu ver­schaf­fen. Wie aus­ge­führt, gibt es indes­sen kei­ne hin­rei­chen­den Anhaltspunkte dafür, dass das Betriebsratsmitglied sei­ne Tätigkeiten als Beisitzer auf die­ses Ziel aus­ge­rich­tet hät­te. Soweit die Arbeitgeberin gel­tend macht, zur Verwirklichung sei­nes Konzepts müs­se das Betriebsratsmitglied die Interessen des jewei­li­gen ört­li­chen Betriebsrats „best­mög­lich” ver­tre­ten, ver­kennt sie, dass die Beisitzer auf Betriebsratsseite nicht die Interessen des sie bestel­len­den Gremiums, son­dern die­je­ni­gen der von der Regelungsstreitigkeit betrof­fe­nen Arbeitnehmer wahr­neh­men. Dies wie­der­um ist ihre gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Aufgabe. Selbst die „best­mög­li­che” Vertretung der Arbeitnehmerinteressen in einer Einigungsstelle stellt des­halb kei­ne Illoyalität gegen­über dem Arbeitgeber dar.

Das Betriebsratsmitglied hat sei­ne indi­vi­du­al­recht­li­che Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin auch dann nicht ver­letzt, wenn er – wie die Arbeitgeberin behaup­tet hat – als Beisitzer in den Einigungsstellen ande­rer Betriebe sei­ne als Betriebsratsmitglied erwor­be­nen Kenntnisse und Fähigkeiten genutzt hat und nur auf­grund ihrer über­haupt bestellt wor­den ist. Wäre dies als mit­tel­ba­re Vergütung von Betriebsratstätigkeit anzu­se­hen, läge dar­in allen­falls ein Grund, ihm einen Honoraranspruch für die Tätigkeit als exter­ner Beisitzer zu ver­sa­gen. Stünde dage­gen das Prinzip des Ehrenamts in § 37 Abs. 1 BetrVG einem Honoraranspruch nach § 76a Abs. 3 BetrVG auch in einem sol­chen Fall nicht ent­ge­gen, wäre eben­so wenig eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin ver­letzt.

Es kann dahin­ste­hen, ob dem Betriebsratsmitglied eine sol­che Pflichtverletzung vor­zu­wer­fen wäre, wenn sei­ne Bestellungen zum Beisitzer in Einigungsstellen ande­rer Betriebe Teil eines „Ringtauschs” gewe­sen wären, wenn also die Betriebsräte der Arbeitgeberin ihre Mitglieder wech­sel­sei­tig zu Einigungsstellenbeisitzern bestellt hät­ten, um ihnen Honoraransprüche zu ver­schaf­fen, die andern­falls wegen § 76a Abs. 2 BetrVG nicht ent­stün­den. Nach den vor­ge­tra­ge­nen Umständen ist nichts dafür ersicht­lich, dass ein sol­ches Vorgehen auch nur geplant gewe­sen wäre.

Das Betriebsratsmitglied muss­te die von ihm aus­ge­üb­ten Tätigkeiten nicht bis zu einer gericht­li­chen Klärung ihrer Vereinbarkeit mit sei­nen arbeits­ver­trag­li­chen Pflichten zurück­stel­len. Dies gilt auch dann, wenn die Regelungen in § 4 Abs. 2 sei­nes Arbeitsvertrags als – wirk­sa­me – Vereinbarung eines Erlaubnisvorbehalts zu ver­ste­hen wären. Sinn und Zweck eines sol­chen Vorbehalts ist es, den Arbeitgeber durch die Anzeige beab­sich­tig­ter Nebentätigkeiten in die Lage zu ver­set­zen, vor deren Aufnahme zu prü­fen, ob durch sie betrieb­li­che Belange beein­träch­tigt wer­den 20. Das Interesse, den Arbeitnehmer auch dann von der Ausübung einer – ange­zeig­ten – Nebentätigkeit abzu­hal­ten, wenn er bei objek­ti­ver Betrachtung einen Anspruch auf ihre Erlaubnis hat, ist dage­gen nicht schutz­wür­dig. Ein Arbeitnehmer, der mit der Ausübung einer recht­mä­ßi­gen Nebentätigkeit nicht bis zu einer gericht­li­chen Entscheidung abwar­tet, han­delt unter Berücksichtigung sei­ner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG nicht pflicht­wid­rig. Anders als im Fall des eigen­mäch­ti­gen Urlaubsantritts 21 geht es nicht um die ein­sei­ti­ge Suspendierung der Hauptleistungspflicht. Die Ausübung einer Nebentätigkeit in der Freizeit betrifft den einer Regulierung durch den Arbeitgeber grund­sätz­lich ent­zo­ge­nen Bereich der pri­va­ten Lebensgestaltung. Dies unter­schei­det sie auch von der Nichtbeachtung einer unbil­li­gen Leistungsbestimmung des Arbeitgebers 22.

Dafür, dass das Betriebsratsmitglied m Zusammenhang mit der Wahrnehmung sei­ner Aufgaben als Einigungsstellenbeisitzer in sons­ti­ger Weise sei­ne Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin gemäß § 241 Abs. 2 BGB ver­letzt hät­te, gibt es kei­ne Anhaltspunkte.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 13. Mai 2015 – 2 ABR 38/​14

  1. vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 955/​11, Rn. 39 mwN; 23.04.2008 – 2 ABR 71/​07, Rn. 17 mwN
  2. BAG 18.12 2014 – 2 AZR 265/​14, Rn. 14; 31.07.2014 – 2 AZR 505/​13, Rn. 39
  3. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 955/​11, Rn. 34; 19.07.2012 – 2 AZR 989/​11, Rn. 39
  4. zum wich­ti­gen Grund bei fort­ge­setz­ter Ausübung einer offen­sicht­lich nicht geneh­mi­gungs­fä­hi­gen Nebentätigkeit, vgl. BAG 18.09.2008 – 2 AZR 827/​06, Rn. 28; 19.04.2007 – 2 AZR 180/​06, Rn. 42; zur Eignung einer nicht geneh­mig­ten Nebentätigkeit als wich­ti­ger Grund, wenn die ver­trag­lich geschul­de­ten Leistungen beein­träch­tigt wer­den, vgl. BAG 26.08.1976 – 2 AZR 377/​75, zu I 3 b der Gründe
  5. BAG 13.03.2003 – 6 AZR 585/​01, zu II 2 der Gründe, BAGE 105, 205; 11.12 2001 – 9 AZR 464/​00, zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 70
  6. BAG 18.01.1996 – 6 AZR 314/​95, zu I 2 b aa der Gründe
  7. vgl. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 644/​13, Rn. 27 ff.; 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 14 ff.
  8. BAG 13.03.2003 – 6 AZR 585/​01, zu II 5 der Gründe, BAGE 105, 205; 28.02.2002 – 6 AZR 33/​01, zu 1 b bb der Gründe; ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. § 626 BGB Rn. 118; Peter Nebentätigkeiten von Arbeitnehmern S. 119 ff.
  9. BAG 20.08.2014 – 7 ABR 64/​12, Rn. 22; 15.05.2001 – 1 ABR 39/​00, zu B II 2 b der Gründe, BAGE 97, 379
  10. BAG 29.01.2002 – 1 ABR 18/​01, zu B I 2 b cc der Gründe, BAGE 100, 239; 27.06.1995 – 1 ABR 3/​95, zu B II 1 a der Gründe, BAGE 80, 222
  11. vgl. BAG 27.06.1995 – 1 ABR 3/​95 – aaO
  12. BAG 15.05.2001 – 1 ABR 39/​00 – aaO; 18.01.1994 – 1 ABR 43/​93, zu B II 2 c der Gründe, BAGE 75, 261
  13. BAG 10.10.2007 – 7 ABR 51/​06, Rn. 11, BAGE 124, 188; 19.08.1992 – 7 ABR 58/​91, zu B II 2 a der Gründe
  14. BAG 10.10.2007 – 7 ABR 51/​06 – aaO; 24.04.1996 – 7 ABR 40/​95, zu B 3 der Gründe; für die Bestellung betriebs­frem­der, aber unter­neh­mens­an­ge­hö­ri­ger Beisitzer, vgl. BAG 21.06.1989 – 7 ABR 92/​87, zu B II 1 c der Gründe, BAGE 62, 129
  15. BAG 20.08.2014 – 7 ABR 64/​12, Rn. 23; 28.05.2014 – 7 ABR 36/​12, Rn. 31 f., BAGE 148, 182
  16. BAG 20.08.2014 – 7 ABR 64/​12 – aaO; 28.05.2014 – 7 ABR 36/​12, Rn. 36
  17. BAG 10.10.2007 – 7 ABR 51/​06, Rn. 11, BAGE 124, 188; 24.04.1996 – 7 ABR 40/​95, zu B 1 der Gründe
  18. dies ableh­nend und für eine ent­spre­chen­de Anwendung von § 76a Abs. 2 BetrVG HWGNRH-Worzalla 9. Aufl. § 76a Rn. 15
  19. BAG 21.06.1989 – 7 ABR 92/​87, zu B II 1 c der Gründe, BAGE 62, 129
  20. vgl. dazu BAG 13.03.2003 – 6 AZR 585/​01, zu II 2 der Gründe, BAGE 105, 205; 11.12 2001 – 9 AZR 464/​00, zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 70; 21.09.1999 – 9 AZR 759/​98, zu I 2 der Gründe
  21. vgl. hier­zu BAG 22.01.1998 – 2 ABR 19/​97, zu B II 3 der Gründe; 20.01.1994 – 2 AZR 521/​93, zu II 2 a der Gründe
  22. zur vor­läu­fi­gen Bindung des Arbeitnehmers an eine sol­che Weisung vgl. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 24, BAGE 141, 34; dazu kri­tisch Fischer FA 2014, 38; Preis NZA 2015, 1, 6; Thüsing JM 2014, 20