Tätig­keit in einer Eini­gungs­stel­le – und die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung eines Betriebs­rats­mit­glied

Die Wahr­neh­mung des Amtes als Bei­sit­zer von Eini­gungs­stel­len ande­rer Betrie­be des Arbeit­ge­bers ist grund­sätz­lich nicht geeig­net, einen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eines Betriebs­rats­mit­glieds dar­zu­stel­len. Die­ses ver­letzt durch eine sol­che Bei­sit­zer­tä­tig­keit für sich genom­men nicht sei­ne arbeits­ver­trag­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me nach § 241 Abs. 2 BGB.

Tätig­keit in einer Eini­gungs­stel­le – und die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung eines Betriebs­rats­mit­glied

Die­ses Ver­hal­ten stellt kei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses dar. Es bedurf­te daher im vor­lie­gen­den Fall kei­ner Ent­schei­dung, ob die Zustim­mung des Betriebs­rats auch des­halb nicht zu erset­zen ist, weil die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt oder der Betriebs­rat nicht ord­nungs­ge­mäß ent­spre­chend § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG über die Kün­di­gungs­grün­de unter­rich­tet wor­den ist.

Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung von Mit­glie­dern des Betriebs­rats der Zustim­mung des Betriebs­rats. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG iVm. § 15 KSchG ist die ver­wei­ger­te Zustim­mung zu erset­zen, wenn die beab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de gerecht­fer­tigt ist. Dies setzt einen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor­aus. Es müs­sen Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Arbeit­ge­ber unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der fik­ti­ven Kün­di­gungs­frist nicht mehr zuge­mu­tet wer­den kann 1. Dabei ist zunächst zu unter­su­chen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich" und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist, zumut­bar war oder nicht 2. Stützt der Arbeit­ge­ber den wich­ti­gen Grund bei einem Betriebs­rats­mit­glied auf des­sen Ver­hal­ten, muss die­ses sich als Ver­let­zung von Pflich­ten aus dem Arbeits­ver­hält­nis dar­stel­len 3.

An einem wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB fehlt es. Mit der Annah­me der Bestel­lun­gen als Bei­sit­zer von Eini­gungs­stel­len ande­rer Betrie­be der Arbeit­ge­be­rin und der Teil­nah­me an den Sit­zun­gen die­ser Eini­gungs­stel­len hat der Betei­lig­te zu 3. weder gegen sei­ne Pflich­ten aus § 4 Abs. 2 des Arbeits­ver­trags ver­sto­ßen noch sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin nach § 241 Abs. 2 BGB ver­letzt.

Zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin kann unter­stellt wer­den, dass die Klau­sel in § 4 Abs. 2 des Arbeits­ver­trags als sog. Erlaub­nis­vor­be­halt zu ver­ste­hen und mit die­sem Inhalt wirk­sam ist. Der Betei­lig­te zu 3. hat­te einen Anspruch dar­auf, ihm die Tätig­kei­ten als Bei­sit­zer der frag­li­chen Eini­gungs­stel­len zu gestat­ten. Mit ihnen war kei­ne Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin ver­bun­den 4. Der Betei­lig­te zu 3. muss­te die von ihm aus­ge­üb­ten Tätig­kei­ten als Bei­sit­zer auch nicht zurück­stel­len, bis gericht­lich geklärt wäre, ob sie mit sei­nen arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­ein­bar sind.

Ein Arbeit­neh­mer hat in Anbe­tracht sei­ner Grund­rech­te aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Ertei­lung der Zustim­mung zur Aus­übung von Neben­tä­tig­kei­ten, sofern die­se die betrieb­li­chen Inter­es­sen nicht beein­träch­ti­gen 5. Außer­halb der Arbeits­zeit steht ihm die Ver­wen­dung sei­ner Arbeits­kraft grund­sätz­lich frei. Soweit die Neben­tä­tig­keit beruf­li­cher Natur ist, kann er sich auf das Grund­recht der frei­en Berufs­wahl beru­fen (Art. 12 Abs. 1 GG). Nicht­be­ruf­li­che Tätig­kei­ten sind durch das Recht auf freie Ent­fal­tung der Per­sön­lich­keit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützt. Der Arbeit­neh­mer hat jedoch jede Neben­tä­tig­keit zu unter­las­sen, die mit sei­ner Arbeits­pflicht kol­li­diert. Das ist der Fall, wenn sie gleich­zei­tig mit der Haupt­tä­tig­keit aus­ge­übt wer­den soll oder bei nicht gleich­zei­ti­ger Aus­übung dann, wenn die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Arbeits­leis­tung unter ihr lei­det. Sol­che Neben­tä­tig­kei­ten stel­len eine Ver­let­zung der Arbeits­pflicht dar 6. Zu unter­las­sen sind fer­ner Neben­tä­tig­kei­ten, die gegen das ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot ver­sto­ßen 7 oder sonst einen Inter­es­sen­wi­der­streit her­vor­ru­fen, der geeig­net ist, das Ver­trau­en des Arbeit­ge­bers in die Loya­li­tät und Inte­gri­tät des Arbeit­neh­mers zu zer­stö­ren 8.

Es bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob die der Arbeit­ge­be­rin ange­zeig­te Neben­tä­tig­keit als "kom­pa­ra­ti­ver Betriebs­rats­be­ra­ter" oder eine gewerbs­mä­ßi­ge Teil­nah­me an Eini­gungs­stel­len, die über die gele­gent­li­che Wahr­neh­mung von Bestel­lun­gen als Bei­sit­zer hin­aus­gin­ge, die betrieb­li­chen Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin beein­träch­tig­te. Die vom Betei­lig­ten zu 3. tat­säch­lich aus­ge­üb­ten Tätig­kei­ten als Bei­sit­zer von Eini­gungs­stel­len in ande­ren Betrie­ben der Arbeit­ge­be­rin recht­fer­ti­gen ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht die Annah­me, die­se sei­en Teil eines auf Gewerbs­mä­ßig­keit ange­leg­ten – wie auch immer näher zu bestim­men­den – "Geschäfts­mo­dells" gewe­sen.

Zwar hat­te das Betriebs­rats­mit­glied der Arbeit­ge­be­rin im Okto­ber 2012 ange­zeigt, im Neben­er­werb als "kom­pa­ra­ti­ver Betriebs­rats­be­ra­ter" tätig wer­den zu wol­len. Er hat­te an das Begeh­ren um Redu­zie­rung und Ver­tei­lung sei­ner Arbeits­zeit erin­nert und hat­te der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­hal­ten, sie erschwe­re durch ihre Ableh­nung sei­ne "frei­be­ruf­li­che Grün­dungs­pha­se". Er hat­te der Arbeit­ge­be­rin mit ent­spre­chen­dem Brief­kopf ein Hono­rar für die im Janu­ar 2012 abge­schlos­se­ne Eini­gungs­stel­le in S in Rech­nung gestellt und im Dezem­ber 2012 unter dem­sel­ben Brief­kopf sei­ne Bestel­lung zum Bei­sit­zer der Eini­gungs­stel­le in He ange­zeigt. Auch der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten des Betriebs­rats in W war die Titu­lie­rung sei­ner Tätig­keit als "kom­pa­ra­ti­ve Betriebs­rats­be­ra­tung" offen­sicht­lich bekannt.

Die tat­säch­lich wahr­ge­nom­me­nen Tätig­kei­ten als Bei­sit­zer der Eini­gungs­stel­len in S, A und W – die Eini­gungs­stel­le in He ist nur noch ohne Betei­li­gung des Betei­lig­ten zu 3. zusam­men­ge­tre­ten – las­sen jedoch eine über die gele­gent­li­che Annah­me sol­cher Bestel­lun­gen hin­aus­ge­hen­de, einem bestimm­ten "Geschäfts­mo­dell" fol­gen­de und dau­er­haft auf Gewinn­erzie­lung ange­leg­te gewerbs­mä­ßi­ge Betä­ti­gung des Betriebs­rats­mit­glieds nicht erken­nen. Dage­gen spre­chen sowohl die gerin­ge Zahl der Eini­gungs­stel­len als auch der Umstand, dass er, zumin­dest bis­lang – für sei­ne Tätig­kei­ten in A und W kein Hono­rar in Rech­nung gestellt und die Hono­rar­for­de­rung für die Eini­gungs­stel­le in S nicht wei­ter­ver­folgt hat. Das Betriebs­rats­mit­glied hat der Arbeit­ge­be­rin sei­ne Teil­nah­me an den Eini­gungs­stel­len­sit­zun­gen außer­dem seit März 2013 stets mit dem aus­drück­li­chen Hin­weis ange­zeigt, die Ter­mi­ne nicht im Rah­men sei­ner ursprüng­lich geplan­ten Neben­tä­tig­keit als "kom­pa­ra­ti­ver Betriebs­rats­be­ra­ter", son­dern als ein­zel­ne Ter­mi­ne wahr­neh­men zu wol­len. Zudem ist weder kon­kret vor­ge­tra­gen noch objek­tiv ersicht­lich, dass das Betriebs­rats­mit­glied etwa wer­bend für eine Tätig­keit als "Betriebs­rats­be­ra­ter" auf­ge­tre­ten wäre. Selbst wenn er eine ursprüng­lich ande­re Absicht nur mit Blick auf das vor­lie­gen­de Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren nicht wei­ter­ver­folgt haben soll­te, hät­te er sie jeden­falls bis­lang nicht ver­wirk­licht. Sofern er wei­ter­hin auf Ertei­lung der Zustim­mung zu einer Neben­tä­tig­keit als "Betriebs­rats­be­ra­ter" kla­gen soll­te, näh­me er ledig­lich das Recht wahr, sei­nen – ver­meint­li­chen – Anspruch gericht­lich klä­ren zu las­sen. Dies sprä­che allen­falls dafür, dass er ein "Geschäfts­mo­dell", das über die Wahr­neh­mung ein­zel­ner Ämter als Eini­gungs­stel­len­bei­sit­zer hin­aus­gin­ge, für die Zukunft noch nicht auf­ge­ge­ben hat. Nichts ande­res gilt für die Kla­ge auf Redu­zie­rung und Fest­le­gung der Lage sei­ner Arbeits­zeit. Das Betriebs­rats­mit­glied hat­te sein Begeh­ren zwar im Okto­ber 2012 noch in den Zusam­men­hang mit einer "frei­be­ruf­li­chen Grün­dungs­pha­se" gestellt. Auch dies spricht aber allen­falls dafür, dass er ursprüng­lich wei­ter­ge­hen­de Absich­ten gehabt und die­se mög­li­cher­wei­se für die Zukunft noch nicht end­gül­tig auf­ge­ge­ben hat.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin den Antrag auf die tat­säch­lich aus­ge­üb­ten Tätig­kei­ten des Betriebs­rats­mit­glieds als Bei­sit­zer von Eini­gungs­stel­len ande­rer Betrie­be stützt, war damit weder eine Ver­let­zung sei­ner Arbeits­pflicht noch eine Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin wegen einer Ein­schrän­kung sei­ner fle­xi­blen Ein­setz­bar­keit ver­bun­den.

Sei­ne Arbeits­pflicht hat das Betriebs­rats­mit­glied durch die Tätig­kei­ten als Bei­sit­zer von Eini­gungs­stel­len nicht ver­letzt. Es lie­gen auch kei­ne Ver­stö­ße gegen das Arbeits­zeit­ge­setz vor. Unab­hän­gig davon, dass das Betriebs­rats­mit­glied an den Sit­zun­gen der Eini­gungs­stel­len nicht als Arbeit­neh­mer teil­ge­nom­men hat, sind selbst bei einer Zusam­men­rech­nung der auf­ge­wen­de­ten Zei­ten mit den Zei­ten sei­ner Teil­zeit­tä­tig­keit für die Arbeit­ge­be­rin nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ArbZG Über­schrei­tun­gen der höchst­zu­läs­si­gen Arbeits­zeit weder vor­ge­tra­gen noch objek­tiv ersicht­lich.

Die aus­ge­üb­ten Tätig­kei­ten als Eini­gungs­stel­len­bei­sit­zer haben betrieb­li­che Belan­ge der Arbeit­ge­be­rin im Zusam­men­hang mit der Per­so­nal­ein­satz­pla­nung nicht beein­träch­tigt. Dabei kann zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin unter­stellt wer­den, dass die mit dem Betriebs­rats­mit­glied getrof­fe­ne Ver­ein­ba­rung zur Jah­res­ar­beits­zeit wirk­sam war.

Die Rege­lun­gen zur Per­so­nal­ein­satz­pla­nung in der Filia­le T ermög­lich­ten es, Kol­li­sio­nen zwi­schen der gele­gent­li­chen Teil­nah­me des Betriebs­rats­mit­glieds n Eini­gungs­stel­len­sit­zun­gen und sei­ner Arbeits­pflicht zu ver­mei­den. Die teil­zeit­be­schäf­tig­ten Arbeit­neh­mer mit varia­bler Arbeits­zeit kön­nen dort vor der Fest­le­gung des monat­li­chen Dienst­plans Zei­ten benen­nen, an denen sie aus drin­gen­den Grün­den an einem Ein­satz gehin­dert sind, denen die Fili­al­lei­tung nach Mög­lich­keit Rech­nung trägt.

Die Tätig­kei­ten des Betriebs­rats­mit­glieds haben die Mög­lich­keit der Arbeit­ge­be­rin, ihn fle­xi­bel ein­zu­set­zen, nicht in beacht­li­cher Wei­se ein­ge­schränkt. Zwar hat­te das Betriebs­rats­mit­glied ür den 9.11.2012 einen Frei­zeit­wunsch geäu­ßert und der Betriebs­rat sei­ne Ein­tei­lung für die­sen Tag abge­lehnt. Die Arbeit­ge­be­rin hat aber nicht behaup­tet, es hät­ten betrieb­li­che Grün­de vor­ge­le­gen, die den Ein­satz des Betriebs­rats­mit­glieds am 9.11.2012 erfor­der­lich gemacht hät­ten. Dage­gen spricht auch, dass der Per­so­nal­ein­satz von der Eini­gungs­stel­le für die­sen Tag ohne das Betriebs­rats­mit­glied fest­ge­legt wur­de. Eben­so wenig hat die Arbeit­ge­be­rin behaup­tet, die­ser habe ihr – bis sie ihn von der Arbeits­leis­tung gänz­lich frei­ge­stellt habe – sei­ne Frei­zeit­wün­sche jeweils erst so spät ange­zeigt, dass deren Berück­sich­ti­gung zu betrieb­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen geführt habe. Beson­de­re Pro­ble­me bei der Ein­satz­pla­nung, die die Tätig­kei­ten des Betriebs­rats­mit­glieds ver­ur­sacht hät­ten, sind viel­mehr durch Tat­sa­chen nicht belegt. Es war der Arbeit­ge­be­rin durch­weg mög­lich, die­sen an den Tagen der von ihm ange­zeig­ten Eini­gungs­stel­len­sit­zun­gen gar nicht erst zur Arbeit ein­zu­tei­len. Damit ver­bun­de­ne Schwie­rig­kei­ten hat sie nicht dar­ge­legt. War ihr aber eine Berück­sich­ti­gung der Frei­zeit­wün­sche des Betriebs­rats­mit­glieds mög­lich, stellt der Umstand, dass die­ser sie anmel­de­te, kei­ne Beein­träch­ti­gung ihrer betrieb­li­chen Belan­ge dar. Es ist viel­mehr Bestand­teil der im Betrieb in T prak­ti­zier­ten Per­so­nal­ein­satz­pla­nung, dass pri­va­te Frei­zeit­wün­sche der Arbeit­neh­mer und betrieb­li­che Erfor­der­nis­se nach Mög­lich­keit in Ein­klang gebracht wer­den müs­sen.

Das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin, sie sei dem Betriebs­rats­mit­glied allein des­halb bei der Ein­satz­pla­nung ent­ge­gen­ge­kom­men, weil sie wei­te­re Aus­ein­an­der­set­zun­gen wegen sei­nes Arbeits­ein­sat­zes habe ver­mei­den wol­len, recht­fer­tigt kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Es gibt kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass es zu Strei­tig­kei­ten über die Per­so­nal­ein­satz­pla­nung des­halb gekom­men ist, weil das Betriebs­rats­mit­glied oder die betei­lig­ten Betriebs­rä­te nicht bereit gewe­sen wären, berech­tig­te betrieb­li­che Erfor­der­nis­se der Arbeit­ge­be­rin anzu­er­ken­nen.

Das Betriebs­rats­mit­glied war mit Blick auf sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin gemäß § 241 Abs. 2 BGB auch nicht aus ande­ren Grün­den gehin­dert, die Benen­nun­gen als Eini­gungs­stel­len­bei­sit­zer anzu­neh­men.

In der Mit­wir­kung an einer Eini­gungs­stel­le nach § 76 BetrVG liegt für sich genom­men kei­ne Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers. Die Eini­gungs­stel­le ist eine betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Insti­tu­ti­on eige­ner Art mit dem Zweck, die Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer bei der Gestal­tung der betrieb­li­chen Ord­nung zu gewähr­leis­ten, indem sie ggf. durch Zwangs­schlich­tung Patt­si­tua­tio­nen im Bereich der pari­tä­ti­schen Mit­be­stim­mung auf­löst. Es han­delt sich um das gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Ver­fah­ren, um in betrieb­li­chen Rege­lungs­strei­tig­kei­ten eine Eini­gung her­bei­zu­füh­ren. Die von den jewei­li­gen Betriebs­par­tei­en bestell­ten Bei­sit­zer sind weder deren Ver­tre­ter noch ihr ver­län­ger­ter Arm. Sie wir­ken bei der Schlich­tung des Rege­lungs­streits frei von Wei­sun­gen und mit einer gewis­sen inne­ren Unab­hän­gig­keit mit 9. Dem­entspre­chend kön­nen sie nicht mit Ver­tre­tern einer Betriebs­par­tei gleich­ge­setzt wer­den, auch wenn ihre Nähe zu der­je­ni­gen Betriebs­par­tei, die sie bestellt hat, nicht zu ver­ken­nen; und vom Gesetz auch gewollt ist 10. Die Tätig­keit der Eini­gungs­stel­le ist auf eine Besei­ti­gung von Kon­flik­ten vor­nehm­lich auf dem Weg der Her­bei­füh­rung eines für bei­de Sei­ten akzep­ta­blen Kom­pro­mis­ses aus­ge­rich­tet 11. Die vom Betriebs­rat bestell­ten Bei­sit­zer ver­tre­ten dabei die Inter­es­sen der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer nicht man­gels Loya­li­tät gegen­über der Arbeit­ge­ber­sei­te, son­dern auf­grund der ihnen vom Gesetz zuge­wie­se­nen Rol­le. Sie sind nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG über­dies ver­pflich­tet, ihre Ent­schei­dung unter ange­mes­se­ner Berück­sich­ti­gung nicht nur der Inter­es­sen der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer, son­dern auch der betrieb­li­chen Belan­ge und nach bil­li­gem Ermes­sen zu tref­fen 12. Der Inter­es­sen­ge­gen­satz zwi­schen Arbeit­neh­mer- und Arbeit­ge­ber­sei­te ist damit vom Gesetz vor­aus­ge­setzt und soll durch die Ver­hand­lun­gen in der Eini­gungs­stel­le – unter Mit­wir­kung eines unab­hän­gi­gen Vor­sit­zen­den – gera­de über­wun­den wer­den.

Die Benen­nung des Betriebs­rats­mit­glieds als Bei­sit­zer von Eini­gungs­stel­len ande­rer Betrie­be der Arbeit­ge­be­rin war grund­sätz­lich zuläs­sig.

Der Betriebs­rat bestellt sei­ne Bei­sit­zer durch Beschluss 13. Er darf sich dabei für Per­so­nen ent­schei­den, denen er dahin­ge­hend ver­traut, dass sie als Bei­sit­zer die Inter­es­sen der Arbeit­neh­mer in Ver­hand­lun­gen mit der ande­ren Sei­te wah­ren. Dies und das Ver­trau­en, durch das Erar­bei­ten von Kom­pro­mis­sen eine für bei­de Betriebs­par­tei­en annehm­ba­re Kon­flikt­lö­sung zu errei­chen, ist der Maß­stab, an dem sich der Betriebs­rat bei sei­ner per­so­nel­len Aus­wahl aus­zu­rich­ten hat. Es steht ihm dabei frei, betriebs­ex­ter­ne Bei­sit­zer zu benen­nen. Er darf dies nicht nur dann, wenn deren Benen­nung auch erfor­der­lich ist 14. Die Befug­nis zur Bestel­lung von Bei­sit­zern ist nicht auf einen bestimm­ten Per­so­nen­kreis beschränkt, eine Ableh­nung wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit kommt nicht in Betracht 15. Dem Betriebs­rat ist es aller­dings ver­wehrt, Per­so­nen als Bei­sit­zer von Eini­gungs­stel­len zu benen­nen, die offen­sicht­lich unge­eig­net sind, ent­spre­chend der Funk­ti­on in der Eini­gungs­stel­le tätig zu wer­den 16.

Danach bestan­den gegen die Bestel­lung des Betriebs­rats­mit­glieds zum Bei­sit­zer der Eini­gungs­stel­len in den ande­ren Betrie­ben der Arbeit­ge­be­rin kei­ne Beden­ken. Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht behaup­tet, das Betriebs­rats­mit­glied sei zur Wahr­neh­mung der dort anfal­len­den Auf­ga­ben offen­sicht­lich nicht geeig­net gewe­sen.

Das Betriebs­rats­mit­glied geriet durch die Annah­me der Benen­nun­gen selbst dann nicht in einen Kon­flikt mit sei­nen arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten, wenn er für die Amts­aus­übung – anders als nach § 76a Abs. 2 BetrVG für die Teil­nah­me an einer Eini­gungs­stel­le im eige­nen Betrieb – gemäß § 76a Abs. 3 BetrVG die Zah­lung eines Hono­rars von der Arbeit­ge­be­rin bean­spru­chen könn­te.

Nach § 76a Abs. 3 BetrVG hat ein betriebs­frem­der Bei­sit­zer gegen­über dem Arbeit­ge­ber einen Anspruch auf Ver­gü­tung sei­ner Tätig­keit im Eini­gungs­stel­len­ver­fah­ren, des­sen Höhe sich nach den Maß­ga­ben des § 76a Abs. 4 Satz 3 bis Satz 5 BetrVG rich­tet. Anders als nach der frü­he­ren Rechts­la­ge hängt das Ent­ste­hen des Hono­rar­an­spruchs nicht mehr davon ab, ob der Betriebs­rat dem Bei­sit­zer ein Hono­rar zuge­sagt hat 17. Der Hono­rar­an­spruch ist dem Grun­de nach nur von der wirk­sa­men Bestel­lung für eine im Betrieb des Arbeit­ge­bers gebil­de­te Eini­gungs­stel­le und der Annah­me die­ser Bestel­lung abhän­gig.

Die wirt­schaft­li­che Belas­tung des Arbeit­ge­bers durch Hono­rar­an­sprü­che exter­ner Bei­sit­zer ist damit dem Eini­gungs­stel­len­ver­fah­ren imma­nent. Sie ist nicht nur – mög­li­cher­wei­se – Fol­ge der Bestel­lung eines betriebs­frem­den, aber doch unter­neh­mens­an­ge­hö­ri­gen Arbeit­neh­mers, son­dern ent­steht von Geset­zes wegen bei jeder Bestel­lung eines betriebs­frem­den Bei­sit­zers.

Ein (etwai­ger) gesetz­li­cher Hono­rar­an­spruch des betriebs­frem­den unter­neh­mens­an­ge­hö­ri­gen Bei­sit­zers, der zugleich Mit­glied des Betriebs­rats eines unter­neh­mens­zu­ge­hö­ri­gen Betriebs ist, ver­stie­ße nicht gegen das Begüns­ti­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 BetrVG. Sinn und Zweck die­ser Vor­schrift ist es, die Mit­glie­der eines der in § 78 Satz 1 BetrVG bezeich­ne­ten betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Orga­ne gegen­über den Mit­ar­bei­tern des­sel­ben Arbeits­ver­bunds wegen ihrer Amts­tä­tig­keit weder zu benach­tei­li­gen noch zu begüns­ti­gen. Stün­de einem betriebs­frem­den, aber unter­neh­mens­an­ge­hö­ri­gen Eini­gungs­stel­len­bei­sit­zer gemäß § 76a Abs. 3 BetrVG ein Hono­rar­an­spruch zu 18, han­del­te es sich nicht um eine gesetz­lich miss­bil­lig­te Begüns­ti­gung, son­dern – ähn­lich wie beim Son­der­kün­di­gungs­schutz für Betriebs­rats­mit­glie­der gemäß § 15 KSchG und § 103 BetrVG – um eine gesetz­lich gera­de vor­ge­se­he­ne Ungleich­be­hand­lung. Dem­entspre­chend stell­te schon nach der Rechts­la­ge vor In-Kraft-Tre­ten des § 76a BetrVG die Hono­rar­zu­sa­ge an einen betriebs­frem­den, aber unter­neh­mens­an­ge­hö­ri­gen Bei­sit­zer kei­ne Begüns­ti­gung iSd. § 78 Satz 2 BetrVG dar 19.

Allein der Umstand, dass dem Betriebs­rats­mit­glied gegen die Arbeit­ge­be­rin ein gesetz­li­cher Hono­rar­an­spruch auf­grund sei­ner Amts­wahr­neh­mung zuste­hen könn­te, recht­fer­tigt nicht die Annah­me, er müs­se in stär­ke­rem Maße, als dies für die Ver­tre­tung der Inter­es­sen der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer in der Eini­gungs­stel­le erfor­der­lich war, gegen ihre Inter­es­sen tätig gewor­den sein. Soweit sich die Arbeit­ge­be­rin dar­auf beruft, das "Geschäfts­mo­dell" des Betriebs­rats­mit­glieds habe nur funk­tio­nie­ren kön­nen, wenn er in den Eini­gungs­stel­len aus­schließ­lich sol­che Inter­es­sen ver­trat, wel­che den ihren zuwi­der­lie­fen, zielt sie auf ein dem Betriebs­rats­mit­glied zuge­schrie­be­nes Bestre­ben, sich auf ihre Kos­ten eine wei­te­re "Erwerbs­quel­le" zu ver­schaf­fen. Wie aus­ge­führt, gibt es indes­sen kei­ne hin­rei­chen­den Anhalts­punk­te dafür, dass das Betriebs­rats­mit­glied sei­ne Tätig­kei­ten als Bei­sit­zer auf die­ses Ziel aus­ge­rich­tet hät­te. Soweit die Arbeit­ge­be­rin gel­tend macht, zur Ver­wirk­li­chung sei­nes Kon­zepts müs­se das Betriebs­rats­mit­glied die Inter­es­sen des jewei­li­gen ört­li­chen Betriebs­rats "best­mög­lich" ver­tre­ten, ver­kennt sie, dass die Bei­sit­zer auf Betriebs­rats­sei­te nicht die Inter­es­sen des sie bestel­len­den Gre­mi­ums, son­dern die­je­ni­gen der von der Rege­lungs­strei­tig­keit betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer wahr­neh­men. Dies wie­der­um ist ihre gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Auf­ga­be. Selbst die "best­mög­li­che" Ver­tre­tung der Arbeit­neh­mer­inter­es­sen in einer Eini­gungs­stel­le stellt des­halb kei­ne Illoya­li­tät gegen­über dem Arbeit­ge­ber dar.

Das Betriebs­rats­mit­glied hat sei­ne indi­vi­du­al­recht­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin auch dann nicht ver­letzt, wenn er – wie die Arbeit­ge­be­rin behaup­tet hat – als Bei­sit­zer in den Eini­gungs­stel­len ande­rer Betrie­be sei­ne als Betriebs­rats­mit­glied erwor­be­nen Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten genutzt hat und nur auf­grund ihrer über­haupt bestellt wor­den ist. Wäre dies als mit­tel­ba­re Ver­gü­tung von Betriebs­rats­tä­tig­keit anzu­se­hen, läge dar­in allen­falls ein Grund, ihm einen Hono­rar­an­spruch für die Tätig­keit als exter­ner Bei­sit­zer zu ver­sa­gen. Stün­de dage­gen das Prin­zip des Ehren­amts in § 37 Abs. 1 BetrVG einem Hono­rar­an­spruch nach § 76a Abs. 3 BetrVG auch in einem sol­chen Fall nicht ent­ge­gen, wäre eben­so wenig eine Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin ver­letzt.

Es kann dahin­ste­hen, ob dem Betriebs­rats­mit­glied eine sol­che Pflicht­ver­let­zung vor­zu­wer­fen wäre, wenn sei­ne Bestel­lun­gen zum Bei­sit­zer in Eini­gungs­stel­len ande­rer Betrie­be Teil eines "Ring­tauschs" gewe­sen wären, wenn also die Betriebs­rä­te der Arbeit­ge­be­rin ihre Mit­glie­der wech­sel­sei­tig zu Eini­gungs­stel­len­bei­sit­zern bestellt hät­ten, um ihnen Hono­rar­an­sprü­che zu ver­schaf­fen, die andern­falls wegen § 76a Abs. 2 BetrVG nicht ent­stün­den. Nach den vor­ge­tra­ge­nen Umstän­den ist nichts dafür ersicht­lich, dass ein sol­ches Vor­ge­hen auch nur geplant gewe­sen wäre.

Das Betriebs­rats­mit­glied muss­te die von ihm aus­ge­üb­ten Tätig­kei­ten nicht bis zu einer gericht­li­chen Klä­rung ihrer Ver­ein­bar­keit mit sei­nen arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten zurück­stel­len. Dies gilt auch dann, wenn die Rege­lun­gen in § 4 Abs. 2 sei­nes Arbeits­ver­trags als – wirk­sa­me – Ver­ein­ba­rung eines Erlaub­nis­vor­be­halts zu ver­ste­hen wären. Sinn und Zweck eines sol­chen Vor­be­halts ist es, den Arbeit­ge­ber durch die Anzei­ge beab­sich­tig­ter Neben­tä­tig­kei­ten in die Lage zu ver­set­zen, vor deren Auf­nah­me zu prü­fen, ob durch sie betrieb­li­che Belan­ge beein­träch­tigt wer­den 20. Das Inter­es­se, den Arbeit­neh­mer auch dann von der Aus­übung einer – ange­zeig­ten – Neben­tä­tig­keit abzu­hal­ten, wenn er bei objek­ti­ver Betrach­tung einen Anspruch auf ihre Erlaub­nis hat, ist dage­gen nicht schutz­wür­dig. Ein Arbeit­neh­mer, der mit der Aus­übung einer recht­mä­ßi­gen Neben­tä­tig­keit nicht bis zu einer gericht­li­chen Ent­schei­dung abwar­tet, han­delt unter Berück­sich­ti­gung sei­ner Grund­rech­te aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG nicht pflicht­wid­rig. Anders als im Fall des eigen­mäch­ti­gen Urlaubs­an­tritts 21 geht es nicht um die ein­sei­ti­ge Sus­pen­die­rung der Haupt­leis­tungs­pflicht. Die Aus­übung einer Neben­tä­tig­keit in der Frei­zeit betrifft den einer Regu­lie­rung durch den Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich ent­zo­ge­nen Bereich der pri­va­ten Lebens­ge­stal­tung. Dies unter­schei­det sie auch von der Nicht­be­ach­tung einer unbil­li­gen Leis­tungs­be­stim­mung des Arbeit­ge­bers 22.

Dafür, dass das Betriebs­rats­mit­glied m Zusam­men­hang mit der Wahr­neh­mung sei­ner Auf­ga­ben als Eini­gungs­stel­len­bei­sit­zer in sons­ti­ger Wei­se sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin gemäß § 241 Abs. 2 BGB ver­letzt hät­te, gibt es kei­ne Anhalts­punk­te.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 13. Mai 2015 – 2 ABR 38/​14

  1. vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 955/​11, Rn. 39 mwN; 23.04.2008 – 2 ABR 71/​07, Rn. 17 mwN[]
  2. BAG 18.12 2014 – 2 AZR 265/​14, Rn. 14; 31.07.2014 – 2 AZR 505/​13, Rn. 39[]
  3. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 955/​11, Rn. 34; 19.07.2012 – 2 AZR 989/​11, Rn. 39[]
  4. zum wich­ti­gen Grund bei fort­ge­setz­ter Aus­übung einer offen­sicht­lich nicht geneh­mi­gungs­fä­hi­gen Neben­tä­tig­keit, vgl. BAG 18.09.2008 – 2 AZR 827/​06, Rn. 28; 19.04.2007 – 2 AZR 180/​06, Rn. 42; zur Eig­nung einer nicht geneh­mig­ten Neben­tä­tig­keit als wich­ti­ger Grund, wenn die ver­trag­lich geschul­de­ten Leis­tun­gen beein­träch­tigt wer­den, vgl. BAG 26.08.1976 – 2 AZR 377/​75, zu I 3 b der Grün­de[]
  5. BAG 13.03.2003 – 6 AZR 585/​01, zu II 2 der Grün­de, BAGE 105, 205; 11.12 2001 – 9 AZR 464/​00, zu II 2 b bb der Grün­de, BAGE 100, 70[]
  6. BAG 18.01.1996 – 6 AZR 314/​95, zu I 2 b aa der Grün­de[]
  7. vgl. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 644/​13, Rn. 27 ff.; 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 14 ff.[]
  8. BAG 13.03.2003 – 6 AZR 585/​01, zu II 5 der Grün­de, BAGE 105, 205; 28.02.2002 – 6 AZR 33/​01, zu 1 b bb der Grün­de; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 15. Aufl. § 626 BGB Rn. 118; Peter Neben­tä­tig­kei­ten von Arbeit­neh­mern S. 119 ff.[]
  9. BAG 20.08.2014 – 7 ABR 64/​12, Rn. 22; 15.05.2001 – 1 ABR 39/​00, zu B II 2 b der Grün­de, BAGE 97, 379[]
  10. BAG 29.01.2002 – 1 ABR 18/​01, zu B I 2 b cc der Grün­de, BAGE 100, 239; 27.06.1995 – 1 ABR 3/​95, zu B II 1 a der Grün­de, BAGE 80, 222[]
  11. vgl. BAG 27.06.1995 – 1 ABR 3/​95 – aaO[]
  12. BAG 15.05.2001 – 1 ABR 39/​00 – aaO; 18.01.1994 – 1 ABR 43/​93, zu B II 2 c der Grün­de, BAGE 75, 261[]
  13. BAG 10.10.2007 – 7 ABR 51/​06, Rn. 11, BAGE 124, 188; 19.08.1992 – 7 ABR 58/​91, zu B II 2 a der Grün­de[]
  14. BAG 10.10.2007 – 7 ABR 51/​06 – aaO; 24.04.1996 – 7 ABR 40/​95, zu B 3 der Grün­de; für die Bestel­lung betriebs­frem­der, aber unter­neh­mens­an­ge­hö­ri­ger Bei­sit­zer, vgl. BAG 21.06.1989 – 7 ABR 92/​87, zu B II 1 c der Grün­de, BAGE 62, 129[]
  15. BAG 20.08.2014 – 7 ABR 64/​12, Rn. 23; 28.05.2014 – 7 ABR 36/​12, Rn. 31 f., BAGE 148, 182[]
  16. BAG 20.08.2014 – 7 ABR 64/​12 – aaO; 28.05.2014 – 7 ABR 36/​12, Rn. 36[]
  17. BAG 10.10.2007 – 7 ABR 51/​06, Rn. 11, BAGE 124, 188; 24.04.1996 – 7 ABR 40/​95, zu B 1 der Grün­de[]
  18. dies ableh­nend und für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 76a Abs. 2 BetrVG HWGN­RH-Worz­al­la 9. Aufl. § 76a Rn. 15[]
  19. BAG 21.06.1989 – 7 ABR 92/​87, zu B II 1 c der Grün­de, BAGE 62, 129[]
  20. vgl. dazu BAG 13.03.2003 – 6 AZR 585/​01, zu II 2 der Grün­de, BAGE 105, 205; 11.12 2001 – 9 AZR 464/​00, zu II 2 b bb der Grün­de, BAGE 100, 70; 21.09.1999 – 9 AZR 759/​98, zu I 2 der Grün­de[]
  21. vgl. hier­zu BAG 22.01.1998 – 2 ABR 19/​97, zu B II 3 der Grün­de; 20.01.1994 – 2 AZR 521/​93, zu II 2 a der Grün­de[]
  22. zur vor­läu­fi­gen Bin­dung des Arbeit­neh­mers an eine sol­che Wei­sung vgl. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 24, BAGE 141, 34; dazu kri­tisch Fischer FA 2014, 38; Preis NZA 2015, 1, 6; Thü­s­ing JM 2014, 20[]