Tarifliche Erschwerniszuschläge – und die Freiheit der Tarifvertragsparteien

Mit Ausnahme der Zuschläge für die Arbeitsleistung während der tarifvertraglich definierten Nachtzeit können die Tarifvertragsparteien in den Grenzen des Willkürverbots frei regeln, für welche Erschwernisse sie in welcher Weise und Höhe einen Zuschlag gewähren wollen. Bei der Willkürkontrolle wird von den Arbeitsgerichten nur geprüft, ob objektive Willkür vorliegt, das heißt, ob die Tarifnorm im Verhältnis zu der tatsächlichen Situation, die sie regeln soll, objektiv unangemessen ist. Die nach dem Willen der Tarifvertragsparteien für die Ausgestaltung der Tarifregelung maßgeblichen Gründe müssen sich insoweit weder ausdrücklich noch durch Auslegung dem Tarifvertrag entnehmen lassen.

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall streit ein bei der beklagten Stadt in deren Eigenbetrieb Nationaltheater beschäftigter Orchesterwart mit der Stadt über die Zahlung von Erschwerniszulagen. Orchesterwarte führen Auf, Um, Abbau- und Transportarbeiten für Orchester aus. Sie transportieren bspw. Musikinstrumente zu Probenräumen und Spielorten, wo sie diese in der vorgegebenen Ordnung aufstellen.

Die Parteien sind kraft Mitgliedschaft an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes in der für den Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände geltenden Fassung gebunden. Dies war bis zum 30.09.2005 ua. der Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe vom 31.01.1962 (BMT-G II). Dieser legte in § 23 Abs. 1 und Abs. 2 die zuschlagsfähigen Erschwernisse nur dem Grunde nach fest und überließ gemäß § 23 Abs. 3 die Festlegung der einzelnen zuschlagspflichtigen Arbeiten sowie der Höhe der Zuschläge bezirklichen Tarifregelungen. Der BMT-G II wurde gemäß § 2 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13.09.2005 (TVÜ-VKA) zum 1.10.2005 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) ersetzt, soweit im TVÜ-VKA oder im TVöD nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist.

Nach § 23 TVÜ-VKA gelten bis zur Regelung in einem landesbezirklichen Tarifvertrag für die erfassten Beschäftigten im jeweiligen bisherigen Geltungsbereich die jeweils geltenden bezirklichen Regelungen zu Erschwerniszuschlägen gemäß § 23 Abs. 3 BMT-G fort. Dies gilt für die landesbezirklichen Tarifverträge mit der Maßgabe, dass die Grenzen und die Bemessungsgrundlagen des § 19 Abs. 4 TVöD zu beachten sind. Nach § 19 TVöD-AT betragen die Zuschläge in der Regel 5 bis 15 v.H. – in besonderen Fällen auch abweichend – des auf eine Stunde entfallenden Anteils des monatlichen Tabellenentgelts der Stufe 2 der Entgeltgruppe 2; die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge sollen im Bereich der VKA landesbezirklich vereinbart werden.

Der gemäß § 23 Abs. 3 BMT-G II im Bezirk der vormals drei kommunalen arbeitsrechtlichen Vereinigungen in Baden-Württemberg (heute Kommunaler Arbeitgeberverband Baden-Württemberg e.V.) vereinbarte 5. Tarifvertrag über die Zahlung von Erschwerniszuschlägen an Arbeiter vom 25.10.1965, zuletzt geändert durch den 1. Änderungstarifvertrag vom 21.09.1970 (im Folgenden TVEZ), enthält ua. folgende Regelungen zu den Erschwerniszuschlägen an Theatern und Bühnen:

• Pos. 828: 590 v.H. des Tab.lohnes – 18, 76 DM für Tragen von Cembali oder Flügeln je Transport und Gruppe
• Pos. 829: 315 v.H. des Tab.lohnes – 10.02 DM für Tragen von Harmonien und Klavieren je Transport und Gruppe

Nach der Protokollerklärung hierzu gelten Hin- und Rücktransport als ein Transport, wenn er sich auf einer Ebene innerhalb des Hauses vollzieht; als Transport auf einer Ebene gilt auch das Aufstellen und Abtragen des Instruments auf oder von einem Podium mit nicht mehr als 2 Stufen. Hin- und Rücktransport müssen in zeitlichem Zusammenhang stehen. Der Rücktransport hat spätestens an dem auf den Hintransport folgenden Arbeitstag zu erfolgen. Der nach dem TVEZ unter Berücksichtigung des Tarifvertrags vom 03.11.2008 zur Anpassung der landesbezirklichen Tarifverträge über die Zahlung von Erschwerniszuschlägen an die Tarifeinigung vom 31.03.2008 zu zahlende, den Vorgaben des § 19 Abs. 4 TVöD-AT genügende Zuschlag betrug für die Position 828 ab dem 1.04.2019 55, 79 € sowie ab dem 1.03.2020 56, 49 €.

Der Orchesterwart transportierte im Zeitraum von September 2018 bis März 2020 gemeinsam mit einem oder mehreren Kollegen mehrere Male ein Hammerklavier (Gewicht 115 kg), ein Elektro-Piano (Gewicht 68 kg), Truhenorgeln (Gewichte 80 bzw. 103 kg) bzw. eine Celesta (Gewicht 96 kg). Darüber hinaus rollte er am 21. sowie am 26.10.2019 ein im Nationaltheater nicht vorhandenes und daher fremdbezogenes Cembalo (Gewicht 78 kg) mittels eines Wagens in den Orchestergraben und setzte es dort gemeinsam mit einem Kollegen auf ein Podium von ca. 30 cm Höhe. Schließlich verbrachte der Orchesterwart am 29.02. und am 6.03.2020 das hauseigene Cembalo, das über Rollen verfügt; vom Magazin in den Orchestergraben und setzte es dort gemeinsam mit einem Kollegen auf ein Podium. Im Theater der Stadt kommen zudem regelmäßig ein Flügel mit einem Gewicht von 420 kg, ein Klavier mit einem Gewicht von 215 kg und ein Harmonium mit einem Gewicht von 130 kg zum Einsatz.

Der Orchesterwart forderte die Stadt erfolglos zur Zahlung der Erschwerniszuschläge gemäß § 21 Positionen 828, 829 TVEZ für die geschilderten Transporttätigkeiten auf. Er hat die Ansicht vertreten, auch das Hammerklavier, das Elektro-Piano, die Truhenorgeln und die Celesta stellten Instrumente im Sinne der Positionen 828 bzw. 829 des § 21 TVEZ dar. Sie seien in Größe, Gewicht und Funktionalität mit den im TVEZ im Plural und damit im Sinne von Oberbegriffen genannten Instrumenten vergleichbar. Darum sei auch das Tragen dieser Instrumente jedenfalls nach ergänzender Auslegung des TVEZ zuschlagspflichtig. Anderenfalls liege ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Es sei kein Grund für eine unterschiedliche Behandlung der Instrumente erkennbar.

Das Arbeitsgericht Mannheim hat die Klage des Orchesterwarts abgewiesen¹, das Landesarbeitsgericht die hiergegen gerichtete Berufung des Orchesterwarts zurückgewiesen². Die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision des Orchesterwarts hatte vor dem Bundesarbeitsgericht nur in geringem Umfang, für das Tragen der Cembali, Erfolg:

Der TVEZ gilt im Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beiderseitiger Tarifbindung (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). Dies ist mangels Neuabschluss eines landesbezirklichen Erschwerniszuschlagstarifvertrags auch nach Einführung des TVöD noch der Fall (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 1 TVÜ-VKA)³. Bei dem TVEZ handelt es sich um einen landesbezirklichen Tarifvertrag iSd. § 23 Abs. 3 BMT-G II. Der räumliche, betriebliche, fachliche und persönliche Geltungsbereich nach § 1 TVEZ ist eröffnet.

Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Aufzählung der Instrumente in § 21 Positionen 828, 829 TVEZ, deren Tragen einen Erschwerniszuschlag auslöst, abschließend ist und deshalb für die weiteren vom Orchesterwart angeführten Instrumente – unabhängig vom Vorliegen der sonstigen tariflichen Voraussetzungen – kein Zuschlag zu zahlen ist. Die von den Tarifvertragsparteien vorgenommene Differenzierung verletzt auch Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Willkürverbot nicht.

Die in § 21 Positionen 828, 829 TVEZ genannte Bezeichnung der Instrumente Cembalo, Flügel, Harmonium und Klavier kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass damit auch Hammerklaviere, Elektro-Pianos, Truhenorgeln oder Celesten gemeint sind.

Dies folgt bereits daraus, dass es in § 21 Positionen 828, 829 TVEZ an in Tarifverträgen sonst üblichen Formulierungen fehlt, die auf eine nur beispielhafte Aufzählung hindeuten, wie „zB“, „insbesondere“ oder „etwa“⁴. Darauf hat das Landesarbeitsgericht zutreffend abgestellt.

Auch nach dem Wortlaut der Regelung können die Begriffe „Klavier“ bzw. „Flügel“ in § 21 Positionen 828, 829 TVEZ nicht als Oberbegriffe verstanden werden, unter die ebenso das Hammerklavier und das Elektro-Piano fallen.

Bei der Wortlautauslegung ist, wenn die Tarifvertragsparteien einen Begriff nicht eigenständig definieren, erläutern oder einen feststehenden Rechtsbegriff verwenden; vom allgemeinen Sprachgebrauch auszugehen⁵. Enthält die Tarifnorm einen Fachbegriff, ohne ihn näher zu erläutern, ist hingegen davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien den Begriff in seiner in fachlichen Kreisen bestimmten Bedeutung verwenden wollten⁶. Die in § 21 Positionen 828, 829 TVEZ benutzten Instrumentenbezeichnungen haben eine musikwissenschaftliche Bedeutung, werden aber auch in einem allgemeinsprachlichen Sinne gebraucht, wobei sich die Begriffe weitestgehend decken.

Zwar wird der Begriff „Klavier“ musikwissenschaftlich auch als Oberbegriff verwendet (Pianoforte) und umfasst in diesem Sinne ebenso den Flügel⁷. Zudem war das Hammerklavier hinsichtlich seiner Funktionsweise der Vorläufer des modernen Klaviers⁸. Gleichwohl handelt es sich seiner Bezeichnung nach bei dem Hammerklavier um ein historisches Instrument und nicht um einen heute üblichen Oberbegriff für alle Arten von Klavieren oder Flügeln⁹. Dieses heute übliche Begriffsverständnis haben die Tarifvertragsparteien im TVEZ zugrunde gelegt. So zeigt die ausdrückliche Nennung des Cembalos, dass sie sich zum einen historischer Instrumentenbezeichnungen bewusst waren und zum anderen, dass sie die Bezeichnung „Flügel“ nicht als Oberbegriff verwenden wollten. Anderenfalls hätten sie das Cembalo nicht ausdrücklich aufführen müssen, weil unter einem Flügel im weiteren Sinne die äußere Form eines Instruments gemeint sein kann, womit auch das Cembalo erfasst wäre. Mit der Bezeichnung „Flügel“ soll also nicht bloß auf die Form des Instruments abgestellt werden. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien die Erschwerniszulage auf das Tragen des „modernen“ Flügels beschränkt. Dieses unterscheidet sich vom Cembalo dadurch, dass die Saiten nicht mittels der durch Tasten betätigten Plektren gezupft¹⁰, sondern mit einem Hammer angeschlagen werden. Die eigenständige Nennung des Flügels in § 21 Position 828 TVEZ neben der Aufführung des Klaviers in § 21 Position 829 TVEZ bestätigt wiederum unmissverständlich, dass sich die Bedeutung des Begriffs „Klavier“ im Sinne der Position 829 nur auf das sog. Pianino beschränkt, also die aufrechte Bauart. In diesem Sinne wird die Bezeichnung zudem allgemeinsprachlich verwandt¹¹. Das „Elektro-Piano“ ist schon durch die Bezeichnung selbst vom klassischen mechanischen Klavier abgegrenzt.

Die Celesta unterscheidet sich als Tasteninstrument durch die Mechanik von einem Klavier. Der Ton wird dadurch erzeugt, dass filzgepolsterte Metallhämmerchen an Stahlplatten schlagen¹², während beim Klavier der Ton mittels Saiten erzeugt wird.

Die Truhenorgel ist keine Unterform des Harmoniums, sondern ein anderes Instrument. Beim Harmonium handelt es sich um ein Tasteninstrument, bei dem die Töne mittels sog. durchschlagender Zungen aus Metall erzeugt werden (ähnlich einer Mundharmonika) und nicht – wie bei der Orgel – durch Pfeifen¹³. Diese unterschiedliche Funktionsweise rechtfertigt es gerade nicht, die Truhenorgel unter den Begriff Harmonium zu subsumieren.

Entscheidend gegen die Rechtsauffassung, die in § 21 Positionen 828, 829 TVEZ genannten Instrumente seien lediglich Oberbegriffe, spricht schließlich § 2 Abs. 1 Satz 3 TVEZ. Dieser betont ausdrücklich den abschließenden Charakter der Kataloge der Erschwerniszuschläge³. Die Tarifvertragsparteien haben in den §§ 7 bis 21 TVEZ insgesamt ca. 300 Einzelpositionen mit zum Teil sehr detaillierten Tatbeständen geregelt. Deutlicher als in § 2 Abs. 1 Satz 3 TVEZ geschehen können Tarifvertragsparteien nicht zum Ausdruck bringen, dass die konsequent als „Erschwerniszulagenplan“ bezeichnete, in jeder Hinsicht erschöpfende Regelung aus ihrer Sicht abschließend sein soll. Dagegen kann die Revision nicht mit Erfolg einwenden, die Instrumente seien im Plural bezeichnet. Dabei handelt es sich um eine sprachliche Eigenheit, die den gesamten Tarifvertrag und nahezu jede einzelne Position in allen Abschnitten des TVEZ kennzeichnet.

Diesem Auslegungsergebnis stehen – entgegen der Ansicht der Revision – Sinn und Zweck der Tarifnorm nicht entgegen. Dem TVEZ kann gerade nicht entnommen werden, er bezwecke die Zahlung von Zuschlägen für den Transport von „großen und unhandlichen (Tasten-)Instrumenten“. Offensichtlich waren weder das Gewicht noch die Maße der Instrumente für die Tarifvertragsparteien das alleinentscheidende Kriterium bei der Frage der Zuschlagspflicht. Eine Systematik, welche Mindestgröße oder welches Mindestgewicht eine Zuschlagspflicht auslösen soll, lässt sich – worauf schon das Landesarbeitsgericht hingewiesen hat – nicht erkennen. Das Cembalo (Gewicht vorliegend 78 kg) ist deutlich leichter als ein Flügel (Gewicht vorliegend 420 kg), löst aber dennoch den gleichen Zuschlag aus. Es ist auch deutlich leichter als ein Klavier (Gewicht vorliegend 215 kg), für das wiederum ein geringerer Zuschlag gezahlt wird. Hinzu kommt, dass die Parteien des TVEZ in anderen Regelungen durchaus konkrete Gewichtsangaben (vgl. etwa § 7 Position 153, § 10 Position 312) bzw. Staffelungen nach konkreten Maßen getroffen haben (etwa § 9 Position 253 bis 255). Das spricht dafür, dass in § 21 Positionen 828, 829 TVEZ bewusst auf eine Regelung allein nach Gewicht und Größe verzichtet wurde. Die großen Gewichtsunterschiede der benannten Instrumente lassen überdies eine klare Abgrenzung zu solchen Instrumenten nicht zu, deren Gewicht einen Zuschlag nicht mehr rechtfertigen kann. Das gilt umso mehr, als auch innerhalb einer Instrumentenart selbst je nach Modellausführung erhebliche Gewichtsunterschiede bestehen.

Die Revision kann sich schließlich nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.08.1992 – 6 AZR 316/91 – berufen. Die damals vom Bundesarbeitsgericht auszulegende Protokollnotiz Nr. 21 zu Abschnitt H des Teils II der Anlage 1 a BAT enthielt die offene Formulierung „größere Instrumente“ und unterscheidet sich daher offenkundig von der hiesigen, abschließend gemeinten Regelung.

Eine Einbeziehung der nicht ausdrücklich aufgeführten Instrumente durch eine ergänzende Auslegung der Tarifregelung oder deren analoge Anwendung kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen einer ergänzenden Auslegung bzw. Analogie liegen nicht vor. Es fehlt an der dafür erforderlichen unbewussten Regelungslücke.

Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Eine ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags scheidet daher aus, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist¹⁴. Für die Beantwortung der Frage, ob es sich um eine bewusste oder unbewusste Tariflücke handelt, ist auf den Willen der Tarifvertragsparteien abzustellen¹⁵.

Die analoge Anwendung einer tariflichen Regelung setzt in vergleichbarer Weise eine unbewusste Tariflücke voraus. Eine Analogie kommt regelmäßig nur in Betracht, wenn die normative Regelung eine planwidrige Lücke aufweist, zu deren Ausfüllung die Übertragung der Rechtsfolge eines normativen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber in der Norm nicht geregelten Tatbestand erforderlich ist¹⁶.

Vorliegend ist offenkundig weder eine unbewusste Regelungslücke gegeben, noch ist eine solche nachträglich entstanden. Wie sowohl der Tarifwortlaut als auch die Tarifsystematik eindeutig belegen, haben die Tarifvertragsparteien eine höchst ausdifferenzierte, in sich abgeschlossene Zuschlagsregelung für das Tragen bestimmter Instrumente an Theatern und Bühnen geschaffen. Insbesondere durch die Bestimmungen in § 2 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 sowie § 2 Abs. 2 TVEZ haben die Tarifvertragsparteien zudem unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Erschwerniszuschläge nur für das Tragen der ausdrücklich benannten Instrumente gewähren wollen. Indem die Tarifvertragsparteien eine analoge Anwendung der Zuschlagstatbestände ausschließen, haben sie in nicht zu überbietender Deutlichkeit klargestellt, dass es nach ihrem Willen keine unbewussten Regelungslücken gibt. Alle anderen, in § 21 Positionen 828, 829 TVEZ nicht namentlich genannten Instrumente haben die Tarifvertragsparteien damit bewusst von der Zuschlagsregelung ausgenommen. Die vom Orchesterwart benannten, im TVEZ nicht erwähnten Instrumente waren auch zum Zeitpunkt des Tarifabschlusses im Jahr 1965 bekannt, so dass der Tarifvertrag ebenso wenig nachträglich lückenhaft geworden ist. Das gilt auch für das Elektro-Piano, dessen Anfänge bis in die 30er Jahre des 20. Jahrhunderts zurückreichen¹⁷. Eine richterliche Lückenausfüllung scheidet daher aus. Anderenfalls würde das Bundesarbeitsgericht für sich Befugnisse in Anspruch nehmen, die nach dem TVG allein den Tarifvertragsparteien vorbehalten sind.

Die bewusste Entscheidung der Tarifvertragsparteien, für andere als die in § 21 Positionen 828, 829 TVEZ ausdrücklich genannten Instrumente keinen Zuschlag zu zahlen, verstößt entgegen der Auffassung der Revision auch nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Sie ist darum von den Arbeitsgerichten zu respektieren.

Die Tarifvertragsparteien – auch die des öffentlichen Dienstes¹⁸ – sind bei ihrer Normsetzung nicht unmittelbar an Grundrechte gebunden¹⁹. Die Gerichte für Arbeitssachen sind aber gemäß Art. 1 Abs. 3 GG zum Schutz der Grundrechte berufen. Der hieraus folgende Schutzauftrag verpflichtet sie dazu, die Grundrechtsausübung durch die Tarifvertragsparteien zu beschränken, wenn diese mit den Freiheits- oder Gleichheitsrechten oder anderen Rechten mit Verfassungsrang der Normunterworfenen kollidiert. Die Gerichte müssen insoweit praktische Konkordanz herstellen. Das führt zu einer mittelbaren Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien. Das gilt auch für den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser bildet als fundamentale Gerechtigkeitsnorm eine ungeschriebene Grenze der Tarifautonomie. Die Gerichte sind darum aufgrund des Schutzauftrags der Verfassung auch verpflichtet, gleichheitswidrige Differenzierungen in Tarifnormen zu unterbinden²⁰. Diese Grenze ist zu beachten, obwohl Tarifnormen nicht selten Ergebnisse tarifpolitischer Kompromisse sind („Gesamtpaket“), und kann damit zur Beschränkung der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Rechte der Tarifvertragsparteien führen²¹.

Tarifnormen sind deshalb im Ausgangspunkt auch am Gleichheitssatz zu messen. Tarifvertragsparteien steht bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie allerdings ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Ihnen kommt eine Einschätzungsprärogative zu, soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind. Darüber hinaus verfügen sie über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung. Die Gerichte dürfen nicht eigene Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle von Bewertungen der zuständigen Verbände setzen. Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt, der dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen ist²².

Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG belässt den Tarifvertragsparteien bei der Festlegung, ob und welche Erschwernisse sie durch finanzielle oder andere Zulagen in welchem Umfang ausgleichen wollen, grundsätzlich einen weit reichenden Entscheidungsspielraum. Solche an situationsgebundene Kriterien anknüpfenden Festlegungen beruhen wesentlich auf tarifpolitischen Wertungen und Gestaltungen im Bereich der Lohnfindung, die nach der Konzeption des Grundgesetzes grundsätzlich den Tarifvertragsparteien übertragen ist, weil dies nach Überzeugung des Verfassungsgebers zu sachgerechteren Ergebnissen als eine staatlich beeinflusste Lohnfindung führt²³. Welche Erschwernisse sie auf der Grundlage ihrer Spezialkenntnisse der Bereiche, für die sie Regelungen treffen, in welcher Weise und Höhe ausgleichen wollen, bleibt daher grundsätzlich den Tarifvertragsparteien überlassen²⁴. Das schließt auch die Befugnis zu Zulagenregelungen ein, die Betroffenen ungerecht und Außenstehenden nicht zwingend sachgerecht erscheinen²⁵. Die den Tarifvertragsparteien bei der Festlegung solcher situationsgebundenen Zulagen zukommende Einschätzungsprärogative ist ebenso wie bei Stichtagsregelungen als „Typisierungen in der Zeit“²⁶ grundsätzlich erst dann überschritten, wenn das Willkürverbot als äußerste Grenze der Tarifautonomie verletzt ist. Von den Arbeitsgerichten nachzuprüfen ist deshalb nur, ob Tarifregelungen, mit denen die Tarifvertragsparteien solche Erschwernisse ausgleichen wollen, offenkundig auf sachwidrigen, willkürlichen Erwägungen beruhen. Das ist der Fall, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonst sachlich einleuchtender Grund für eine Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt²⁷. Jedenfalls bei dieser Willkürkontrolle ist – anders als bei personenbezogenen oder sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähernden Differenzierungskriterien in Gesetzen²⁸ – deshalb nicht ausschlaggebend, ob die maßgeblichen Gründe im Tariftext Niederschlag gefunden haben oder diesem zumindest im Wege der Auslegung zu entnehmen sind. Maßgeblich für die Annahme eines Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in seiner Ausprägung als Willkürverbot ist nicht eine etwaige subjektive Willkür des Normgebers. Erforderlich ist vielmehr die objektive Unangemessenheit der Norm im Verhältnis zu der tatsächlichen Situation, die sie regeln soll, und damit objektive Willkür²⁹.

Willkür ist vorliegend nicht ersichtlich. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien aufgrund ihrer besonderen Sachkenntnis typisierend angenommen, dass eine ausgleichsbedürftige Erschwernis nur bei den in § 21 Positionen 828, 829 TVEZ abschließend aufgeführten, im Spielbetrieb offenkundig besonders oft eingesetzten Instrumenten vorliegt. Sie haben damit zusätzlich zu Gewicht und Größe typisierend an die Üblichkeit der im gewöhnlichen Theaterbetrieb verwendeten Instrumente angeknüpft und erst in der daraus folgenden Häufigkeit der auftretenden Belastung eine ausgleichspflichtige Erschwernis gesehen. Dieser Differenzierungszweck ist noch von der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien gedeckt. Ob er hinreichend Niederschlag im Tarifvertrag gefunden hat, ist wegen des auf das Vorliegen von Willkür beschränkten Prüfungsmaßstabs unerheblich.

Werden unterschiedlich hohe Zuschläge für die Arbeitsleistung während der tarifvertraglich definierten Nachtzeit gewährt, gilt der in Rn. 39 dargelegte Prüfungsmaßstab dagegen nicht. Insoweit sind die Tarifvertragsparteien wegen § 6 Abs. 5 ArbZG anders als bei der Gewährung anderer tariflicher Leistungen in gewissem Maß inhaltlich gebunden³⁰. Darum sind Zwecke erforderlich, die sich dem Tarifvertrag durch Auslegung entnehmen lassen³¹.

Der Orchesterwart hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Anspruch auf die im Zusammenhang mit dem Transport des Cembalos verfolgten Erschwerniszuschläge. Er hat dieses iSd. § 21 Position 828 TVEZ „getragen“, indem er es nach dem Rollen in den Orchestergraben dort auf ein Podium gesetzt und damit mittels seiner Körperkraft fortbewegt hat.

Das Verb „tragen“ bedeutet gemeinhin, „etwas mit seiner Körperkraft halten, stützen und so fortbewegen, irgendwohin bringen“³² oder „etwas von einer Stelle zu einer anderen befördern“³³. Dabei ist dem „Tragen“ die Bewegung immanent in Abgrenzung zum bloßen „Halten“³⁴. Allerdings verlangen weder der allgemeine Sprachgebrauch noch der Wortlaut der vorliegenden Tarifregelung eine durch die Bewegung zurückzulegende Mindeststrecke. Das „Tragen“ im Tarifsinne kann sich daher auch in einem bloßen Heben auf oder von einem Podium erschöpfen.

Die § 21 Positionen 828, 829 TVEZ zugehörige und damit systematisch mit diesen in Zusammenhang stehende Protokollerklärung belegt ebenfalls, dass das Aufstellen und Abtragen des Instruments auf oder von einem Podium ein „Tragen“ im Sinne der Tarifnorm darstellt. Die ausdrückliche Definition des Aufstellens bzw. Abtragens bei einem Podium mit nicht mehr als zwei Stufen als „Transport auf einer Ebene“, was ggf. für den „Hin- und Rücktransport“ nur die einmalige Zahlung des Zuschlags zur Folge hat, impliziert, dass die Tarifvertragsparteien diese Tätigkeit dem Grunde nach als „Tragen“ angesehen haben. Anderenfalls hätte es dieser Regelung in der Protokollerklärung nicht bedurft.

Auch Sinn und Zweck der Tarifregelung verlangen weder, dass das Instrument eine bestimmte Strecke „tragend“ bewegt wird, noch, wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat, eine im Vergleich zum Gesamttransport nicht „völlig untergeordnete Tragetätigkeit“. Die Revision weist zurecht darauf hin, dass das Anheben eines Gegenstandes aus der ruhenden Position körperlich belastender sein kann als einen bereits angehobenen und ggf. in Bewegung befindlichen Gegenstand fortzubewegen. Auch ist kein Grund ersichtlich, warum die durch das Tragen verursachte Erschwernis dann geringer sein soll, wenn, zusätzlich – noch ein beträchtlicher Teil des Gesamttransports unter Zuhilfenahme eines Hilfsmittels (zB eines Rollbretts) stattfindet.

Die Ansprüche des Orchesterwarts belaufen sich demzufolge – rechnerisch unstreitig – auf insgesamt 111, 53 Euro, die sich folgendermaßen zusammensetzen: Für die beiden Transporte im Oktober 2019 und den Transport im Februar 2020 sieht der TVEZ einen Zuschlag von 55,79 € je Transport und Gruppe vor, bei einer Zweiergruppe mithin 27,90 € je Orchesterwart. Da der Orchesterwart für jeden dieser Transporte lediglich einen anteiligen Betrag von 27,76 € geltend macht, können ihm nur 83,28 € zugesprochen werden (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für den Transport am 6.03.2020 ergibt sich ein Zuschlag in Höhe von 56,49 € je Transport und Gruppe, anteilig für den Orchesterwart 28,25 €.

1. ArbG Mannheim 2.12.2021 – 8 Ca 178/21[↩]
2. LAG Baden-Württemberg 1.06.2022 – 19 Sa 92/21[↩]
3. vgl. LAG Baden-Württemberg 15.07.2022 – 12 Sa 91/21, zu B II 3 der Gründe[↩][↩]
4. vgl. BAG 12.09.2022 – 6 AZR 261/21, Rn.19; 22.09.2016 – 6 AZR 432/15, Rn. 18 mwN; siehe etwa auch Abschnitt H Nr. 6 des Anhangs zu § 5 Teil A des Landesbezirklichen Tarifvertrags zum TVöD im Bereich des KAV Nordrhein-Westfalen: „ähnlich schwere Instrumente“[↩]
5. BAG 16.03.2023 – 6 AZR 130/22, Rn. 15[↩]
6. BAG 20.07.2022 – 10 AZR 41/22, Rn. 16[↩]
7. vgl. Brockhaus/Riemann Musiklexikon Bd. 2 Stichwort: Pianoforte[↩]
8. vgl. Die Musik in Geschichte und Gegenwart Bd. 7 Sp. 1101 ff.[↩]
9. vgl. Brockhaus/Riemann aaO[↩]
10. Honegger/Massenkeil Das große Lexikon der Musik Stichwort: Cembalo[↩]
11. Brockhaus/Riemann aaO Bd. 1 Stichwort: Klavier; Honegger/Massenkeil aaO Stichwort: Klavier S. 369[↩]
12. vgl. Honegger/Massenkeil Das große Lexikon der Musik Stichwort: Celesta[↩]
13. Brockhaus/Riemann Musiklexikon Bd. 1 Stichwort: Harmonium[↩]
14. BAG 23.04.2013 – 3 AZR 23/11, Rn. 29 mwN[↩]
15. BAG 11.07.2019 – 6 AZR 460/18, Rn. 26 mwN[↩]
16. vgl. BAG 22.03.2018 – 6 AZR 834/16, Rn.19; 15.12.2016 – 6 AZR 603/15, Rn. 25; 22.09.2016 – 6 AZR 432/15, Rn.19; 22.06.2016 – 10 AZR 806/14, Rn. 23, BAGE 155, 304[↩]
17. Die Musik in Geschichte und Gegenwart Bd. 7 Sp. 1112 f.[↩]
18. dazu BAG 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, Rn.20, BAGE 169, 163; kritisch Ulber/Klocke RdA 2021, 178, 187 f.; Latzel ZfA 2020, 526, 535 f.[↩]
19. st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 22.03.2023 – 10 AZR 553/20, Rn. 18 mwN; ausführlich BAG 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, Rn.19 f., aaO[↩]
20. BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/19, Rn. 21 mwN[↩]
21. BAG 22.03.2023 – 10 AZR 553/20, Rn.19 mwN[↩]
22. vgl. BAG 22.03.2023 – 10 AZR 553/20, Rn.20 f.; 19.11.2020 – 6 AZR 449/19, Rn. 22; vgl. auch BVerfG 28.06.2022 – 2 BvL 9/14 ua., Rn. 70 mwN, BVerfGE 162, 277[↩]
23. BAG 22.02.2023 – 10 AZR 397/20, Rn. 68; 17.12.2009 – 6 AZR 665/08, Rn.19 unter Bezugnahme auf BVerfG 4.07.1995 – 1 BvF 2/86 ua. – BVerfGE 92, 365; 26.06.1991 – 1 BvR 779/85 – BVerfGE 84, 212[↩]
24. vgl. BAG 17.12.2015 – 6 AZR 768/14, Rn. 16[↩]
25. vgl. BAG 22.02.2023 – 10 AZR 397/20, Rn. 68; 17.12.2009 – 6 AZR 665/08, Rn.19[↩]
26. dazu BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/19, Rn. 24[↩]
27. vgl. BVerfG 20.03.2023 – 1 BvR 669/18 ua., Rn. 15[↩]
28. vgl. BVerfG 21.07.2022 – 1 BvR 469/20 ua., Rn. 156 f., BVerfGE 162, 378; 28.06.2022 – 2 BvL 9/14 ua., Rn. 71 f. mwN, BVerfGE 162, 277[↩]
29. vgl. BVerfG 24.01.2012 – 1 BvL 21/11, Rn. 47, BVerfGE 130, 131[↩]
30. dazu BAG 22.03.2023 – 10 AZR 553/20, Rn. 25[↩]
31. vgl. BAG 22.03.2023 – 10 AZR 553/20, Rn. 21[↩]
32. Duden Deutsches Universalwörterbuch 9. Aufl. Stichwort: tragen; vgl. auch Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl. Stichwort: tragen[↩]
33. Grimm Deutsches Wörterbuch Stichwort: tragen Sp. 1051[↩]
34. Grimm aaO Sp. 1062[↩]