(Teil-)Kündigung einer Pauschalierungsabrede

Eine Ver­ein­ba­rung über die Künd­bar­keit einer Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de (hier: Pau­scha­le für Erschwer­nis­zu­schlä­ge) kann einer Inhalts­kon­trol­le nach § 308 Nr. 4 BGB iVm. § 307 Abs. 1 BGB selbst dann stand­hal­ten, wenn das Recht zur Kün­di­gung nicht an einen in der Klau­sel selbst ange­ge­be­nen Grund geknüpft ist.

Die ein­sei­ti­ge Ände­rung ein­zel­ner Ver­trags­be­din­gun­gen durch Kün­di­gung ist, da sie das ver­ein­bar­te Ord­nungs- und Äqui­va­lenz­ge­fü­ge eines Ver­tra­ges stört, grund­sätz­lich unzu­läs­sig. Sol­che sog. Teil­kün­di­gun­gen ein­zel­ner arbeits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen kön­nen aber zuläs­sig sein, wenn dem Kün­di­gen­den hier­zu – wirk­sam – das Recht ein­ge­räumt wur­de ^[1].

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ent­hielt die Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de in ihrer Nr. 3 eine sol­che Ver­ein­ba­rung ihrer geson­der­ten Künd­bar­keit: „Die­se Neben­ab­re­de kann mit einer Frist von zwei Wochen zum Monats­schluss gekün­digt wer­den.“. Dage­gen sieht nicht schon § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD – bzw. zuvor § 4 Abs. 2 BMT‑G – selbst die Künd­bar­keit sog. Neben­ab­re­den vor, son­dern ver­langt dafür eine ein­zel­ver­trag­li­che Vereinbarung.

urch die Abre­de über eine geson­der­te Künd­bar­keit der Pau­scha­lie­rungs­ver­ein­ba­rung wird kein zwin­gen­der Kün­di­gungs­schutz umgan­gen. Das (ursprüng­li­che) Äqui­va­lenz­ge­fü­ge des Arbeits­ver­hält­nis­ses bleibt unver­än­dert. Es wird nicht die Wider­ruf­lich­keit eines eigen­stän­di­gen Ent­gelt­be­stand­teils ver­ein­bart und damit die Haupt­leis­tungs­pflicht des Arbeit­ge­bers selbst einer ein­sei­ti­gen Abän­der­bar­keit unter­wor­fen, son­dern ledig­lich eine Erfül­lungs­mo­da­li­tät aus­ge­stal­tet ^[2]. Der Anspruch des Arbeit­neh­mers auf den Ent­gelt­be­stand­teil selbst – hier die Erschwer­nis­zu­schlä­ge nach den tarif­li­chen Vor­schrif­ten – wird durch eine Kün­di­gung der Neben­ab­re­de nicht berührt. Die­se modi­fi­ziert ledig­lich die Zahl­wei­se der ihm zuste­hen­den tarif­li­chen Erschwerniszuschläge.

In Nr. 1 der Ver­ein­ba­rung haben die Par­tei­en kei­nen (über­ta­rif­li­chen) Anspruch des Arbeit­neh­mers auf einen geson­der­ten Leis­tungs­be­stand­teil begrün­det, son­dern nur eine Pau­scha­le für die nach § 23 BMT‑G, § 5 BZT‑G/​NRW zu zah­len­den Zuschlä­ge fest­ge­legt. Der Zweck einer sol­chen Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de besteht allein dar­in, die Abrech­nung der grund­sätz­lich „spitz“ zu ermit­teln­den Ein­zel­an­sprü­che zu erleich­tern. Sie soll nur ver­ein­bart wer­den, wenn die nicht in Monats­be­trä­gen fest­ge­leg­ten Ent­gelt­be­stand­tei­le wäh­rend des Pau­scha­lie­rungs­zeit­raums vor­aus­sicht­lich im Durch­schnitt regel­mä­ßig anfal­len ^[3] und hin­sicht­lich ihres Umfangs und ihrer Häu­fig­keit nur gerin­gen Schwan­kun­gen unter­lie­gen ^[4]. Die Pau­scha­lie­rung beruht damit auf dem Gedan­ken, dass durch sie ledig­lich die durch­schnitt­lich zu erwar­ten­den Zuschlä­ge in der Abrech­nungs­wei­se ver­ste­tigt wer­den. Sie berührt dage­gen nicht die Vor­aus­set­zun­gen für die Zah­lung der Zuschlä­ge dem Grun­de nach.

Die Ver­ein­ba­rung hat ihren Cha­rak­ter als blo­ße Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de nicht dadurch ver­lo­ren, dass die Arbeit­ge­be­rin die Pau­scha­le auch nach der Doku­men­ta­ti­on der zuschlags­pflich­ti­gen Tätig­kei­ten von Okto­ber 2012 bis März 2013 noch wei­te­re 18 Mona­te gezahlt hat. Da die Ver­ein­ba­rung bis dahin nicht gekün­digt war, konn­te die Zah­lung vom Arbeit­neh­mer nicht so ver­stan­den wer­den, dass sich die Arbeit­ge­be­rin ent­ge­gen der Bezug­nah­me auf die tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen zum Erschwer­nis­zu­schlag zu einer nun­mehr über­ta­rif­li­chen Zah­lung hät­te ver­pflich­ten wol­len. Eben­so fehlt es an Vor­trag des Arbeit­neh­mers, wann und auf wel­che Wei­se er ein ent­spre­chen­des Ange­bot der Arbeit­ge­be­rin ange­nom­men haben will. Ob einer kon­klu­den­ten Abän­de­rung der Abre­de über­dies das Schrift­form­erfor­der­nis gem. § 2 Abs. 3 Satz 1 TVöD ent­ge­gen­ge­stan­den hät­te, bedarf daher kei­ner Entscheidung.

Selbst wenn es sich bei der Ver­ein­ba­rung um eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSd. § 305 Abs. 1 BGB oder jeden­falls um eine Ein­mal­be­din­gung iSd. § 310 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 BGB han­del­te und die­se der Inhalts­kon­trol­le gem. §§ 307 – 309 BGB unter­lä­ge, wür­de dies nicht zur Unwirk­sam­keit der in Nr. 3 getrof­fe­nen Künd­bar­keits­re­ge­lung füh­ren. Die­se genügt den sich aus § 308 Nr. 4 BGB iVm. § 307 Abs. 1 BGB erge­ben­den Anforderungen.

Gegen ihre Kon­troll­frei­heit gem. § 310 Abs. 4 Satz 3 iVm. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bzw. in ent­spre­chen­der Anwen­dung die­ser Bestim­mun­gen spricht, dass § 4 Abs. 2 BMT‑G bzw. § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD nicht erken­nen las­sen, die Tarif­ver­trags­par­tei­en erach­te­ten jed­we­de ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung einer Künd­bar­keit von Neben­ab­re­den selbst in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen oder vom Arbeit­ge­ber vor­for­mu­lier­ten Ein­mal­be­din­gun­gen unab­hän­gig von ihrer kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung als ange­mes­sen. Eben­so feh­len kon­kre­te Vor­ga­ben zu den Anfor­de­run­gen an sol­che Abre­den etwa hin­sicht­lich des Erfor­der­nis­ses oder der Ent­behr­lich­keit von Kün­di­gungs­grün­den oder Kün­di­gungs­fris­ten ^[5].

der Pau­scha­lie­rungs­ver­ein­ba­rung ist nicht nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann zuguns­ten des Arbeit­neh­mers unter­stel­len, dass die Künd­bar­keits­ab­re­de in Nr. 3 der Ver­ein­ba­rung einen Ände­rungs­vor­be­halt iSd. § 308 Nr. 4 BGB für die Rechts­vor­gän­ge­rin der Arbeit­ge­be­rin als Ver­wen­de­rin ent­hielt. Zwar betrifft die Pau­scha­lie­rungs­ver­ein­ba­rung nur eine Erfül­lungs­mo­da­li­tät der geschul­de­ten Leis­tung. Die „ver­spro­che­ne Leis­tung“ iSv. § 308 Nr. 4 BGB umfasst aber auch die Moda­li­tä­ten ihrer Erfül­lung, also etwa Zeit und Ort der Leis­tung ^[6]. Mit der Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de wur­de ver­ein­bart, wie die Rechts­vor­gän­ge­rin der Arbeit­ge­be­rin einen Teil ihrer Leis­tung – die tarif­li­chen Erschwer­nis­zu­schlä­ge, zu erbrin­gen hat. Die grund­sätz­lich vor­zu­neh­men­de Ein­zel­ab­rech­nung wur­de durch einen monat­lich gleich­blei­ben­den Pau­schal­be­trag ersetzt. Dar­in liegt die Eini­gung, dass mit sei­ner Zah­lung trotz der damit ver­bun­de­nen Teil-Vor­schuss­zah­lun­gen bzw. Teil-Stun­dun­gen gegen­über der „Spitz­ab­rech­nung“ eine ord­nungs­ge­mä­ße Erfül­lung des tarif­li­chen Anspruchs vor­liegt. Die Ver­ein­ba­rung der Künd­bar­keit die­ser Abre­de gibt hier – jeden­falls auch – dem Ver­wen­der, also der Rechts­vor­gän­ge­rin der Arbeit­ge­be­rin, das Recht, die­se Erfül­lungs­mo­da­li­tät zu ändern.

Jedoch genügt die Abre­de in Nr. 3 der Pau­scha­lie­rungs­ver­ein­ba­rung den sich aus § 308 Nr. 4 BGB erge­ben­den Anfor­de­run­gen. Sie ist dem Arbeit­neh­mer unter Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin bzw. ihrer Rechts­vor­gän­ge­rin iSd. § 308 Nr. 4 BGB zumutbar.

Der Begriff der Zumut­bar­keit in § 308 Nr. 4 BGB ver­langt eine Abwä­gung zwi­schen den Inter­es­sen des Klau­sel­ver­wen­ders an der Mög­lich­keit einer Ände­rung sei­ner Leis­tung und denen des ande­ren Ver­trags­teils an deren Unver­än­der­lich­keit. Die Zumut­bar­keit einer Leis­tungs­än­de­rungs­klau­sel ist zu beja­hen, wenn die Inter­es­sen des Ver­wen­ders die für das jewei­li­ge Geschäft typi­schen Inter­es­sen des ande­ren Ver­trags­teils über­wie­gen oder ihnen zumin­dest gleich­wer­tig sind. Das setzt eine Fas­sung der Klau­sel vor­aus, die nicht zur Recht­fer­ti­gung unzu­mut­ba­rer Ände­run­gen die­nen kann, und erfor­dert im all­ge­mei­nen fer­ner, dass für den ande­ren Ver­trags­teil zumin­dest ein gewis­ses Maß an Kal­ku­lier­bar­keit der mög­li­chen Leis­tungs­än­de­run­gen besteht ^[7].

Die Ver­ein­ba­rung eines Wider­rufs­rechts ist gem. § 308 Nr. 4 BGB zumut­bar, wenn der Wider­ruf nicht grund­los erfol­gen soll, son­dern wegen der unsi­che­ren Ent­wick­lung der Ver­hält­nis­se als Instru­ment der Anpas­sung not­wen­dig ist. Da § 308 Nr. 4 BGB den § 307 BGB kon­kre­ti­siert, sind auch die Wer­tun­gen des § 307 BGB her­an­zu­zie­hen. Außer­dem sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Arbeits­recht gel­ten­den Beson­der­hei­ten ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen ^[8]. Wird dem Ver­wen­der das Recht ein­ge­räumt, einen Leis­tungs­be­stand­teil ein­sei­tig zu wider­ru­fen, muss sich aus der Klau­sel selbst erge­ben, dass der Wider­ruf nicht grund­los erfol­gen soll, son­dern wegen der unsi­che­ren Ent­wick­lung der Ver­hält­nis­se als Instru­ment der Anpas­sung not­wen­dig ist ^[9]. Bei den Wider­rufs­grün­den muss zumin­dest die Rich­tung ange­ge­ben wer­den, aus der der Wider­ruf mög­lich sein soll, zB wirt­schaft­li­che Grün­de, Leis­tung oder Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers ^[10].

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die Bestim­mung über die Künd­bar­keit der Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de gem. Nr. 3 der Ver­ein­ba­rung dem Arbeit­neh­mer iSd. § 308 Nr. 4 BGB zumut­bar gewe­sen, obwohl das Recht zur Kün­di­gung nicht an einen in der Klau­sel selbst ange­ge­be­nen Grund geknüpft war.

Der Ver­zicht auf Kün­di­gungs­grün­de ist bei einer sol­chen Abre­de, anders als im Fal­le der Ver­ein­ba­rung der ein­sei­ti­gen Wider­ruf­lich­keit einer Leis­tung, inter­es­sen­ge­recht und einem Arbeit­neh­mer daher iSd. § 308 Nr. 4 BGB zumut­bar. Eine Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de kommt typi­scher­wei­se nur zustan­de, wenn bei­de Sei­ten sie als eine ange­mes­se­ne Abrech­nungs­er­leich­te­rung betrach­ten. Für den Arbeit­neh­mer ver­mei­det sie Nach­weis­schwie­rig­kei­ten und für den Arbeit­ge­ber Ver­wal­tungs­auf­wand. Ihren Zweck, eine blo­ße Abrech­nungs­ver­ein­fa­chung zu schaf­fen, erfüllt eine Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de indes nur solan­ge, wie sie nach Ein­schät­zung bei­der Par­tei­en einen ange­mes­se­nen Aus­gleich für die Zah­lungs­an­sprü­che dar­stellt, die durch sie pau­scha­liert wer­den. Es ist von vorn­her­ein abseh­bar, dass zukünf­ti­ge tat­säch­li­che Ent­wick­lun­gen, die Aus­wir­kun­gen auf die Höhe der pau­scha­lier­ten Ansprü­che haben, die­ser Ein­schät­zung die Grund­la­ge ent­zie­hen kön­nen. Dem „Ver­trags­zweck“ einer Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de ent­spricht es daher, jeder Sei­te die Mög­lich­keit zu geben, sich von ihr durch Kün­di­gung wie­der lösen zu kön­nen. Dadurch ist gewähr­leis­tet, dass die Pau­scha­lie­rung nur solan­ge maß­geb­lich bleibt, wie die über­ein­stim­men­de Ein­schät­zung ihrer Ange­mes­sen­heit fort­be­steht. Bei einer rei­nen Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de ist es daher auch sach­ge­recht, die Aus­übung des Kün­di­gungs­rechts nicht vom Vor­lie­gen näher bestimm­ter objek­ti­ver Umstän­de abhän­gig zu machen. Bei­de Par­tei­en haben kein Inter­es­se dar­an, die­se auf­zu­ge­ben, wenn nicht auch tat­säch­lich zumin­dest Anhalts­punk­te dafür bestehen, dass es sich nicht mehr um eine ange­mes­se­ne Mit­te­lung der ihr zugrun­de lie­gen­den Ansprü­che han­delt. Dies ist für jede Sei­te auch von vorn­her­ein kal­ku­lier­bar. Umge­kehrt wirkt sich eine Kün­di­gung für den ande­ren Teil tat­säch­lich umso weni­ger aus, je genau­er der Pau­schal­be­trag die Ansprü­che wei­ter­hin mittelt.

Auf Sei­ten des Arbeit­neh­mers ist dem­nach bei einer Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de nicht sein Inter­es­se am Erhalt eines bestimm­ten Ver­gü­tungs­be­stand­teils selbst schüt­zens­wert, son­dern allein die mit der Pau­scha­lie­rung ver­bun­de­ne Abrech­nungs­er­leich­te­rung. Die­sem Inter­es­se steht das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers gegen­über, nicht höhe­re Pau­schal­be­trä­ge zu zah­len, als es den geson­dert zu ent­loh­nen­den Tätig­kei­ten des Arbeit­neh­mers ent­spricht. Das Inter­es­se, leis­tungs­ge­recht zu bezah­len, ist grund­sätz­lich höher zu bewer­ten als das blo­ße Inter­es­se an einer ver­ein­fach­ten Abrech­nung. Dage­gen ist ein Inter­es­se des Arbeit­neh­mers, wei­ter eine von der Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de nicht beab­sich­tig­te über­ta­rif­li­che Bezah­lung zu erhal­ten, nicht schüt­zens­wert. Dies gilt umge­kehrt nicht anders, wenn der Arbeit­neh­mer den Pau­schal­be­trag für zu gering bemes­sen hält. Die Künd­bar­keit muss des­halb beid­sei­tig vor­ge­se­hen sein, um inter­es­sen­ge­recht zu sein. Dane­ben muss die Künd­bar­keits­klau­sel den jeweils maß­geb­li­chen Abrech­nungs­zeit­räu­men Rech­nung tragen.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die in Nr. 3 getrof­fe­ne Abre­de über die Künd­bar­keit der Neben­ab­re­de wirk­sam. Die­se sah eine Kün­di­gungs­mög­lich­keit für bei­de Par­tei­en vor. Die Kün­di­gung war nicht mit sofor­ti­ger Wir­kung, son­dern nur unter Wah­rung einer Frist von zwei Wochen zum Monats­en­de mög­lich. Damit wur­de eine Ände­rung des Abrech­nungs­mo­dus inner­halb einer Abrech­nungs­pe­ri­ode eben­so ver­mie­den wie eine sofor­ti­ge Abän­de­rung bereits mit Zugang der Kün­di­gungs­er­klä­rung. Der Arbeit­neh­mer konn­te sich bei einer Kün­di­gung der Rechts­vor­gän­ge­rin der Arbeit­ge­be­rin recht­zei­tig vor Beginn der nächs­ten Abrech­nungs­pe­ri­ode auf das Erfor­der­nis ein­stel­len, zukünf­tig wie­der im Ein­zel­fall abrech­nen zu müssen.

Die Arbeit­ge­be­rin hat das ihr durch Nr. 3 der Ver­ein­ba­rung ein­ge­räum­te Kün­di­gungs­recht wirk­sam mit Wir­kung zum 30.09.2014 ausgeübt.

Die Aus­übung des Kün­di­gungs­rechts ist an kei­ne spe­zi­fi­schen Grün­de gebun­den. Die ver­ein­bar­te Kün­di­gungs­frist von zwei Wochen zum Monats­schluss ist ein­ge­hal­ten. Die Kün­di­gung ist dem Arbeit­neh­mer am 13.09.2014 zugegangen.

Die Kün­di­gung ver­stößt – unge­ach­tet der Rechts­fol­ge, die sich ande­ren­falls dar­aus ergä­be – nicht gegen Nr. I. 2. der Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung. Es kann daher dahin­ste­hen, ob die Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung in die­ser Form wirk­sam ist.

Nach Nr. I. 2. der Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung dür­fen den betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten durch die Über­lei­tung kei­ne Nach­tei­le ent­ste­hen. Nicht erfasst sind damit unab­hän­gig von der Über­lei­tung ein­tre­ten­de Nach­tei­le. Die Aus­übung eines bereits vor Abschluss des Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trags ver­ein­bar­ten Kün­di­gungs­rechts ist jedoch kein Nach­teil infol­ge der Über­lei­tung. Nr. I. 2. des Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trags gewährt den über­ge­lei­te­ten Beschäf­tig­ten dage­gen kei­nen Anspruch auf Bes­ser­stel­lung. Um eine sol­che han­del­te es sich aber, wenn das bereits zuvor ver­ein­bar­te Recht zur Kün­di­gung der Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de nach der Über­lei­tung aus­ge­schlos­sen wäre.

Nichts ande­res folgt aus den übri­gen Bestim­mun­gen des Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trags. Die unter Nr. I. 5. gere­gel­ten mate­ri­el­len Arbeits­be­din­gun­gen ver­hal­ten sich nicht zu ver­ein­bar­ten Kün­di­gun­gen von Neben­ab­re­den, ins­be­son­de­re nicht zu Pau­scha­lie­rungs­ab­re­den für Erschwer­nis­zu­schlä­ge. Der Bestands­schutz von Arbeits­ver­hält­nis­sen ist durch den in Nr. I. 3. gere­gel­ten Ver­zicht auf betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen gere­gelt. Einen wei­te­ren Ver­än­de­rungs­schutz, ins­be­son­de­re ein Ein­frie­ren auf den Sta­tus vor der Über­lei­tung unab­hän­gig von bereits vor­her ver­ein­bar­ten Ände­rungs­mög­lich­kei­ten, ent­hält der Über­lei­tungs­ver­trag an kei­ner Stel­le, auch nicht in Nr. IV.04.

Die Kün­di­gung ist nicht man­gels Betei­li­gung des Per­so­nal­rats unwirksam.

Das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 74 Abs. 1 LPVG NRW besteht nicht bei der Kün­di­gung einer Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de. Die­se Norm erfasst allein Kün­di­gun­gen von Arbeits­ver­hält­nis­sen ^[11], dh. Been­di­gungs­kün­di­gun­gen und Ände­rungs­kün­di­gun­gen ^[12]. Die Teil­kün­di­gung einer Neben­ab­re­de zielt nicht auf die Ent­las­sung des Arbeitnehmers.

Ein Mit­be­stim­mungs­recht des Per­so­nal­rats bei der Kün­di­gung einer Neben­ab­re­de besteht auch nicht nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NRW.

Schon nach dem Wort­laut der Vor­schrift bezieht sie sich nur auf die Neben­ab­re­de selbst, mit­hin die Ver­ein­ba­rung einer sol­chen, nicht auf den Aus­spruch einer ver­ein­bar­ten Kün­di­gung. Das ent­spricht auch ihrem Sinn und Zweck, der dar­in liegt, bei Neben­ab­re­den die Ein­fluss­nah­me des Per­so­nal­rats zur Ver­mei­dung von Unru­he und Ungleich­be­hand­lung in der Dienst­stel­le zu ermög­li­chen ^[13]. Die Gefahr von Unru­he besteht vor allem bei der Gewäh­rung von Son­der­leis­tun­gen an ein­zel­ne Mit­ar­bei­ter, nicht bei der „Rück­kehr“ zu den all­ge­mein gel­ten­den tarif­li­chen Regeln.

Anders als die Revi­si­on meint folgt Gegen­tei­li­ges nicht aus den Auf­ga­ben der Dienst­stel­le und des Per­so­nal­rats nach § 62 LPVG NRW zur Ein­hal­tung der uni­ons­recht­lich deter­mi­nier­ten Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te. Die Vor­schrift begrün­det kein eigen­stän­di­ges Betei­li­gungs­recht des Per­so­nal­rats. Die­sem ist es zudem nicht ver­wehrt, auch außer­halb des for­mel­len Betei­li­gungs­ver­fah­rens nach §§ 72 – 77 LPVG NRW dis­kri­mi­nie­ren­de Maß­nah­men zu bean­stan­den. Woll­te man dies anders sehen, wäre nahe­zu jede Maß­nah­me der Dienst­stel­le betei­li­gungs­pflich­tig, weil jeg­li­che Maß­nah­me des Arbeit­ge­bers poten­zi­ell dis­kri­mi­nie­rend sein kann. Ein Mit­be­stim­mungs­recht des Per­so­nal­rats bei jed­we­der arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Maß­nah­me sieht das Gesetz indes nicht vor, wie die Ein­zel­auf­zäh­lung der Betei­li­gungs­rech­te in §§ 72 – 77 LPVG NRW zeigt. Die­se ist abschlie­ßend ^[14].

Der Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand nach § 72 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW ist nicht berührt, da die Aus­übung eines ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Rechts zur Kün­di­gung einer Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de kei­ne wesent­li­che Ände­rung des Arbeits­ver­trags darstellt.

Auch ein Ver­stoß gegen Abs. 4 der Grund­sät­ze des Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trags ist nicht gege­ben. Bei der Kün­di­gung der Neben­ab­re­de han­delt es sich nicht um eine von der Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung oder sons­ti­gen Ver­ein­ba­run­gen abwei­chen­de Rege­lung. Viel­mehr hat die Arbeit­ge­be­rin das schon vor Abschluss des Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trags mit dem Arbeit­neh­mer ver­ein­bar­te Kün­di­gungs­recht ausgeübt.

Die Aus­übung des Kün­di­gungs­rechts unter­liegt kei­ner Kon­trol­le am Maß­stab bil­li­gen Ermes­sens iSd. § 315 BGB. Bei­den Sei­ten war wirk­sam ein Recht zur Kün­di­gung nach frei­em Ermes­sen ein­ge­räumt. Anhalts­punk­te für eine offen­bar unbil­li­ge Wahr­neh­mung die­ser Rechts­po­si­ti­on lie­gen nicht vor. Dies gilt glei­cher­ma­ßen für eine nach §§ 612a, 242 BGB maß­re­geln­de oder treu­wid­ri­ge Aus­übung des Kün­di­gungs­rechts. Die Arbeit­ge­be­rin hat das Recht zur Kün­di­gung der Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de ins­be­son­de­re nicht ver­wirkt. Es lie­gen kei­ne Umstän­de vor, die ein berech­tig­tes Ver­trau­en des Arbeit­neh­mers dahin hät­ten begrün­den kön­nen, dass sie das ver­ein­bar­te Kün­di­gungs­recht nicht mehr aus­üben und die Pau­scha­le zukünf­tig ent­ge­gen der Ver­ein­ba­rung unab­hän­gig von der Art der geleis­te­ten Arbei­ten erbrin­gen woll­te. Allein aus der Tat­sa­che, dass die Arbeit­ge­be­rin nach der Über­prü­fung der zuschlags­pflich­ti­gen Arbei­ten noch län­ge­re Zeit kei­nen Gebrauch von dem Kün­di­gungs­recht mach­te, ergibt sich dies nicht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 18. Mai 2017 – 2 AZR 721/​16

1. vgl. BAG 23.03.2011 – 10 AZR 562/​09, Rn. 27; 13.03.2007 – 9 AZR 612/​05, Rn. 30, BAGE 121, 369[↩]
2. eben­so für einen in einem Zusatz zum Chef­arzt­ver­trag fest­ge­leg­ten Berech­nungs­mo­dus für die Kos­ten­er­stat­tung BAG 14.11.1990 – 5 AZR 509/​89, zu II 2 der Grün­de, BAGE 66, 214[↩]
3. Spo­ner in Sponer/​Steinherr Stand August 2016 TVöD § 24 Rn. 76; KomTVöD/​Dahl Stand 2.03.2016 § 24 TVöD Rn. 10[↩]
4. Spo­ner in Sponer/​Steinherr aaO[↩]
5. zu den Anfor­de­run­gen an gesetz­li­che Erlaub­nis­nor­men vgl. Palandt/​Grüneberg BGB 75. Aufl. § 307 Rn. 54[↩]
6. Palandt/​Grüneberg BGB 75. Aufl. § 308 Rn. 24; Münch­Komm-BGB/­Wurm­nest 7. Aufl. § 308 Nr. 4 Rn. 4 f.; jeweils mwN[↩]
7. BGH 17.02.2004 – XI ZR 140/​03, zu II 2 b bb (1) der Grün­de, BGHZ 158, 149; Jauernig/​Stadler BGB 16. Aufl. § 308 Rn. 6; Stau­din­ger/­Coes­ter-Walt­jen BGB 2013 § 308 Nr. 4 Rn. 6[↩]
8. BAG 24.01.2017 – 1 AZR 774/​14, Rn. 22; 11.10.2006 – 5 AZR 721/​05, Rn.19 f.[↩]
9. BAG 24.01.2017 – 1 AZR 774/​14, Rn. 23; 13.04.2010 – 9 AZR 113/​09, Rn. 28; 12.01.2005 – 5 AZR 364/​04, zu B I 4 c der Grün­de, BAGE 113, 140[↩]
10. BAG 21.03.2012 – 5 AZR 651/​10, Rn. 16; 12.01.2005 – 5 AZR 364/​04, zu B I 5 b der Grün­de, aaO[↩]
11. vgl. Cecior/​Vallendar/​Lechtermann/​Klein Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht NRW Stand Okto­ber 2016 § 74 Rn. 21[↩]
12. Laber in Laber/​Pagenkopf § 74 LPVG NRW Rn.19; Neubert/​Sandfort/​Lorenz/​Kochs 11. Aufl. § 74 LPVG NRW Nr. 1.01.; Bülow § 74 LPVG NRW Rn. 12; vgl. BAG 12.02.1987 – 6 AZR 129/​84, zu II 4 a der Grün­de[↩]
13. LT-Drs. 9/​3091, S. 38; Bülow § 72 LPVG NRW Rn. 41; Neubert/​Sandfort/​Lorenz/​Kochs 11. Aufl. § 72 LPVG NRW 1.01.3[↩]
14. zu § 72 LPVG NRW Pagen­kopf in Laber/​Pagenkopf § 72 Rn. 6[↩]