Eine Vereinbarung über die Kündbarkeit einer Pauschalierungsabrede (hier: Pauschale für Erschwerniszuschläge) kann einer Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB iVm. § 307 Abs. 1 BGB selbst dann standhalten, wenn das Recht zur Kündigung nicht an einen in der Klausel selbst angegebenen Grund geknüpft ist.
Die einseitige Änderung einzelner Vertragsbedingungen durch Kündigung ist, da sie das vereinbarte Ordnungs- und Äquivalenzgefüge eines Vertrages stört, grundsätzlich unzulässig. Solche sog. Teilkündigungen einzelner arbeitsvertraglicher Vereinbarungen können aber zulässig sein, wenn dem Kündigenden hierzu – wirksam – das Recht eingeräumt wurde [1].
In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall enthielt die Pauschalierungsabrede in ihrer Nr. 3 eine solche Vereinbarung ihrer gesonderten Kündbarkeit: „Diese Nebenabrede kann mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsschluss gekündigt werden.“. Dagegen sieht nicht schon § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD – bzw. zuvor § 4 Abs. 2 BMT‑G – selbst die Kündbarkeit sog. Nebenabreden vor, sondern verlangt dafür eine einzelvertragliche Vereinbarung.
urch die Abrede über eine gesonderte Kündbarkeit der Pauschalierungsvereinbarung wird kein zwingender Kündigungsschutz umgangen. Das (ursprüngliche) Äquivalenzgefüge des Arbeitsverhältnisses bleibt unverändert. Es wird nicht die Widerruflichkeit eines eigenständigen Entgeltbestandteils vereinbart und damit die Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers selbst einer einseitigen Abänderbarkeit unterworfen, sondern lediglich eine Erfüllungsmodalität ausgestaltet [2]. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf den Entgeltbestandteil selbst – hier die Erschwerniszuschläge nach den tariflichen Vorschriften – wird durch eine Kündigung der Nebenabrede nicht berührt. Diese modifiziert lediglich die Zahlweise der ihm zustehenden tariflichen Erschwerniszuschläge.
In Nr. 1 der Vereinbarung haben die Parteien keinen (übertariflichen) Anspruch des Arbeitnehmers auf einen gesonderten Leistungsbestandteil begründet, sondern nur eine Pauschale für die nach § 23 BMT‑G, § 5 BZT‑G/NRW zu zahlenden Zuschläge festgelegt. Der Zweck einer solchen Pauschalierungsabrede besteht allein darin, die Abrechnung der grundsätzlich „spitz“ zu ermittelnden Einzelansprüche zu erleichtern. Sie soll nur vereinbart werden, wenn die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile während des Pauschalierungszeitraums voraussichtlich im Durchschnitt regelmäßig anfallen [3] und hinsichtlich ihres Umfangs und ihrer Häufigkeit nur geringen Schwankungen unterliegen [4]. Die Pauschalierung beruht damit auf dem Gedanken, dass durch sie lediglich die durchschnittlich zu erwartenden Zuschläge in der Abrechnungsweise verstetigt werden. Sie berührt dagegen nicht die Voraussetzungen für die Zahlung der Zuschläge dem Grunde nach.
Die Vereinbarung hat ihren Charakter als bloße Pauschalierungsabrede nicht dadurch verloren, dass die Arbeitgeberin die Pauschale auch nach der Dokumentation der zuschlagspflichtigen Tätigkeiten von Oktober 2012 bis März 2013 noch weitere 18 Monate gezahlt hat. Da die Vereinbarung bis dahin nicht gekündigt war, konnte die Zahlung vom Arbeitnehmer nicht so verstanden werden, dass sich die Arbeitgeberin entgegen der Bezugnahme auf die tarifvertraglichen Regelungen zum Erschwerniszuschlag zu einer nunmehr übertariflichen Zahlung hätte verpflichten wollen. Ebenso fehlt es an Vortrag des Arbeitnehmers, wann und auf welche Weise er ein entsprechendes Angebot der Arbeitgeberin angenommen haben will. Ob einer konkludenten Abänderung der Abrede überdies das Schriftformerfordernis gem. § 2 Abs. 3 Satz 1 TVöD entgegengestanden hätte, bedarf daher keiner Entscheidung.
Selbst wenn es sich bei der Vereinbarung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. § 305 Abs. 1 BGB oder jedenfalls um eine Einmalbedingung iSd. § 310 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 BGB handelte und diese der Inhaltskontrolle gem. §§ 307 – 309 BGB unterläge, würde dies nicht zur Unwirksamkeit der in Nr. 3 getroffenen Kündbarkeitsregelung führen. Diese genügt den sich aus § 308 Nr. 4 BGB iVm. § 307 Abs. 1 BGB ergebenden Anforderungen.
Gegen ihre Kontrollfreiheit gem. § 310 Abs. 4 Satz 3 iVm. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bzw. in entsprechender Anwendung dieser Bestimmungen spricht, dass § 4 Abs. 2 BMT‑G bzw. § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD nicht erkennen lassen, die Tarifvertragsparteien erachteten jedwede einzelvertragliche Vereinbarung einer Kündbarkeit von Nebenabreden selbst in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder vom Arbeitgeber vorformulierten Einmalbedingungen unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung als angemessen. Ebenso fehlen konkrete Vorgaben zu den Anforderungen an solche Abreden etwa hinsichtlich des Erfordernisses oder der Entbehrlichkeit von Kündigungsgründen oder Kündigungsfristen [5].
der Pauschalierungsvereinbarung ist nicht nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam.
Das Bundesarbeitsgericht kann zugunsten des Arbeitnehmers unterstellen, dass die Kündbarkeitsabrede in Nr. 3 der Vereinbarung einen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB für die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin als Verwenderin enthielt. Zwar betrifft die Pauschalierungsvereinbarung nur eine Erfüllungsmodalität der geschuldeten Leistung. Die „versprochene Leistung“ iSv. § 308 Nr. 4 BGB umfasst aber auch die Modalitäten ihrer Erfüllung, also etwa Zeit und Ort der Leistung [6]. Mit der Pauschalierungsabrede wurde vereinbart, wie die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin einen Teil ihrer Leistung – die tariflichen Erschwerniszuschläge, zu erbringen hat. Die grundsätzlich vorzunehmende Einzelabrechnung wurde durch einen monatlich gleichbleibenden Pauschalbetrag ersetzt. Darin liegt die Einigung, dass mit seiner Zahlung trotz der damit verbundenen Teil-Vorschusszahlungen bzw. Teil-Stundungen gegenüber der „Spitzabrechnung“ eine ordnungsgemäße Erfüllung des tariflichen Anspruchs vorliegt. Die Vereinbarung der Kündbarkeit dieser Abrede gibt hier – jedenfalls auch – dem Verwender, also der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin, das Recht, diese Erfüllungsmodalität zu ändern.
Jedoch genügt die Abrede in Nr. 3 der Pauschalierungsvereinbarung den sich aus § 308 Nr. 4 BGB ergebenden Anforderungen. Sie ist dem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der Interessen der Arbeitgeberin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin iSd. § 308 Nr. 4 BGB zumutbar.
Der Begriff der Zumutbarkeit in § 308 Nr. 4 BGB verlangt eine Abwägung zwischen den Interessen des Klauselverwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen des anderen Vertragsteils an deren Unveränderlichkeit. Die Zumutbarkeit einer Leistungsänderungsklausel ist zu bejahen, wenn die Interessen des Verwenders die für das jeweilige Geschäft typischen Interessen des anderen Vertragsteils überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind. Das setzt eine Fassung der Klausel voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann, und erfordert im allgemeinen ferner, dass für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen besteht [7].
Die Vereinbarung eines Widerrufsrechts ist gem. § 308 Nr. 4 BGB zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Da § 308 Nr. 4 BGB den § 307 BGB konkretisiert, sind auch die Wertungen des § 307 BGB heranzuziehen. Außerdem sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen [8]. Wird dem Verwender das Recht eingeräumt, einen Leistungsbestandteil einseitig zu widerrufen, muss sich aus der Klausel selbst ergeben, dass der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist [9]. Bei den Widerrufsgründen muss zumindest die Richtung angegeben werden, aus der der Widerruf möglich sein soll, zB wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers [10].
Nach diesen Grundsätzen ist die Bestimmung über die Kündbarkeit der Pauschalierungsabrede gem. Nr. 3 der Vereinbarung dem Arbeitnehmer iSd. § 308 Nr. 4 BGB zumutbar gewesen, obwohl das Recht zur Kündigung nicht an einen in der Klausel selbst angegebenen Grund geknüpft war.
Der Verzicht auf Kündigungsgründe ist bei einer solchen Abrede, anders als im Falle der Vereinbarung der einseitigen Widerruflichkeit einer Leistung, interessengerecht und einem Arbeitnehmer daher iSd. § 308 Nr. 4 BGB zumutbar. Eine Pauschalierungsabrede kommt typischerweise nur zustande, wenn beide Seiten sie als eine angemessene Abrechnungserleichterung betrachten. Für den Arbeitnehmer vermeidet sie Nachweisschwierigkeiten und für den Arbeitgeber Verwaltungsaufwand. Ihren Zweck, eine bloße Abrechnungsvereinfachung zu schaffen, erfüllt eine Pauschalierungsabrede indes nur solange, wie sie nach Einschätzung beider Parteien einen angemessenen Ausgleich für die Zahlungsansprüche darstellt, die durch sie pauschaliert werden. Es ist von vornherein absehbar, dass zukünftige tatsächliche Entwicklungen, die Auswirkungen auf die Höhe der pauschalierten Ansprüche haben, dieser Einschätzung die Grundlage entziehen können. Dem „Vertragszweck“ einer Pauschalierungsabrede entspricht es daher, jeder Seite die Möglichkeit zu geben, sich von ihr durch Kündigung wieder lösen zu können. Dadurch ist gewährleistet, dass die Pauschalierung nur solange maßgeblich bleibt, wie die übereinstimmende Einschätzung ihrer Angemessenheit fortbesteht. Bei einer reinen Pauschalierungsabrede ist es daher auch sachgerecht, die Ausübung des Kündigungsrechts nicht vom Vorliegen näher bestimmter objektiver Umstände abhängig zu machen. Beide Parteien haben kein Interesse daran, diese aufzugeben, wenn nicht auch tatsächlich zumindest Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es sich nicht mehr um eine angemessene Mittelung der ihr zugrunde liegenden Ansprüche handelt. Dies ist für jede Seite auch von vornherein kalkulierbar. Umgekehrt wirkt sich eine Kündigung für den anderen Teil tatsächlich umso weniger aus, je genauer der Pauschalbetrag die Ansprüche weiterhin mittelt.
Auf Seiten des Arbeitnehmers ist demnach bei einer Pauschalierungsabrede nicht sein Interesse am Erhalt eines bestimmten Vergütungsbestandteils selbst schützenswert, sondern allein die mit der Pauschalierung verbundene Abrechnungserleichterung. Diesem Interesse steht das Interesse des Arbeitgebers gegenüber, nicht höhere Pauschalbeträge zu zahlen, als es den gesondert zu entlohnenden Tätigkeiten des Arbeitnehmers entspricht. Das Interesse, leistungsgerecht zu bezahlen, ist grundsätzlich höher zu bewerten als das bloße Interesse an einer vereinfachten Abrechnung. Dagegen ist ein Interesse des Arbeitnehmers, weiter eine von der Pauschalierungsabrede nicht beabsichtigte übertarifliche Bezahlung zu erhalten, nicht schützenswert. Dies gilt umgekehrt nicht anders, wenn der Arbeitnehmer den Pauschalbetrag für zu gering bemessen hält. Die Kündbarkeit muss deshalb beidseitig vorgesehen sein, um interessengerecht zu sein. Daneben muss die Kündbarkeitsklausel den jeweils maßgeblichen Abrechnungszeiträumen Rechnung tragen.
Nach diesen Grundsätzen ist die in Nr. 3 getroffene Abrede über die Kündbarkeit der Nebenabrede wirksam. Diese sah eine Kündigungsmöglichkeit für beide Parteien vor. Die Kündigung war nicht mit sofortiger Wirkung, sondern nur unter Wahrung einer Frist von zwei Wochen zum Monatsende möglich. Damit wurde eine Änderung des Abrechnungsmodus innerhalb einer Abrechnungsperiode ebenso vermieden wie eine sofortige Abänderung bereits mit Zugang der Kündigungserklärung. Der Arbeitnehmer konnte sich bei einer Kündigung der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin rechtzeitig vor Beginn der nächsten Abrechnungsperiode auf das Erfordernis einstellen, zukünftig wieder im Einzelfall abrechnen zu müssen.
Die Arbeitgeberin hat das ihr durch Nr. 3 der Vereinbarung eingeräumte Kündigungsrecht wirksam mit Wirkung zum 30.09.2014 ausgeübt.
Die Ausübung des Kündigungsrechts ist an keine spezifischen Gründe gebunden. Die vereinbarte Kündigungsfrist von zwei Wochen zum Monatsschluss ist eingehalten. Die Kündigung ist dem Arbeitnehmer am 13.09.2014 zugegangen.
Die Kündigung verstößt – ungeachtet der Rechtsfolge, die sich anderenfalls daraus ergäbe – nicht gegen Nr. I. 2. der Personalüberleitungsvereinbarung. Es kann daher dahinstehen, ob die Personalüberleitungsvereinbarung in dieser Form wirksam ist.
Nach Nr. I. 2. der Personalüberleitungsvereinbarung dürfen den betroffenen Beschäftigten durch die Überleitung keine Nachteile entstehen. Nicht erfasst sind damit unabhängig von der Überleitung eintretende Nachteile. Die Ausübung eines bereits vor Abschluss des Personalüberleitungsvertrags vereinbarten Kündigungsrechts ist jedoch kein Nachteil infolge der Überleitung. Nr. I. 2. des Personalüberleitungsvertrags gewährt den übergeleiteten Beschäftigten dagegen keinen Anspruch auf Besserstellung. Um eine solche handelte es sich aber, wenn das bereits zuvor vereinbarte Recht zur Kündigung der Pauschalierungsabrede nach der Überleitung ausgeschlossen wäre.
Nichts anderes folgt aus den übrigen Bestimmungen des Personalüberleitungsvertrags. Die unter Nr. I. 5. geregelten materiellen Arbeitsbedingungen verhalten sich nicht zu vereinbarten Kündigungen von Nebenabreden, insbesondere nicht zu Pauschalierungsabreden für Erschwerniszuschläge. Der Bestandsschutz von Arbeitsverhältnissen ist durch den in Nr. I. 3. geregelten Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen geregelt. Einen weiteren Veränderungsschutz, insbesondere ein Einfrieren auf den Status vor der Überleitung unabhängig von bereits vorher vereinbarten Änderungsmöglichkeiten, enthält der Überleitungsvertrag an keiner Stelle, auch nicht in Nr. IV.04.
Die Kündigung ist nicht mangels Beteiligung des Personalrats unwirksam.
Das Mitbestimmungsrecht nach § 74 Abs. 1 LPVG NRW besteht nicht bei der Kündigung einer Pauschalierungsabrede. Diese Norm erfasst allein Kündigungen von Arbeitsverhältnissen [11], dh. Beendigungskündigungen und Änderungskündigungen [12]. Die Teilkündigung einer Nebenabrede zielt nicht auf die Entlassung des Arbeitnehmers.
Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Kündigung einer Nebenabrede besteht auch nicht nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NRW.
Schon nach dem Wortlaut der Vorschrift bezieht sie sich nur auf die Nebenabrede selbst, mithin die Vereinbarung einer solchen, nicht auf den Ausspruch einer vereinbarten Kündigung. Das entspricht auch ihrem Sinn und Zweck, der darin liegt, bei Nebenabreden die Einflussnahme des Personalrats zur Vermeidung von Unruhe und Ungleichbehandlung in der Dienststelle zu ermöglichen [13]. Die Gefahr von Unruhe besteht vor allem bei der Gewährung von Sonderleistungen an einzelne Mitarbeiter, nicht bei der „Rückkehr“ zu den allgemein geltenden tariflichen Regeln.
Anders als die Revision meint folgt Gegenteiliges nicht aus den Aufgaben der Dienststelle und des Personalrats nach § 62 LPVG NRW zur Einhaltung der unionsrechtlich determinierten Diskriminierungsverbote. Die Vorschrift begründet kein eigenständiges Beteiligungsrecht des Personalrats. Diesem ist es zudem nicht verwehrt, auch außerhalb des formellen Beteiligungsverfahrens nach §§ 72 – 77 LPVG NRW diskriminierende Maßnahmen zu beanstanden. Wollte man dies anders sehen, wäre nahezu jede Maßnahme der Dienststelle beteiligungspflichtig, weil jegliche Maßnahme des Arbeitgebers potenziell diskriminierend sein kann. Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei jedweder arbeitgeberseitigen Maßnahme sieht das Gesetz indes nicht vor, wie die Einzelaufzählung der Beteiligungsrechte in §§ 72 – 77 LPVG NRW zeigt. Diese ist abschließend [14].
Der Mitbestimmungstatbestand nach § 72 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW ist nicht berührt, da die Ausübung eines vertraglich vorgesehenen Rechts zur Kündigung einer Pauschalierungsabrede keine wesentliche Änderung des Arbeitsvertrags darstellt.
Auch ein Verstoß gegen Abs. 4 der Grundsätze des Personalüberleitungsvertrags ist nicht gegeben. Bei der Kündigung der Nebenabrede handelt es sich nicht um eine von der Personalüberleitungsvereinbarung oder sonstigen Vereinbarungen abweichende Regelung. Vielmehr hat die Arbeitgeberin das schon vor Abschluss des Personalüberleitungsvertrags mit dem Arbeitnehmer vereinbarte Kündigungsrecht ausgeübt.
Die Ausübung des Kündigungsrechts unterliegt keiner Kontrolle am Maßstab billigen Ermessens iSd. § 315 BGB. Beiden Seiten war wirksam ein Recht zur Kündigung nach freiem Ermessen eingeräumt. Anhaltspunkte für eine offenbar unbillige Wahrnehmung dieser Rechtsposition liegen nicht vor. Dies gilt gleichermaßen für eine nach §§ 612a, 242 BGB maßregelnde oder treuwidrige Ausübung des Kündigungsrechts. Die Arbeitgeberin hat das Recht zur Kündigung der Pauschalierungsabrede insbesondere nicht verwirkt. Es liegen keine Umstände vor, die ein berechtigtes Vertrauen des Arbeitnehmers dahin hätten begründen können, dass sie das vereinbarte Kündigungsrecht nicht mehr ausüben und die Pauschale zukünftig entgegen der Vereinbarung unabhängig von der Art der geleisteten Arbeiten erbringen wollte. Allein aus der Tatsache, dass die Arbeitgeberin nach der Überprüfung der zuschlagspflichtigen Arbeiten noch längere Zeit keinen Gebrauch von dem Kündigungsrecht machte, ergibt sich dies nicht.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Mai 2017 – 2 AZR 721/16
- vgl. BAG 23.03.2011 – 10 AZR 562/09, Rn. 27; 13.03.2007 – 9 AZR 612/05, Rn. 30, BAGE 121, 369[↩]
- ebenso für einen in einem Zusatz zum Chefarztvertrag festgelegten Berechnungsmodus für die Kostenerstattung BAG 14.11.1990 – 5 AZR 509/89, zu II 2 der Gründe, BAGE 66, 214[↩]
- Sponer in Sponer/Steinherr Stand August 2016 TVöD § 24 Rn. 76; KomTVöD/Dahl Stand 2.03.2016 § 24 TVöD Rn. 10[↩]
- Sponer in Sponer/Steinherr aaO[↩]
- zu den Anforderungen an gesetzliche Erlaubnisnormen vgl. Palandt/Grüneberg BGB 75. Aufl. § 307 Rn. 54[↩]
- Palandt/Grüneberg BGB 75. Aufl. § 308 Rn. 24; MünchKomm-BGB/Wurmnest 7. Aufl. § 308 Nr. 4 Rn. 4 f.; jeweils mwN[↩]
- BGH 17.02.2004 – XI ZR 140/03, zu II 2 b bb (1) der Gründe, BGHZ 158, 149; Jauernig/Stadler BGB 16. Aufl. § 308 Rn. 6; Staudinger/Coester-Waltjen BGB 2013 § 308 Nr. 4 Rn. 6[↩]
- BAG 24.01.2017 – 1 AZR 774/14, Rn. 22; 11.10.2006 – 5 AZR 721/05, Rn.19 f.[↩]
- BAG 24.01.2017 – 1 AZR 774/14, Rn. 23; 13.04.2010 – 9 AZR 113/09, Rn. 28; 12.01.2005 – 5 AZR 364/04, zu B I 4 c der Gründe, BAGE 113, 140[↩]
- BAG 21.03.2012 – 5 AZR 651/10, Rn. 16; 12.01.2005 – 5 AZR 364/04, zu B I 5 b der Gründe, aaO[↩]
- vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein Personalvertretungsrecht NRW Stand Oktober 2016 § 74 Rn. 21[↩]
- Laber in Laber/Pagenkopf § 74 LPVG NRW Rn.19; Neubert/Sandfort/Lorenz/Kochs 11. Aufl. § 74 LPVG NRW Nr. 1.01.; Bülow § 74 LPVG NRW Rn. 12; vgl. BAG 12.02.1987 – 6 AZR 129/84, zu II 4 a der Gründe[↩]
- LT-Drs. 9/3091, S. 38; Bülow § 72 LPVG NRW Rn. 41; Neubert/Sandfort/Lorenz/Kochs 11. Aufl. § 72 LPVG NRW 1.01.3[↩]
- zu § 72 LPVG NRW Pagenkopf in Laber/Pagenkopf § 72 Rn. 6[↩]
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