Teilzeit – und die Arbeitszeiterhöhung im öffentlichen Dienst

Ein freies Arbeitszeitvolumen, das der Arbeitgeber zur Erhöhung der Arbeitszeit bereits beschäftigter Teilzeitarbeitnehmer zur Verfügung stellt, ist kein freier Arbeitsplatz iSv. § 9 TzBfG. Der Arbeitgeber muss deshalb einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung der Arbeitszeit angezeigt hat, bei gleicher Eignung nicht bevorzugt berücksichtigen. In diesem Fall ist er grundsätzlich in der Auswahl frei, welchen Teilzeitbeschäftigten er eine Verlängerung der Arbeitszeit anbietet.

Allein die Erhöhung der Arbeitszeit ohne eine damit verbundene Übertragung höherwertiger Tätigkeiten betrifft nicht den Zugang zu einem öffentlichen Amt iSv. Art. 33 Abs. 2 GG.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSv. Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die ein öffentlicher Arbeitgeber mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt. Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährte Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Beamten und Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren¹. Nur der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle hat einen Besetzungsanspruch².

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist gegenüber der Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers abzugrenzen. Diese räumt ihm das Recht ein, zwischen verschiedenen Möglichkeiten, eine Stelle zu besetzen, zu wählen. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze gelten dabei nicht nur für die Begründung von Dienst- und Arbeitsverhältnissen. Eine Auswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG gilt zwingend auch für den Zugang zu Beförderungsämtern und -stellen³. Ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren ist auch dann durchzuführen, wenn der öffentliche Arbeitgeber die zu besetzende Stelle unbeschränkt ausgeschrieben hat. Dann muss eine Gleichbehandlung zwischen Beförderungs- und anderen Bewerbern erfolgen⁴. Vergibt der Arbeitgeber die Stelle im Wege der Umsetzung oder Versetzung an bereits bei ihm beschäftigte und mit gleichwertigen Tätigkeiten befasste Arbeitnehmer, ist das Auswahlverfahren nicht den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen⁵. Wie der öffentliche Arbeitgeber seine Organisationsfreiheit nutzt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen⁶.

Nach diesen Grundsätzen war die Beklagte nicht verpflichtet, bei der Zuteilung der Stundendeputate von jeweils sechs Unterrichtsstunden ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren durchzuführen.

Die Erhöhung der Arbeitszeit betrifft weder die Begründung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses noch den Zugang zu Beförderungsämtern und -stellen. Der Bewerber um ein weiteres Zeitdeputat ohne eine damit verbundene Übertragung höherwertiger Tätigkeiten begehrt nicht den Zugang zu einem öffentlichen Amt, sondern eine statusneutrale bzw. „ämterneutrale“ Modifikation der Bedingungen seiner Beschäftigung, für die seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung bereits in einem vorausgegangenen Auswahlverfahren überprüft worden sind. Dementsprechend geht es auch der Musikschullehrerin lediglich darum, ihre wöchentliche Arbeitszeit unter Beibehaltung des ihr übertragenen „Amts“ um wöchentlich sechs Unterrichtsstunden zu erhöhen.

Das Recht der Arbeitgeberin, das frei gewordene Zeitdeputat außerhalb des Auswahlverfahrens nach Art. 33 Abs. 2 GG zu verteilen, ist nicht aufgrund der erfolgten Ausschreibung durch eine „Selbstbindung“ ausgeschlossen. Es handelte sich nicht um eine Ausschreibung, die eine Bewerberauswahl nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG erfordert. Denn die Beklagte hat das Zeitdeputat nicht unbeschränkt ausgeschrieben. Die Ausschreibung richtete sich ausschließlich an die bereits bei ihr beschäftigten Musikschullehrerinnen und Musikschullehrer. Es stand weder ein Zugang externer Dritter zu einem Dienstverhältnis noch eine Beförderung bereits bei der Arbeitgeberin beschäftigter Personen im Raum. Die Beklagte hat in der Ausschreibung auch nicht das Ziel formuliert, eine Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese iSd. Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen⁷, sondern sie – in Ausübung ihrer Organisationsfreiheit – aufgrund ihres Eindrucks aus einem Vorspiel, einer Lehrprobe und einem Gespräch zu treffen.

Ein Anspruch der Musikschullehrerin auf Erhöhung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit um sechs Unterrichtsstunden lässt sich auch nicht aus § 9 TzBfG herleiten.

§ 9 TzBfG verpflichtet den Arbeitgeber, einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer dem entgegenstehen. Die Vorschrift begründet – unter näher geregelten – Voraussetzungen einen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Verlängerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit⁸.

Der Anspruch nach § 9 TzBfG setzt voraus, dass ein „entsprechender freier Arbeitsplatz“ zu besetzen ist. Dazu muss zumindest ein freier und nach dem Willen des Arbeitgebers zu besetzender Arbeitsplatz vorhanden sein⁹. Der Arbeitnehmer hat regelmäßig keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber einzurichtende und zu besetzende Arbeitsplätze nach den Arbeitszeitwünschen des Arbeitnehmers schafft, zuschneidet oder ihm die für einen anderen (Teilzeit-)Arbeitsplatz vorgesehene Arbeitszeit ganz oder teilweise zuteilt¹⁰.

Die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers darf jedoch nicht zur Umgehung des § 9 TzBfG genutzt werden. Wenn der Arbeitgeber, anstatt die Arbeitszeiten der aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten zu verlängern, weitere Teilzeitarbeitsplätze ohne höhere Arbeitszeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatzbezogene Sachgründe bestehen¹¹.

Für das Vorliegen eines freien Arbeitsplatzes ist maßgeblich, ob unter Berücksichtigung der Organisationsfreiheit des Arbeitgebers bei Antragstellung ein geeigneter Arbeitsplatz mit dem vom Arbeitnehmer begehrten Arbeitszeitvolumen zum Zeitpunkt des beantragten Beginns der Arbeitszeitverlängerung vorliegt¹². Ein freier Arbeitsplatz besteht danach, wenn der Arbeitgeber eine Stelle neu schafft oder die unternehmerische Entscheidung trifft, einen unbesetzten Arbeitsplatz neu zu besetzen¹³. Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, dass in der Entscheidung des Arbeitgebers, einen entstandenen Arbeitskräftebedarf durch Erhöhung der Arbeitszeit eines bereits beschäftigten Arbeitnehmers zu befriedigen, nicht die Einrichtung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes iSv. § 9 TzBfG liegt¹⁴.

Hieran hält das Bundesarbeitsgericht fest. Übt der Arbeitgeber sein Organisationsermessen dergestalt aus, dass er ein freies Arbeitszeitvolumen für bestimmte Aufgaben arbeitsplatzunabhängig als Aufstockungsvolumen für bereits beschäftigte Teilzeitkräfte zur Verfügung stellt, ergibt sich daraus auch dann kein freier Arbeitsplatz iSv. § 9 TzBfG, wenn er unter mehreren an einer Arbeitszeiterhöhung interessierten Arbeitnehmern eine Auswahl trifft.

Ein Arbeitsplatz ist nach gebräuchlicher Auslegung die Beschäftigung in örtlich-räumlicher und zugleich in funktionaler Hinsicht¹⁵. Er ist durch Art, Ort und Umfang der Tätigkeit gekennzeichnet¹⁶. Durch die Entscheidung, einen bestimmten Arbeitskräftebedarf durch die Arbeitszeiterhöhung bereits beschäftigter Teilzeitarbeitnehmer abzudecken, ist kein freier Arbeitsplatz in örtlich-räumlicher und zugleich in funktionaler Hinsicht mit einem erhöhten Arbeitszeitvolumen zu besetzen. Es wird lediglich der zeitliche Zuschnitt eines bereits besetzten Arbeitsplatzes dadurch modifiziert, dass dem begünstigten Arbeitnehmer ein bestimmtes Arbeitszeitvolumen zusätzlich zu seinem bestehenden Teilzeitvolumen zugewiesen wird. Ein freier Arbeitsplatz mit dem zeitlichen Umfang der zusammengefügten Arbeitszeitvolumina besteht zu keiner Zeit.

Bezogen auf die Musikschullehrerin bedeutet dies, dass bei der Arbeitgeberin kein „freier Arbeitsplatz“ mit dem von ihr gewünschten Unterrichtsdeputat von 17 Wochenstunden bestanden hat, bei dessen Besetzung sie hätte bevorzugt berücksichtigt werden müssen. Auf § 9 TzBfG kann die Musikschullehrerin deshalb entgegen der von ihr vertretenen Auffassung keinen Anspruch auf Zuteilung der von der Arbeitgeberin ausgeschriebenen sechs Unterrichtsstunden zusätzlich zu ihrem bestehenden Teilzeitvolumen stützen.

Die Ausübung der Organisationsfreiheit durch den Arbeitgeber dahin gehend, ein freies Arbeitszeitdeputat als Aufstockungsvolumen für bereits beschäftigte Teilzeitkräfte zu nutzen, führt nicht zu einer Umgehung des § 9 TzBfG. Der Arbeitgeber befriedigt in diesem Fall gerade nicht den bestehenden Bedarf an frei gewordener Arbeitszeitkapazität durch die Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes mit lediglich geringem Arbeitszeitumfang, sondern ermöglicht außerhalb des Anwendungsbereichs des § 9 TzBfG die durch diese Vorschrift intendierte Arbeitszeiterhöhung bereits beschäftigter Teilzeitkräfte.

Auch eine richtlinienkonforme Auslegung des § 9 TzBfG führt zu keinem anderen Ergebnis. Mit dem TzBfG sollte zugleich die Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15.12 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit¹⁷ idF der Richtlinie 98/23/EG vom 07.04.1998¹⁸ umgesetzt werden¹⁹. Ziel der Rahmenvereinbarung ist es nach ihrem § 1 Buchst. b, die Entwicklung der Teilzeitarbeit auf freiwilliger Basis zu fördern und zu einer flexiblen Organisation der Arbeitszeit beizutragen, die den Bedürfnissen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer Rechnung trägt. § 5 Nr. 3 Buchst. b der Rahmenvereinbarung sieht vor, dass die Arbeitgeber, soweit dies möglich ist, Anträge von Teilzeitbeschäftigten auf Wechsel in ein Vollzeitarbeitsverhältnis oder auf Erhöhung ihrer Arbeitszeit, wenn sich diese Möglichkeit ergibt, berücksichtigen „sollten“. Dieses Ziel wird nicht beeinträchtigt, wenn die exklusiv für aufstockungswillige Teilzeitkräfte ausgelobten Arbeitszeitvolumina nicht dem Anwendungsbereich des § 9 TzBfG unterfallen. Die durch § 5 Abs. 3 Buchst. b der Rahmenvereinbarung bezweckte Erhöhung der Arbeitszeit ist der Organisationsentscheidung des Arbeitsgebers bereits immanent.

Die Beklagte war auch nicht nach den Grundsätzen billigen Ermessens verpflichtet, die Musikschullehrerin unter allen Bewerbern auszuwählen, um mit ihr die begehrte Arbeitszeiterhöhung zu vereinbaren.

Entgegen der Auffassung der Musikschullehrerin war die Beklagte bei der Auswahl, mit welcher Teilzeitkraft eine Arbeitszeiterhöhung vereinbart wird, weder an bestimmte Eignungsvoraussetzungen noch an die Grundsätze billigen Ermessens gebunden. Soweit – wie hier – kein neuer Arbeitsplatz eingerichtet bzw. kein freier Arbeitsplatz besetzt wird und damit der Anwendungsbereich des § 9 TzBfG nicht eröffnet ist, ist der Arbeitgeber in der Auswahl frei, welchen Teilzeitbeschäftigten er eine Verlängerung der Arbeitszeit anbietet²⁰. Das zivilrechtliche Vertragsrecht, wozu auch das Arbeitsvertragsrecht zählt, kennt grundsätzlich keinen Kontrahierungszwang und damit auch keinen Anspruch, das seitens eines Vertragspartners unterbreitete Änderungsangebot anzunehmen²¹.

Auf eine besondere Qualifikation der an der Auswahl beteiligten Personen und bestimmte Kriterien für die Beurteilung der interessierten Teilzeitkräfte (einschließlich der Punktvergabe) kommt es vorliegend somit ebenso wenig an wie auf die auf die konkrete Durchführung des Auswahlverfahrens durch Vorspiel, Lehrprobe und Gespräch.

Ein Anspruch der Musikschullehrerin auf die Zuweisung des ausgeschriebenen Stundendeputats ergibt sich auch nicht aus Bestimmungen des LGG NRW. Die in § 7 LGG NRW angeordnete bevorzugte Berücksichtigung von Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bezieht sich auf die Begründung von Arbeitsverhältnissen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 LGG NRW), die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten (§ 7 Abs. 2 Satz 2 LGG NRW) und Versetzungen und Umsetzungen, die mit der Übertragung eines höherbewerteten Dienstpostens oder der erstmaligen Übertragung einer gleich bewerteten Vorgesetzten- oder Leitungsfunktion derselben oder einer anderen Laufbahn verbunden sind (§ 7 Abs. 5 LGG NRW), nicht dagegen auf die Erhöhung der Arbeitszeit.

Entgegen der Rechtsauffassung der Musikschullehrerin hätte die Auswahlentscheidung auch nicht deshalb auf sie entfallen müssen, weil sie als einzige Bewerberin die aus ihrer Sicht erforderliche „Betriebszugehörigkeit“ aufweist. Zugunsten der Musikschullehrerin existiert kein Rechtssatz, dem zufolge ein dem Betrieb oder der Dienststelle zuzuordnender Arbeitnehmer bei einer Erhöhung der Arbeitszeit gegenüber anderen Arbeitnehmern desselben Arbeitgebers bevorzugt zu berücksichtigen wäre. Nicht einmal der Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG, dessen sich die Musikschullehrerin berühmt, ist betriebs, sondern unternehmensbezogen²². Dies folgt aus der Bestimmung des § 7 Abs. 2 TzBfG, die den Arbeitgeber verpflichtet, einen Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Veränderung von Dauer und Lage seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, über entsprechende Arbeitsplätze zu informieren, die im Betrieb oder Unternehmen besetzt werden sollen. Dieser Informationsanspruch dient ua. der Verwirklichung der Ansprüche nach § 9 TzBfG. Der änderungswillige teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer soll durch die Informationspflicht des Arbeitgebers nach § 7 Abs. 2 TzBfG die Möglichkeit erhalten, seine Ansprüche nach § 9 TzBfG durchzusetzen²³. Aufgrund dieser inneren Verknüpfung zwischen § 7 Abs. 2 und § 9 TzBfG ist aus dem Unternehmensbezug der Informationspflicht abzuleiten, dass auch die Ansprüche aus § 9 TzBfG unternehmensbezogen ausgestaltet sind.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Oktober 2017 – 9 AZR 192/17

1. st. Rspr., zB BAG 19.05.2015 – 9 AZR 837/13, Rn. 16[↩]
2. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 277/08, Rn. 15, BAGE 130, 107; 21.01.2003 – 9 AZR 72/02, zu A II 2 a aa (1) der Gründe, BAGE 104, 295[↩]
3. vgl. BAG 19.05.2015 – 9 AZR 837/13, Rn. 16; 23.01.2007 – 9 AZR 492/06, Rn. 40, BAGE 121, 67[↩]
4. BAG 12.04.2016 – 9 AZR 673/14, Rn. 25, BAGE 155, 29; 23.01.2007 – 9 AZR 492/06, Rn. 48, aaO[↩]
5. vgl. BAG 23.01.2007 – 9 AZR 492/06, Rn. 40, 48, aaO; BVerwG 3.12 2014 – 2 A 3.13, Rn. 38, BVerwGE 151, 14; 13.12 2012 – 2 C 11.11, Rn.20 f., BVerwGE 145, 237[↩]
6. BAG 12.04.2016 – 9 AZR 673/14, Rn. 25, aaO; 23.01.2007 – 9 AZR 492/06, Rn. 40, aaO[↩]
7. vgl. BVerwG 26.01.1994 – 6 P 21.92, zu II 2 d bb der Gründe, BVerwGE 95, 73; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 25.11.2015 – 6 B 1013/15[↩]
8. vgl. BAG 18.07.2017 – 9 AZR 259/16, Rn. 15; 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, Rn. 18 ff., BAGE 119, 194[↩]
9. BAG 23.03.2016 – 7 AZR 828/13, Rn. 24, BAGE 154, 354; 8.05.2007 – 9 AZR 874/09, Rn.20, BAGE 122, 235[↩]
10. mit ausf. Begründung BAG 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, Rn. 23 ff., BAGE 119, 194; zuletzt BAG 23.03.2016 – 7 AZR 828/13 – aaO[↩]
11. BAG 23.03.2016 – 7 AZR 828/13, Rn. 24, BAGE 154, 354; 13.02.2007 – 9 AZR 575/05, Rn. 26, BAGE 121, 199[↩]
12. Laux in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 9 Rn. 23; AR/Schüren 8. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 7[↩]
13. MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 6; AR/Schüren aaO Rn. 10; Arnold/Gräfl/Vossen TzBfG 4. Aufl. § 9 Rn. 18[↩]
14. vgl. BAG 13.02.2007 – 9 AZR 575/05, Rn. 27, BAGE 121, 199[↩]
15. BAG 8.05.2007 – 9 AZR 874/06, Rn. 23, BAGE 122, 235[↩]
16. vgl. BAG 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, Rn. 24, BAGE 119, 194[↩]
17. ABl. EG L 14 vom 20.01.1998 S. 9, ber. ABl. EG L 128 vom 30.04.1998 S. 71[↩]
18. ABl. EG L 131 vom 05.05.1998 S. 10, Teilzeitrichtlinie[↩]
19. vgl. BT-Drs. 14/4374 S. 11[↩]
20. vgl. BAG 13.02.2007 – 9 AZR 575/05, Rn. 29, BAGE 121, 199[↩]
21. BAG 18.07.2017 – 9 AZR 259/16, Rn. 15[↩]
22. so bereits BAG 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, Rn. 31, BAGE 119, 194[↩]
23. BAG 8.05.2007 – 9 AZR 874/06, Rn. 25, BAGE 122, 235[↩]