Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers – und die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats

Der Betriebs­rat kann sei­ne Zustim­mung zu einer per­so­nel­len Maß­nah­me nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ver­wei­gern, wenn die Maß­nah­me selbst gegen ein Gesetz, einen Tarif­ver­trag oder eine sons­ti­ge Norm ver­stößt. Geht es um die Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers in den Betrieb des Ent­lei­hers und damit um eine Ein­stel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss die­se als sol­che unter­sagt sein.

Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers – und die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats

Dazu bedarf es zwar kei­ner Ver­bots­norm im tech­ni­schen Sin­ne, die unmit­tel­bar die Unwirk­sam­keit der Maß­nah­me her­bei­führt. Der Zweck der betref­fen­den Norm, die Ein­stel­lung selbst zu ver­hin­dern, muss aber hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kom­men. Der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Ein­stel­lun­gen daher dann gege­ben, wenn der Zweck der Ver­bots­norm nur dadurch erreicht wer­den kann, dass die Ein­stel­lung ins­ge­samt unter­bleibt 1.

Der im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall vom Betriebs­rat gel­tend gemach­te Ver­stoß gegen Art. 9 GG unter "Umge­hung der … gel­ten­den Tarif­ord­nung" betrifft kein Gesetz, das die Ein­stel­lung an sich ver­hin­dern will. Der auf die allein in Fra­ge kom­men­de kol­lek­ti­ve Koali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG gestütz­te Ein­wand berührt allen­falls die Arbeits­be­din­gun­gen der ein­zu­stel­len­den Leih­ar­beit­neh­me­rin.

Zutref­fend macht der Betriebs­rat aber gel­tend, die beab­sich­tig­te per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­me ver­sto­ße gegen das AÜG. Maß­geb­lich ist die im Zeit­punkt das BAG-Ent­schei­dung gel­ten­de Rechts­la­ge und damit ua. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des "Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung" vom 28.04.2011 (Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz) 2 – in § 1 Abs. 1 AÜG ein­ge­fügt wor­den ist und nach Art. 2 des Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­set­zes am 1.12 2011 in Kraft trat. Die­se Bestim­mung unter­sagt die nicht vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Arbeit­neh­mern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, des­sen Zweck nur erreicht wer­den kann, wenn die Ein­stel­lung unter­bleibt. Die beab­sich­tig­te Über­nah­me der Leih­ar­beit­neh­me­rin R zur Arbeits­leis­tung ver­stößt gegen die­ses Gesetz, denn ihr liegt kei­ne "vor­über­ge­hen­de" Über­las­sung zugrun­de.

Ent­schei­dend ist die Rechts­la­ge im Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung über das Zustim­mungs­erset­zungs­ge­such. Gegen­stand eines Ver­fah­rens auf Erset­zung der Zustim­mung zu einer Ein­stel­lung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Fra­ge, ob die beab­sich­tig­te per­so­nel­le Maß­nah­me ange­sichts der vor­ge­brach­ten Ver­wei­ge­rungs­grün­de gegen­wär­tig und zukünf­tig zuläs­sig ist. Ver­fah­rens­ge­gen­stand ist nicht, ob die Maß­nah­me im Zeit­punkt der Antrag­stel­lung zuläs­sig war. Die streit­ge­gen­ständ­li­che Fra­ge ist des­halb nach Maß­ga­be der im Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung gel­ten­den Rechts­la­ge zu beant­wor­ten. Das gilt auch, wenn die Ände­rung der Rechts­la­ge für die vom Betriebs­rat ange­brach­ten Ver­wei­ge­rungs­grün­de eine geän­der­te recht­li­che Beur­tei­lung erfor­dert. Wenn und soweit dar­in eine Ände­rung des Ver­fah­rens­ge­gen­stan­des und damit – trotz gleich­blei­ben­den Antrags­wort­lauts – eine Antrags­än­de­rung liegt, ist die­se in der Rechts­be­schwer­de­instanz zuläs­sig, wenn der fest­ge­stell­te Sach­ver­halt die recht­li­che Beur­tei­lung nach der neu­en Rechts­la­ge ermög­licht, der Streit­stoff nicht erwei­tert wird und die Rech­te der Betei­lig­ten nicht ver­kürzt wer­den 3. Vor­lie­gend hat der Betriebs­rat von vorn­her­ein gel­tend gemacht, die "dau­er­haf­te Aus­lei­he" von Leih­ar­beit­neh­mern wider­spre­che dem AÜG. Die­ser Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund hat sich nicht ver­än­dert. Für sei­ne Beur­tei­lung ist die der­zei­ti­ge Rechts­la­ge maß­geb­lich. Soweit mit der Ände­rung der zu beach­ten­den Rechts­la­ge zugleich eine Ände­rung des Ver­fah­rens­ge­gen­stan­des in der Rechts­be­schwer­de­instanz ver­bun­den sein soll­te, wäre die­se aus­nahms­wei­se zuläs­sig. Der Sach­ver­halt steht fest. Rech­te der Betei­lig­ten wer­den nicht beein­träch­tigt.

Danach kommt es auf das Gesetz zur Rege­lung der Arbeit­neh­mer­über­las­sung in der am 30.09.2014 gel­ten­den Fas­sung an. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­bie­tet § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1.12 2011 gel­ten­den Fas­sung die mehr als vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Ent­lei­her. Das folgt aus einer Aus­le­gung der Norm 4. Ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de ist damit eine den Wort­sinn über­stei­gen­de Rechts­fort­bil­dung nicht ver­bun­den.

Der Wort­laut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gebie­tet kein bestimm­tes Ergeb­nis 5. Der in der Vor­schrift gebrauch­te Modus des Indi­ka­tivs deu­tet aller­dings nicht immer auf die (blo­ße) Beschrei­bung eines Gesche­hens, son­dern kann auch Ver­bind­lich­keit aus­drü­cken. In Geset­zen oder ande­ren Norm­tex­ten ist es nicht unüb­lich, sti­lis­tisch anstel­le des (befeh­len­den) Impe­ra­tivs den (beschrei­ben­den) Indi­ka­tiv zu ver­wen­den 6. Die Ver­wen­dung des Indi­ka­tivs lässt daher nicht zwin­gend dar­auf schlie­ßen, ein Ver- oder Gebot nicht auf­stel­len zu wol­len.

Geset­zes­sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen strei­ten für einen obli­ga­to­ri­schen Inhalt des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG 7. § 1 AÜG mit der Norm­über­schrift "Erlaub­nis­pflicht" bestimmt in sei­nem Abs. 1 Satz 1, dass Arbeit­ge­ber, die als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Arbeit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) im Rah­men ihrer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wol­len, der Erlaub­nis bedür­fen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Ent­lei­her vor­über­ge­hend. Im Kon­text zu § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG deu­tet dies dar­auf, die unter den Erlaub­nis­vor­be­halt für die Ver­lei­her gestell­te Über­las­sung (nur) in einer vor­über­ge­hen­den zu sehen und eine dem nicht ent­spre­chen­de Über­las­sung als gesetz­wid­rig, mit­hin nicht erlaub­nis­fä­hig ein­zu­ord­nen. Dass Satz 2 von § 1 Abs. 1 AÜG inso­fern eine über einen unver­bind­li­chen "Pro­gramm­satz" hin­aus­ge­hen­de Bedeu­tung im Sinn einer gesetz­li­chen Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zung der Arbeit­neh­mer­über­las­sung hat, zeigt fer­ner der sys­te­ma­ti­sche Ver­gleich mit Satz 3 der Vor­schrift, in wel­chem näher fest­ge­legt ist, in wel­cher Kon­stel­la­ti­on kei­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung (und damit auch kei­ne Erlaub­nis­pflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) vor­liegt.

Ent­schei­dend für ein Ver­ständ­nis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Unter­sa­gung der nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung sind Sinn und Zweck der Vor­schrift. Regel­mä­ßig erschöp­fen sich gesetz­li­che Bestim­mun­gen nicht in blo­ßen Beschrei­bun­gen. Es sind kei­ne Anhalts­punk­te dafür ersicht­lich, dass nach der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers die nicht vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung ohne Fol­gen blei­ben soll­te. Wenn aber davon aus­zu­ge­hen ist, dass mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG – wie auch sonst bei Geset­zen, die über Defi­ni­tio­nen oder Fik­tio­nen hin­aus­ge­hen – über­haupt etwas gere­gelt wer­den soll, so besteht der Rege­lungs­in­halt dar­in, die nicht vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung aus­zu­schlie­ßen 8.

Ent­ge­gen der von der Arbeit­ge­be­rin unter Ver­weis auf die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 29.10.2013 9 ver­tre­te­nen Auf­fas­sung spre­chen weder die Geset­zes­ma­te­ria­li­en noch ein im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren deut­lich erkenn­ba­rer Wil­le des Gesetz­ge­bers gegen ein Ver­ständ­nis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung unter­sa­gen­de Norm.

Der Gesetz­ge­ber woll­te mit dem Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz und damit auch mit der Ein­fü­gung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben "voll­stän­dig, eins zu eins" umset­zen 10. Er ist davon aus­ge­gan­gen, die Umset­zung der Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit 11 erfor­de­re Ände­run­gen im Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz, weil sie Arbeit­neh­mer­über­las­sung als vor­über­ge­hend defi­nie­re 12. Vor die­sem Hin­ter­grund ist mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Rege­lung ein­ge­fügt wor­den, die "der Klar­stel­lung" dient, "dass das deut­sche Modell der Arbeit­neh­mer­über­las­sung die­ser euro­pa­recht­li­chen Vor­ga­be ent­spricht" 13. Das bedeu­tet nach den ver­laut­bar­ten Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers 13: "Das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz regelt ein auf vor­über­ge­hen­de Über­las­sun­gen ange­leg­tes Modell der Arbeit­neh­mer­über­las­sung, bei dem die Über­las­sung an den jewei­li­gen Ent­lei­her im Ver­hält­nis zum Arbeits­ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer vor­über­ge­hend ist. Dabei wird der Begriff ‚vor­über­ge­hend‘ im Sin­ne der Leih­ar­beits­richt­li­nie als fle­xi­ble Zeit­kom­po­nen­te ver­stan­den und ins­be­son­de­re auf genau bestimm­te Höchst­über­las­sungs­fris­ten ver­zich­tet."

Auch wenn damit die "Zeit­kom­po­nen­te" der Kate­go­rie "vor­über­ge­hend" nach der Erklä­rung in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en "fle­xi­bel" ver­stan­den wer­den soll, kommt doch erkenn­bar zum Aus­druck, dass eine gesetz­li­che Rege­lung geschaf­fen wer­den soll­te, die ein ande­res als das auf "vor­über­ge­hen­de Über­las­sun­gen ange­leg­te Modell der Arbeit­neh­mer­über­las­sung" aus­schließt. Dass dies als "Klar­stel­lung" bezeich­net ist, ändert nichts am Rege­lungs­ge­halt. Die von dem Par­la­men­ta­ri­schen Staats­se­kre­tär Dr. Ralf Brauk­sie­pe ver­ant­wor­te­te, auf eine schrift­li­che Abge­ord­ne­ten­fra­ge gege­be­ne Ant­wort vom 29.02.2012, wonach "ent­spre­chend dem Wesen einer Klar­stel­lung … eine Ände­rung der bestehen­den Rechts­la­ge nicht beab­sich­tigt" und "dem­nach … auch wei­ter­hin eine nicht von vorn­her­ein zeit­lich befris­te­te Über­las­sung von Zeit­ar­beit­neh­mern mög­lich" sei 14, ver­mag das nicht zu ent­kräf­ten. Unge­ach­tet des­sen, dass eine – im vor­lie­gen­den Fall nach dem Inkraft­tre­ten des geän­der­ten AÜG ver­fass­te – Stel­lung­nah­me selbst von den am Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren betei­lig­ten Per­so­nen oder Stel­len zumin­dest auch Beweg­grün­de und Erwar­tun­gen bekun­den mögen und nicht stets und aus­schließ­lich den Wil­len des par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­bers, ist die zitier­te Ant­wort wider­sprüch­lich. In ihr wird einer­seits erklärt, dass eine Modi­fi­ka­ti­on der Rechts­la­ge nicht beab­sich­tigt gewe­sen sei, ande­rer­seits aber auch aus­ge­führt, der Gesetz­ge­ber habe in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG klar­ge­stellt, dass das AÜG ein auf eine "vor­über­ge­hen­de Über­las­sung ange­leg­tes Modell der Arbeit­neh­mer­über­las­sung regelt, bei dem die Über­las­sung an den jewei­li­gen Ent­lei­her im Ver­hält­nis zum Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer vor­über­ge­hend ist" 15.

Dass nach den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers durch die Ein­fü­gung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Rechts­la­ge modi­fi­ziert wor­den ist, zei­gen vor allem die Bestim­mun­gen zum Inkraft­tre­ten des geän­der­ten Geset­zes. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gehört zu den Vor­schrif­ten, die nach Art. 2 des Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­set­zes nicht schon einen Tag nach der Geset­zes­ver­kün­dung am 29.04.2011, son­dern erst am 1.12 2011 in Kraft tra­ten. Das erheb­lich spä­te­re Inkraft­tre­ten begrün­de­te der Gesetz­ge­ber mit der Erwä­gung, dies gebe "den Ver­lei­hern und Ent­lei­hern … aus­rei­chend Zeit, ihre ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen und sons­ti­ge Rege­lun­gen bei Bedarf an die neue Rechts­la­ge anzu­pas­sen" 16. Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Neu­fas­sung kei­ne von der vor­ma­li­gen Rechts­la­ge abwei­chen­de gere­gelt wor­den, erklär­te es sich vor dem ver­laut­bar­ten "Anpas­sungs­be­darf für Ent­lei­her und Ver­lei­her" kaum, das Inkraft­tre­ten der Bestim­mung zeit­lich hin­aus­zu­schie­ben 17.

Mit der Inter­pre­ta­ti­on von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Ver­bots­norm sind ent­ge­gen der inso­weit nicht näher begrün­de­ten – und im Übri­gen auch nicht tra­gen­den – Erwä­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg in sei­ner Ent­schei­dung vom 29.10.2013 9 nicht die Gren­zen der rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung über­schrit­ten. Der Vor­wurf einer der Gewähr­leis­tung von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art.20 Abs. 3 GG zuwi­der­lau­fen­den unzu­läs­si­gen Rechts­fort­bil­dung ist schon im Aus­gangs­punkt nicht gerecht­fer­tigt. Es han­delt sich nicht um eine (unzu­läs­si­ge) Fort­bil­dung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, son­dern um sei­ne an Wort­laut, Sys­te­ma­tik, Sinn und Zweck sowie Geset­zes­his­to­rie ori­en­tier­te Aus­le­gung.

Dem Ver­ständ­nis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung unter­sa­gen­de Bestim­mung begeg­nen kei­ne uni­ons­recht­li­chen Beden­ken.

Das gilt zum einen für die in Art. 16 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (GRC) aner­kann­te unter­neh­me­ri­sche Frei­heit. Dabei kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Richt­li­nie 2008/​104 eine Rege­lung zur nicht vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung ent­hält und damit den für die Anwen­dung der GRC not­wen­di­gen uni­ons­recht­li­chen Bezug nach Art. 51 Abs. 1 GRC her­stellt. Jeden­falls wird durch ein sol­ches Ver­bot die durch Art. 16 GRC ins­be­son­de­re geschütz­te Ver­trags­frei­heit nicht in einem Umfang ein­ge­schränkt, der geeig­net wäre, von einer Beein­träch­ti­gung des Wesens­ge­halts des Rechts auf unter­neh­me­ri­sche Frei­heit zu spre­chen 18. Viel­mehr ach­tet der gesetz­lich vor­ge­se­he­ne, aus Grün­den des Gemein­wohls erfol­gen­de und den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit genü­gen­de gering­fü­gi­ge Ein­griff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sät­ze 1 und 2 GRC den wesent­li­chen Gehalt der unter­neh­me­ri­schen Frei­heit. Zudem dient das Ver­bot dem durch Art. 31 Abs. 1 GRC geschütz­ten Recht der Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer auf gesun­de, siche­re und wür­di­ge Arbeits­be­din­gun­gen und damit dem Schutz der Rech­te Ande­rer. Hier­nach ist der deut­sche Gesetz­ge­ber befugt, die nicht vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­bin­den 19.

Zum ande­ren unter­liegt es kei­nen Zwei­feln, dass die Richt­li­nie 2008/​104 dem natio­na­len Ver­ständ­nis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Unter­sa­gung der nicht vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung nicht ent­ge­gen­steht.

Soll­te nach der Richt­li­nie 2008/​104 die nicht vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung ver­bo­ten sein, müss­te § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits wegen des Gebots der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung in die­sem Sinn aus­ge­legt wer­den 20.

Soll­te die Richt­li­nie 2008/​104 die nicht vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung nicht unter­sa­gen, so kann ihr immer­hin aber klar und zwei­fels­frei ent­nom­men wer­den, dass sie bei der Leih­ar­beit von einer im Wesent­li­chen durch das Merk­mal "vor­über­ge­hen­der" Über­las­sun­gen gepräg­ten Arbeits­form aus­geht.

Nach den ver­laut­bar­ten Vor­stel­lun­gen des Richt­li­ni­en­ge­bers ent­spricht Leih­ar­beit nicht nur dem Fle­xi­bi­li­täts­be­darf der Unter­neh­men, son­dern auch dem Bedürf­nis der Arbeit­neh­mer, Beruf und Pri­vat­le­ben zu ver­ein­ba­ren. Sie trägt somit zur Schaf­fung von Arbeits­plät­zen und zur Teil­nah­me am und zur Ein­glie­de­rung in den Arbeits­markt bei 21. Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Richt­li­nie 2008/​104 für Arbeit­neh­mer, die mit einem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben oder ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen sind und die ent­lei­hen­den Unter­neh­men zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, um "vor­über­ge­hend" unter deren Auf­sicht und Lei­tung zu arbei­ten. "Leih­ar­beits­un­ter­neh­men" ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richt­li­nie 2008/​104 eine natür­li­che oder juris­ti­sche Per­son, die mit Leih­ar­beit­neh­mern Arbeits­ver­trä­ge oder Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se ein­geht, um sie ent­lei­hen­den Unter­neh­men zu über­las­sen, damit sie dort unter Auf­sicht und Lei­tung "vor­über­ge­hend" arbei­ten. Gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Richt­li­nie 2008/​104 ist "Leih­ar­beit­neh­mer" ein Arbeit­neh­mer, der mit einem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen hat oder ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen ist, um einem ent­lei­hen­den Unter­neh­men über­las­sen zu wer­den und dort unter des­sen Auf­sicht und Lei­tung "vor­über­ge­hend" zu arbei­ten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richt­li­nie 2008/​104 defi­niert als "ent­lei­hen­des Unter­neh­men" eine natür­li­che oder juris­ti­sche Per­son, in deren Auf­trag und unter deren Auf­sicht und Lei­tung ein Leih­ar­beit­neh­mer "vor­über­ge­hend" arbei­tet. "Über­las­sung" ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Richt­li­nie 2008/​104 der Zeit­raum, wäh­rend des­sen der Leih­ar­beit­neh­mer dem ent­lei­hen­den Unter­neh­men zur Ver­fü­gung gestellt wird, um dort unter des­sen Auf­sicht und Lei­tung "vor­über­ge­hend" zu arbei­ten.

Auch die Aus­wer­tung der Sprach­fas­sun­gen der Richt­li­nie 2008/​104 erlaubt kei­ner­lei Zwei­fel dar­an, dass Anwen­dungs­be­reich und Begriffs­be­stim­mun­gen der Richt­li­nie an den Umstand einer tem­po­rä­ren Arbeit des Leih­ar­beit­neh­mers bei dem ent­lei­hen­den Unter­neh­men anknüp­fen. Das ist buch­stäb­lich aus­ge­drückt in der fran­zö­si­schen ("tem­por­ai­re"), eng­li­schen ("tem­pora­ri­ly"), spa­ni­schen ("tem­por­almen­te"), ita­lie­ni­schen ("tem­pora­nea­men­te"), grie­chi­schen, bul­ga­ri­schen,, tsche­chi­schen ("po prechod­nou dobu" ["für eine Über­gangs­zeit"]), däni­schen ("mid­lerti­digt"), est­ni­schen ("aju­ti­selt"), kroa­ti­schen ("priv­re­me­no"), let­ti­schen ("pagai­du"), litaui­schen ("lai­k­i­nai"), unga­ri­schen ("idei­g­le­ne­sen"), mal­te­si­schen ("tem­poran­ja­ment"), nie­der­län­di­schen ("tij­de­li­jk"), pol­ni­schen ("tymcza­so­wo"), por­tu­gie­si­schen ("tem­pora­ria­men­te, tem­porá­ria, tem­porá­rio"), rumä­ni­schen ("tem­porar"), slo­wa­ki­schen ("docas­ne, docas­ný, docas­nej"), slo­we­ni­schen ("zacas­no"), fin­ni­schen ("tila­päi­ses­ti") und schwe­di­schen ("till­fäl­ligt") Fas­sung.

Die Bedeu­tung der Kate­go­rie "vor­über­ge­hend" kommt dar­über hin­aus deut­lich in der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Richt­li­nie 2008/​104 zum Aus­druck. Der ursprüng­li­che Vor­schlag für eine Richt­li­nie über die Arbeits­be­din­gun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern – von der Kom­mis­si­on vor­ge­legt am 20.03.2002 – ent­hielt eine mit die­sem oder einem ähn­li­chen Merk­mal ver­knüpf­te Beschrei­bung noch nicht 22. In der "Legis­la­ti­ven Ent­schlie­ßung des Euro­päi­schen Par­la­ments zu dem Vor­schlag für eine Richt­li­nie des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates über die Arbeits­be­din­gun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern" 23 fin­det sich dann der Aus­druck "zeit­wei­lig", etwa bei der Begriffs­be­stim­mung "Leih­ar­beit­neh­mer" ("…ist jede Per­son, die mit einem Leih­ar­beit­un­ter­neh­men einen Arbeits­ver­trag schließt oder ein Arbeits­ver­hält­nis von unbe­stimm­ter oder befris­te­ter Dau­er ein­geht, um zeit­wei­lig einem ent­lei­hen­den Unter­neh­men zur Ver­fü­gung gestellt zu wer­den, unter des­sen Lei­tung und Auf­sicht sie tätig ist"). Der geän­der­te Vor­schlag der Kom­mis­si­on 24 ver­wen­det die For­mu­lie­rung "befris­tet", etwa bei der Fest­le­gung des Anwen­dungs­be­reichs ("Die­se Richt­li­nie gilt für Arbeit­neh­mer, die mit einem Leih­ar­beit­un­ter­neh­men einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben oder ein Arbeits­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen sind und die ent­lei­hen­den Unter­neh­men zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, um befris­tet unter deren Auf­sicht zu arbei­ten") oder bei dem Begriff des Leih­ar­beit­neh­mers ("…ist eine Per­son, die mit einem Leih­ar­beit­un­ter­neh­men einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen hat oder ein Arbeits­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen ist, um einem ent­lei­hen­den Unter­neh­men zur Ver­fü­gung gestellt zu wer­den und dort unter des­sen Auf­sicht befris­tet zu arbei­ten") sowie der Über­las­sung ("… ist der Zeit­raum, wäh­rend des­sen der Leih­ar­beit­neh­mer einem ent­lei­hen­den Unter­neh­men zur Ver­fü­gung gestellt wird, um dort befris­tet unter des­sen Auf­sicht zu arbei­ten"). Der "Gemein­sa­me Stand­punkt (EG) Nr. 24/​2008 vom Rat fest­ge­legt am 15.09.2008" 25 knüpft schließ­lich an die spä­ter Richt­li­ni­en­text gewor­de­ne Kate­go­rie "vor­über­ge­hend" an.

Damit dürf­te frag­lich sein, ob die "nicht vor­über­ge­hen­de" Über­las­sung von (Leih-)Arbeitnehmern eines (Leiharbeits-)Unternehmens an (ent­lei­hen­de) Unter­neh­men über­haupt der Richt­li­nie 2008/​104 unter­fällt. Gin­ge man hier­von aus, hin­der­ten die Richt­li­ni­en­vor­ga­ben jeden­falls kei­ne Unter­sa­gung der nicht vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung 26. Nach Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2008/​104 sind zwar Ver­bo­te oder Ein­schrän­kun­gen des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit nur aus Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses gerecht­fer­tigt. Ver­steht man die­se Vor­schrift dahin­ge­hend, dass sie die Bei­be­hal­tung oder die Ein­füh­rung von Ver­bo­ten oder Ein­schrän­kun­gen des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit ver­bie­tet, die nicht aus Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses gerecht­fer­tigt sind, wäre bei einer Unter­bin­dung nicht nur vor­über­ge­hen­der Arbeit­neh­mer­über­las­sung durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG – eben­so wie bei der die Leih­ar­beit im uni­ons­recht­li­chen Sinn ein­schrän­ken­den Erlaub­nis­pflicht für Ver­leih­ar­beit­ge­ber nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG – aber von solch einer Recht­fer­ti­gung aus­zu­ge­hen. Als Bei­spie­le für mög­li­che Recht­fer­ti­gungs­grün­de führt Art. 4 Abs. 1 Halbs. 2 Richt­li­nie 2008/​104 unmiss­ver­ständ­lich ua. den Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer sowie die Not­wen­dig­keit, das rei­bungs­lo­se Funk­tio­nie­ren des Arbeits­mark­tes zu gewähr­leis­ten und even­tu­el­len Miss­brauch zu ver­hü­ten, an 27. Die Erlaub­nis­pflicht für Ver­leih­ar­beit­ge­ber und die Unter­sa­gung der nicht vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG dien­ten sol­chen Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses. "Nicht vor­über­ge­hen­de" Leih­ar­beit, obwohl die­se nach der Richt­li­nie unver­kenn­bar dadurch geprägt ist, dass Arbeit­neh­mer ent­lei­hen­den Unter­neh­men über­las­sen wer­den, damit sie dort unter deren Auf­sicht und Lei­tung "vor­über­ge­hend" arbei­ten, wäre auch im uni­ons­recht­li­chen Ver­ständ­nis kein Ge, son­dern Miss­brauch die­ser Arbeits­form. Dar­auf lässt nicht zuletzt Art. 5 Abs. 5 der Richt­li­nie 2008/​104 schlie­ßen, wonach "auf­ein­an­der fol­gen­de Über­las­sun­gen", mit denen die Bestim­mun­gen der Richt­li­nie umgan­gen wer­den sol­len, zu ver­hin­dern sind.

In die­sem Zusam­men­hang bedarf es kei­ner Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on im Wege der Vor­ab­ent­schei­dung nach Art. 267 Abs. 3 AEUV. Die rich­ti­ge Anwen­dung des Uni­ons­rechts ist bezüg­lich der Annah­me, das Ver­ständ­nis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung aus­schlie­ßen­de Norm lau­fe den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2008/​104 nicht zuwi­der, der­art offen­kun­dig, dass für Zwei­fel kein Raum bleibt 28. Das beim Uni­ons­ge­richts­hof anhän­gi­ge Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen des fin­ni­schen Työ­tuo­mio­is­tu­in 29 gebie­tet kei­ne ande­re Sicht­wei­se.

Der Työ­tuo­mio­is­tu­in möch­te mit sei­nem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen wis­sen, ob eine Tarif­ver­trags­be­stim­mung über den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern eine unge­recht­fer­tig­te Ein­schrän­kung des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern dar­stellt, die mit Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/​104 unver­ein­bar ist und des­halb unbe­rück­sich­tigt blei­ben muss. In der beim Työ­tuo­mio­is­tu­in anhän­gi­gen Rechts­sa­che begehrt eine Gewerk­schaft mit ihrer Kla­ge, einen Arbeit­ge­ber­ver­band und des­sen Mit­glie­der zu einer Straf­zah­lung nach dem Työeh­to­so­pi­mus­la­ki (Tarif­ver­trags­ge­setz) zu ver­ur­tei­len. Nach der für den Streit­fall maß­geb­li­chen Tarif­be­stim­mung haben Unter­neh­men den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern auf den Aus­gleich von Arbeits­spit­zen oder sonst auf zeit­lich oder ihrer Art nach begrenz­te Auf­ga­ben zu beschrän­ken, die wegen der Dring­lich­keit, der begrenz­ten Dau­er der Arbeit, erfor­der­li­cher beruf­li­cher Kennt­nis­se und Spe­zi­al­ge­rä­te oder aus ver­gleich­ba­ren Grün­den eige­nen Arbeit­neh­mern nicht über­tra­gen wer­den kön­nen. Die Ent­lei­he von Arbeit­neh­mern wird tarif­ver­trag­lich als "unlau­ter" ange­se­hen, wenn Leih­ar­beit­neh­mer, die von Unter­neh­men ver­mit­telt wer­den, die ver­schie­de­ne Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung stel­len, im Rah­men der nor­ma­len Tätig­keit eines Unter­neh­mens neben des­sen Stamm­ar­beit­neh­mern und über einen län­ge­ren Zeit­raum unter der­sel­ben Lei­tung beschäf­tigt wer­den. Der Työ­tuo­mio­is­tu­in hat dem Uni­ons­ge­richts­hof daher die Fra­gen gestellt:

  1. Ist Art. 4 Abs. 1 der Leih­ar­beits­richt­li­nie 2008/​104/​EG dahin aus­zu­le­gen, dass den natio­na­len Behör­den ein­schließ­lich der Gerich­te die dau­er­haft gel­ten­de Ver­pflich­tung auf­er­legt wird, mit den ihnen zur Ver­fü­gung ste­hen­den Mit­teln sicher­zu­stel­len, dass kei­ne inner­staat­li­chen Vor­schrif­ten oder Tarif­ver­trags­be­stim­mun­gen in Kraft sind oder ange­wandt wer­den, die einer Vor­schrift der Richt­li­nie zuwi­der­lau­fen?
  2. Ist Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie dahin aus­zu­le­gen, dass er einer natio­na­len Rege­lung ent­ge­gen­steht, wonach der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern nur in den eigens auf­ge­führ­ten Fäl­len wie dem Aus­gleich von Arbeits­spit­zen oder bei Arbei­ten, die nicht durch eige­ne Arbeit­neh­mern eines Unter­neh­mens erle­digt wer­den kön­nen, zuläs­sig ist? Kann der län­ger­fris­ti­ge Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern neben den eige­nen Arbeit­neh­mern eines Unter­neh­mens im Rah­men der gewöhn­li­chen Arbeits­auf­ga­ben des Unter­neh­mens als ver­bo­te­ner Ein­satz von Leih­ar­beits­kräf­ten ein­ge­stuft wer­den?
  3. Wel­che Mit­tel ste­hen, wenn die natio­na­le Rege­lung als richt­li­ni­en­wid­rig ange­se­hen wird, dem Gericht zur Ver­fü­gung, um die Zie­le der Richt­li­nie zu errei­chen, wenn es sich um einen von Pri­va­ten ein­zu­hal­ten­den Tarif­ver­trag han­delt?

Damit sind Fra­gen auf­ge­wor­fen zum inhalt­li­chen Ver­ständ­nis von Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2008/​104 bei einer natio­na­len Vor­schrift, die den Ein­satz von (ver­schie­de­nen) Leih­ar­beit­neh­mern unter den Vor­be­halt beson­ders genann­ter Fäl­le und Umstän­de stellt. Sie betref­fen nicht die Unter­sa­gung "nicht vor­über­ge­hen­der" Über­las­sun­gen. Mag der Richt­li­nie 2008/​104 nicht zwei­fels­frei zu ent­neh­men sein, wie "vor­über­ge­hend" im uni­ons­recht­li­chen Sinn zu defi­nie­ren ist, so ist in ihr aber jeden­falls – wie bereits aus­ge­führt – ohne jeden Zwei­fel aus­ge­drückt, dass Leih­ar­beit und Leih­ar­beits­be­zie­hun­gen durch die­ses Kri­te­ri­um geprägt sind.

§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Ver­bots­ge­setz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, des­sen Ver­let­zung den Betriebs­rat zur Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung zur Ein­stel­lung berech­tigt. Der Zweck der Rege­lung kann nur erreicht wer­den, wenn die Ein­stel­lung ins­ge­samt unter­bleibt.

Der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Ein­stel­lun­gen und Ver­set­zun­gen gege­ben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht wer­den kann, dass die per­so­nel­le Maß­nah­me ins­ge­samt unter­bleibt. Bei Ein­stel­lun­gen ist das der Fall, wenn durch die betref­fen­de Norm im Sin­ne einer "Absperr­tech­nik" ver­hin­dert wer­den soll, dass bestimm­te Arbeit­neh­mer über­haupt in den Betrieb auf­ge­nom­men wer­den. Das in Betracht kom­men­de Gesetz muss den Zweck haben, die Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Arbeit­ge­bers im Hin­blick auf eine bestimm­te Zusam­men­set­zung der Beleg­schaft zu beschrän­ken. Dem­entspre­chend kommt das Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht ins­be­son­de­re dann in Betracht, wenn mit der betref­fen­den Rechts­norm auch die kol­lek­ti­ven Inter­es­sen der betrof­fe­nen Beleg­schaft gewahrt wer­den sol­len 30.

Danach ist der Aus­schluss der nicht vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Ver­bots­ge­setz, das den Betriebs­rat zur Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung berech­tigt. Denn er dient jeden­falls auch den kol­lek­ti­ven Inter­es­sen der betrof­fe­nen Beleg­schaft. Im Inter­es­se auch der Stamm­ar­beit­neh­mer soll eine Spal­tung der Beleg­schaft begrenzt und die Gefahr ein­ge­schränkt wer­den, dass zumin­dest fak­tisch auf deren Arbeits­platz­si­cher­heit und die Qua­li­tät ihrer Arbeits­be­din­gun­gen Druck aus­ge­übt wird. Im Rah­men die­ser Begren­zung wird die Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Arbeit­ge­bers, die Beleg­schaft in bestimm­ter Wei­se zusam­men­zu­set­zen, ein­ge­schränkt. Dem­ge­mäß war in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts bereits für die frü­her gel­ten­de zeit­li­che Höchst­be­gren­zung der Arbeit­neh­mer­über­las­sung aner­kannt, dass ein Ver­stoß dage­gen das Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Betriebs­rats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG aus­lös­te 31.

Die von der Arbeit­ge­be­rin beab­sich­tig­te Ein­stel­lung von Frau R ist nicht vor­über­ge­hend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und ver­stößt des­halb gegen das in die­ser Vor­schrift ent­hal­te­ne Ver­bot. Dabei kann offen­blei­ben, wie der Begriff "vor­über­ge­hend" im Ein­zel­nen zu kon­kre­ti­sie­ren ist. Jeden­falls bei der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung han­delt es sich nicht um "vor­über­ge­hen­de" Über­las­sung. Die ohne jeg­li­che zeit­li­che Begren­zung vor­ge­nom­me­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung, bei der ein Leih­ar­beit­neh­mer dau­er­haft anstel­le eines Stamm­ar­beit­neh­mers ein­ge­setzt wer­den soll, ist nicht (mehr) vor­über­ge­hend. Um einen sol­chen Fall han­delt es sich bei der beab­sich­tig­ten Über­nah­me von Frau R.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 30. Sep­tem­ber 2014 – 1 ABR 79/​12

  1. vgl. zB BAG 10.10.2012 – 7 ABR 42/​11, Rn. 65 mwN[]
  2. BGBl. I S. 642[]
  3. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 30 mwN, BAGE 145, 355[]
  4. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 32 ff., BAGE 145, 355; 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 17, BAGE 146, 384[]
  5. vgl. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 33, BAGE 145, 355[]
  6. vgl. hier­zu die Emp­feh­lun­gen zur Gestal­tung von Rechts­vor­schrif­ten des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Jus­tiz in: Hand­buch der Rechts­förm­lich­keit 3. Aufl.2008 [BAnz. vom 22.10.2008 Nr. 160a S. 1 ff.] Teil B – All­ge­mei­ne Emp­feh­lun­gen für das For­mu­lie­ren von Rechts­vor­schrif­ten, Rn. 83 und Teil C – Stamm­ge­set­ze, Rn. 393[]
  7. vgl. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 34, BAGE 145, 355; 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 26, BAGE 146, 384[]
  8. vgl. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 35, BAGE 145, 355[]
  9. LAG Nürn­berg 29.10.2013 – 7 TaBV 15/​13[][]
  10. so die Aus­füh­rung der zustän­di­gen Bun­des­mi­nis­te­rin in der abschlie­ßen­den Ple­nar­be­ra­tung des Deut­schen Bun­des­ta­ges, BT-Ple­nar­pro­to­koll 17. Wahl­pe­ri­ode S. 11366 [B][]
  11. ABl. EU L 327 vom 05.12 2008 S. 9 – fort­an: Richt­li­nie 2008/​104[]
  12. vgl. den Regie­rungs­ent­wurf zum Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz BT-Drs. 17/​4804 S. 1[]
  13. BT-Drs. 17/​4804 S. 8[][]
  14. vgl. BT-Drs. 17/​8829 S. 24[]
  15. BT-Drs. 17/​8829 S. 24[]
  16. BT-Drs. 17/​4804 S. 11[]
  17. vgl. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 37, BAGE 145, 355[]
  18. auf eine Beein­träch­ti­gung des "Wesens­ge­halts" des Rechts auf unter­neh­me­ri­sche Frei­heit stellt ab: EuGH 18.07.2013 – C‑426/​11 – [Ale­mo-Her­ron ua.] Rn. 35[]
  19. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 47, BAGE 145, 355[]
  20. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 46, BAGE 145, 355[]
  21. Erwä­gungs­grund 11 der Richt­li­nie[]
  22. ABl. EG C 203 E vom 27.08.2002 S. 1[]
  23. ABl. EU C 25 E vom 29.01.2004 S. 368[]
  24. CELEX 52002PC0701[]
  25. ABl. EU C 254 E vom 07.10.2008 S. 36[]
  26. im Ergeb­nis eben­so BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 46, BAGE 145, 355[]
  27. vgl. hier­zu auch den Erwä­gungs­grund 18 der Richt­li­nie[]
  28. vgl. zu die­sem Maß­stab EuGH 6.10.1982 – 283/​81 – [CILFIT] Slg. 1982, 3415; ErfK/​Wißmann 14. Aufl. Art. 267 AEUV Rn. 33 mwN[]
  29. ein­ge­reicht am 9.10.2013 – Auto – ja Kul­je­tu­sal­an Työn­te­ki­jä­liit­to AKT ry/​Öljytuote ry, Shell Avia­ti­on Fin­land Oy; beim EuGH anhän­gig unter dem Az. – C‑533/​13 – ABl. EU C 352 vom 30.11.2013 S. 10; vgl. hier­zu auch zB Thüsing/​Stiebert ZESAR 2014, 27[]
  30. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 49 mwN, BAGE 145, 355[]
  31. grund­le­gend: BAG 28.09.1988 – 1 ABR 85/​87, zu B II 2 c der Grün­de, BAGE 59, 380; vgl. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 50, BAGE 145, 355[]