Über­stun­den­pro­zess – und die Dar­le­gungs- und Beweis­last

Der Arbeit­neh­mer genügt der ihm oblie­gen­den Dar­le­gungs­last für die Leis­tung von Über­stun­den, wenn er schrift­sätz­lich vor­trägt, an wel­chen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleis­tet oder sich auf Wei­sung des Arbeit­ge­bers zur Arbeit bereit gehal­ten hat.

Über­stun­den­pro­zess – und die Dar­le­gungs- und Beweis­last

Die Dar­le­gung der Leis­tung von Über­stun­den durch den Arbeit­neh­mer muss ent­spre­chend § 130 Nr. 3 ZPO schrift­sätz­lich erfol­gen. Bei­gefüg­te Anla­gen kön­nen den schrift­sätz­li­chen Vor­trag nicht erset­zen, son­dern ledig­lich erläu­tern oder bele­gen, ver­pflich­ten das Gericht aber nicht, sich die unstrei­ti­gen oder strei­ti­gen Arbeits­zei­ten aus den Anla­gen selbst zusam­men­zu­su­chen1. Aus­rei­chend ist aber die Dar­le­gung des Arbeit­neh­mers, an wel­chen datums­mä­ßig bezeich­ne­ten Tagen er im Streit­zeit­raum von wann bis wann gear­bei­tet haben will.

Zu Unrecht ver­langt das Säch­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt2 bereits auf der ers­ten Stu­fe der Dar­le­gung der Leis­tung von Über­stun­den die Anga­be, wel­che geschul­de­te Tätig­keit der Arbeit­neh­mer erbracht habe, weil ansons­ten "weder für die Arbeit­ge­be­rin noch für das Gericht (sei), ob die Betä­ti­gung der ent­spre­chen­den Tas­ten durch den Arbeit­neh­mer rich­tig erfolg­te". Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­mengt dabei strikt zu tren­nen­de Fra­gen der Dar­le­gung mit sol­chen der Schlüs­sig­keit und Glaub­wür­dig­keit des Tat­sa­chen­vor­trags3. Es ver­kennt, dass die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16.05.20124 kei­ne Beschrän­kung auf Kraft­fah­rer ent­hält, deren Fahr­ten täg­lich im Betrieb des Arbeit­ge­bers begin­nen und enden. Schließ­lich lässt die Bemer­kung des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu War­te­zei­ten bei der Be- und Ent­la­dung erken­nen, dass es § 21a Abs. 3 ArbZG eine ver­gü­tungs­recht­li­che Rele­vanz bei­misst, die der Norm nicht zukommt5.

Die Ver­gü­tung von Über­stun­den setzt – bei Feh­len einer anwend­ba­ren tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung – ent­we­der eine ent­spre­chen­de arbeits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung oder eine Ver­gü­tungs­pflicht des Arbeit­ge­bers nach § 612 Abs. 1 BGB vor­aus.

Arbeits­ver­trag­lich haben die Par­tei­en die Ver­gü­tung von Über­stun­den weder ver­ein­bart noch aus­ge­schlos­sen. Soweit der Arbeits­ver­trag den Arbeit­neh­mer ver­pflich­tet, "im gesetz­li­chen Rah­men Mehr­ar­beit zu leis­ten", folgt allein dar­aus nicht der Aus­schluss einer geson­der­ten Ver­gü­tung für Über­stun­den.

Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Ver­gü­tung als still­schwei­gend ver­ein­bart, wenn die Arbeits­leis­tung nur gegen eine Ver­gü­tung zu erwar­ten ist. § 612 Abs. 1 BGB bil­det nicht nur in den Fäl­len, in denen über­haupt kei­ne Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung getrof­fen wur­de, son­dern auch dann die Rechts­grund­la­ge für den Anspruch auf die Ver­gü­tung, wenn der Arbeit­neh­mer auf Ver­an­las­sung des Arbeit­ge­bers quan­ti­ta­tiv mehr arbei­tet als von der Ver­gü­tungs­ab­re­de erfasst6. Die nach § 612 Abs. 1 BGB erfor­der­li­che objek­ti­ve Ver­gü­tungs­er­war­tung7 ergibt sich jeden­falls dar­aus, dass der Arbeit­neh­mer als Kraft­fah­rer kei­ne Diens­te höhe­rer Art schul­de­te und kei­ne deut­lich her­aus­ge­ho­be­ne, über der Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung lie­gen­de Ver­gü­tung gezahlt wur­de.

Der Arbeit­ge­ber ist nach § 611 Abs. 1 BGB zur Gewäh­rung der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung für die ver­ein­bar­te Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet. Legen die Par­tei­en – wie im Streit­fall – einen bestimm­ten Umfang der zu erbrin­gen­den Arbeits­leis­tung (Regel- oder Nor­mal­ar­beits­zeit) fest, betrifft die Ver­gü­tungs­pflicht zunächst (nur) die Ver­gü­tung der ver­ein­bar­ten Nor­mal­ar­beits­zeit. Ver­langt der Arbeit­neh­mer gestützt auf § 612 Abs. 1 BGB wei­te­re Ver­gü­tung, tref­fen ihn die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, über die ver­ein­bar­te Nor­mal­ar­beits­zeit hin­aus gear­bei­tet zu haben und dass die Leis­tung von Über­stun­den vom Arbeit­ge­ber ver­an­lasst wor­den oder sie ihm zumin­dest zuzu­rech­nen ist8.

Der Dar­le­gungs­last für die Leis­tung von Über­stun­den hat der Arbeit­neh­mer auf der ers­ten Stu­fe der Dar­le­gung genügt.

Dafür ist es aus­rei­chend, dass der Arbeit­neh­mer schrift­sätz­lich vor­trägt, an wel­chen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleis­tet oder sich auf Wei­sung des Arbeit­ge­bers zur Arbeit bereit­ge­hal­ten hat. Auf die­sen Vor­trag muss der Arbeit­ge­ber im Rah­men einer gestuf­ten Dar­le­gungs­last sub­stan­ti­iert erwi­dern und im Ein­zel­nen vor­tra­gen, wel­che Arbei­ten er dem Arbeit­neh­mer zuge­wie­sen hat und an wel­chen Tagen der Arbeit­neh­mer von wann bis wann die­sen Wei­sun­gen – nicht – nach­ge­kom­men ist9. Lässt er sich nicht sub­stan­ti­iert ein, gilt der Sach­vor­trag des Arbeit­neh­mers als zuge­stan­den (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die­se Grund­sät­ze dür­fen nicht gleich­sam sche­ma­tisch ange­wandt wer­den, son­dern bedür­fen stets der Berück­sich­ti­gung der im jewei­li­gen Streit­fall zu ver­rich­ten­den Tätig­keit und der kon­kre­ten betrieb­li­chen Abläu­fe. So kann ein Kraft­fah­rer wie der Arbeit­neh­mer, dem vom Arbeit­ge­ber bestimm­te Tou­ren zuge­wie­sen wer­den, unab­hän­gig davon, ob die zuge­wie­se­nen Fahr­ten jeden Tag im Betrieb des Arbeit­ge­bers begin­nen und enden, sei­ner Dar­le­gungs­last bereits dadurch genü­gen, dass er vor­trägt, an wel­chen Tagen er wel­che Tour wann begon­nen und wann been­det hat. Im Rah­men der gestuf­ten Dar­le­gungs­last ist es dann Sache des Arbeit­ge­bers, unter Aus­wer­tung der Auf­zeich­nun­gen nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG sub­stan­ti­iert dar­zu­le­gen, an wel­chen Tagen der Arbeit­neh­mer aus wel­chen Grün­den im gerin­ge­ren zeit­li­chen Umfang als von ihm behaup­tet gear­bei­tet haben muss10.

Die­sen Anfor­de­run­gen genügt der Sach­vor­trag des Arbeit­neh­mers im vor­lie­gen­den Fall: Er hat schrift­sätz­lich für den Streit­zeit­raum dar­ge­legt, wel­che Tou­ren ihm an wel­chen Tagen zuge­wie­sen waren und an wel­chen Tagen er im Rah­men die­ser Tou­ren von wann bis wann gear­bei­tet haben will. Dabei ist es zivil­pro­zes­su­al nicht zu bean­stan­den, wenn ein Arbeit­neh­mer, der bei Aus­übung sei­ner Tätig­keit in ver­schie­de­nen orts- und jah­res­zeit­ab­hän­gig bestimm­ten Zeit­zo­nen Arbeit ver­rich­ten muss, Uhr­zeit­an­ga­ben in der Welt­zeit (UTC) vor­trägt. Ande­ren­falls könn­te zB flie­gen­des Per­so­nal geleis­te­te Arbeits­stun­den gar nicht ver­ständ­lich dar­le­gen. Mit dem Vor­trag, zu bestimm­ten Zei­ten gear­bei­tet zu haben, behaup­tet der Arbeit­neh­mer zugleich, wäh­rend der genann­ten Zei­ten die ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung erbracht zu haben11. Zudem hat der Arbeit­neh­mer bereits erst­in­stanz­lich erläu­tert, dass er zur Arbeits­zeit nicht nur die Lenk­zei­ten zählt, son­dern auch Stand­zei­ten, die der Arbeits­vor­be­rei­tung die­nen oder beim Be- und Ent­la­den anfal­len. Wei­te­re Anga­ben sind von ihm auf der ers­ten Stu­fe der Dar­le­gung nicht zu ver­lan­gen12.

Im Rah­men der gestuf­ten Dar­le­gungs­last ist es nun­mehr Sache der Arbeit­ge­be­rin, zu den behaup­te­ten Arbeits­zei­ten sub­stan­ti­iert Stel­lung zu neh­men. Dafür reicht es nicht, wenn sie – wie bis­lang – auf eine aus ihrer Sicht feh­len­de Kon­troll­mög­lich­keit hin­weist und die Rich­tig­keit der Bedie­nung des digi­ta­len Kon­troll­ge­räts in Fra­ge stellt.

Als Arbeit­ge­be­rin weiß die Arbeit­ge­be­rin, wel­che Tätigkeit(en) sie dem Arbeit­neh­mer in Aus­übung ihres Wei­sungs­rechts gene­rell (zB Über­prü­fen des Fahr­zeugs auf Ver­kehrs­si­cher­heit, Siche­rung der Ladung, Rei­ni­gung des Fahr­zeugs) und spe­zi­ell (Lie­fe­rung von was an wen an wel­chem Tag) zuge­wie­sen hat. Die Arbeit­ge­be­rin hat damit Kennt­nis davon, mit wel­chen Tou­ren sie den Arbeit­neh­mer an wel­chen Tagen beauf­tragt hat und wel­che Arbei­ten dabei ange­fal­len sind und kann sich nicht auf Nicht­wis­sen (§ 138 Abs. 4 ZPO) zurück­zie­hen.

Wei­ter­hin ist es Sache der Arbeit­ge­be­rin, all­ge­mein oder im kon­kre­ten Ein­zel­fall den Zeit­auf­wand für die Erle­di­gung der zuge­wie­se­nen Arbei­ten zu ermit­teln. Dabei ste­hen ihr als Hilfs­mit­tel die von ihr als Arbeit­ge­be­rin nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG kor­rekt (vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 9 ArbZG) zu erstel­len­den Auf­zeich­nun­gen zur Ver­fü­gung, die – wei­ter gehend als § 16 Abs. 2 ArbZG – alle Arbeits­zei­ten eines Kraft­fah­rers ent­hal­ten müs­sen13. Die min­des­tens zwei Jah­re auf­zu­be­wah­ren­den (§ 21a Abs. 7 Satz 2 ArbZG) Auf­zeich­nun­gen, von denen dem Arbeit­neh­mer auf Ver­lan­gen eine Kopie aus­zu­hän­di­gen ist (§ 21a Abs. 7 Satz 3 ArbZG), die­nen zwar pri­mär der Kon­trol­le der Ein­hal­tung der arbeits­zeit­recht­li­chen Bestim­mun­gen durch die Auf­sichts­be­hör­den (vgl. § 17 Abs. 4 ArbZG). Zugleich sind sie aber – wie die Kon­troll­ge­rä­te nach der VO (EWG) Nr. 3821/​85 – für Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber ein geeig­ne­tes Hilfs­in­stru­ment bei der Rekon­struk­ti­on und Dar­le­gung der Arbeits­zeit, ohne ihnen den Nach­weis der Unrich­tig­keit der Auf­zeich­nun­gen abzu­schnei­den.

Rei­chen die Auf­zeich­nun­gen nach § 21a Abs. 7 ArbZG zur sub­stan­ti­ier­ten Erwi­de­rung nicht aus oder miss­traut der beklag­te Arbeit­ge­ber – wie im Streit­fall – der Red­lich­keit sei­nes Beschäf­tig­ten, obliegt es dem Arbeit­ge­ber, durch geeig­ne­te orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­men oder Erkun­di­gun­gen14 sicher­zu­stel­len, dass er zB weiß, bei wel­chem Auf­trag wie lan­ge War­te­zei­ten beim Be- und Ent­la­den ange­fal­len sind. Fer­ner ist es grund­sätz­lich sei­ne Sache, im Vor­aus die Ruhe­pau­sen fest­zu­le­gen und damit Kennt­nis davon zu haben, an wel­chen Tagen der Arbeit­neh­mer zu wel­chen Zei­ten weder Arbeit leis­ten noch sich dafür bereit­hal­ten muss­te und frei über die Nut­zung des Zeit­raums bestim­men konn­te15.

Unzu­tref­fend legt der Arbeit­neh­mer bei der Ermitt­lung der Anzahl von Über­stun­den eine monat­li­che Betrach­tungs­wei­se zugrun­de. Ver­ein­ba­ren die Par­tei­en ein Monats­ent­gelt, muss der Arbeit­neh­mer dafür grund­sätz­lich gemäß § 611 Abs. 1 BGB Arbeit im Umfang der in einem Monat geschul­de­ten Arbeits­zeit erbrin­gen. Doch haben die Par­tei­en in § 2 Arbeits­ver­trag eine regel­mä­ßi­ge wöchent­li­che Arbeits­zeit von 48 Stun­den ver­ein­bart mit der Ver­pflich­tung des Arbeit­neh­mers, im gesetz­li­chen Rah­men Mehr­ar­beit zu leis­ten. Die ver­wen­de­ten Ter­mi­ni "regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit" und "Mehr­ar­beit" knüp­fen an die – im Arbeits­zeit­ge­setz nicht mehr ent­hal­te­ne – Begriff­lich­keit der Arbeits­zeit­ord­nung an, die in § 3 eine regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit von acht Stun­den werk­täg­lich und in den §§ 6 ff. dar­über hin­aus­ge­hen­de Mehr­ar­beit in bestimm­ten Fäl­len vor­sah. Mit einer sol­chen Rege­lung ver­deut­li­chen die Par­tei­en, dass die ver­gü­tungs­re­le­van­te Arbeits­zeit nicht starr 48 Wochen­stun­den betra­gen, son­dern in dem arbeits­zeit­recht­lich erlaub­ten Umfang geschul­det sein soll. Ver­ein­bart ist damit auch die in § 21a Abs. 4 ArbZG eröff­ne­te Fle­xi­bi­li­sie­rungs­mög­lich­keit, die kon­sti­tu­ti­ver Bestand­teil der öffent­lich-recht­li­chen Arbeits­zeit­re­ge­lung ist. Zudem berück­sich­tigt ein sol­ches Ver­ständ­nis das Berufs­bild eines Fern­fah­rers, des­sen Arbeits­zeit sich an den durch­zu­füh­ren­den Tou­ren ori­en­tiert und der sei­ne Arbeits­leis­tung nicht gleich­blei­bend an allen Tagen jeder Kalen­der­wo­che erbringt16.

Über­stun­den fal­len des­halb dann und in dem Umfang an, in dem im Aus­gleichs­zeit­raum des § 21a Abs. 4 ArbZG im Durch­schnitt 48 Stun­den wöchent­lich über­schrit­ten wer­den. Hat der Arbeit­ge­ber den Aus­gleichs­zeit­raum nicht von vorn­her­ein fest­ge­legt, bestimmt im Über­stun­den­pro­zess der Arbeit­neh­mer mit dem Streit­zeit­raum den Beginn der Aus­gleichs­zeit­räu­me von vier Kalen­der­mo­na­ten oder 16 Wochen, wobei der Arbeit­ge­ber ein­wen­den kann, bei einem ande­ren Beginn wür­den sich rech­ne­risch kei­ne oder weni­ger Über­stun­den erge­ben17.

Weil die Par­tei­en arbeits­ver­trag­lich als Nor­mal­ver­gü­tung eine Monats­ver­gü­tung ver­ein­bart haben, ist die­se auch für die Bezah­lung von Über­stun­den maß­geb­lich. Für den Geld­fak­tor ist die ver­ein­bar­te Brut­to­mo­nats­ver­gü­tung durch die dafür durch­schnitt­lich geschul­de­ten 208 Arbeits­stun­den zu divi­die­ren. Gewährt der Arbeit­ge­ber über die die Nor­mal­ar­beits­leis­tung hono­rie­ren­de Grund­ver­gü­tung hin­aus arbeits­zeit­un­ab­hän­gi­ge Son­der­leis­tun­gen, sind die­se nicht zu berück­sich­ti­gen.

Der Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Über­stun­den­ver­gü­tung war im vor­lie­gen­den Fall auch nicht ver­wirkt:

Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung. Sie setzt vor­aus, dass der Gläu­bi­ger sein Recht län­ge­re Zeit nicht gel­tend gemacht hat und dabei unter Umstän­den untä­tig geblie­ben ist, die den Ein­druck erwe­cken konn­ten, er woll­te auch künf­tig sei­ne Rech­te nicht mehr gel­tend machen. Zudem muss der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len dür­fen, nicht mehr in Anspruch genom­men zu wer­den18.

Danach kommt eine Ver­wir­kung vor­lie­gend nicht in Betracht. Unbe­scha­det der Fra­ge, ob – und ggf. für wel­chen Zeit­raum – im Streit­fall über­haupt das Zeit­mo­ment erfüllt ist, erge­ben sich aus dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin und dem unstrei­ti­gen Sach­ver­halt kei­ne Tat­sa­chen, die geeig­net wären, die Annah­me zu recht­fer­ti­gen, der Arbeit­ge­be­rin sei es auf­grund eige­ner Dis­po­si­ti­on "unzu­mut­bar" gewor­den, die Ansprü­che des Arbeit­neh­mers zu erfül­len, oder es sei ihr auf­grund sons­ti­ger Umstän­de unzu­mut­bar, sich auf die Kla­ge ein­zu­las­sen19.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Dezem­ber 2016 – 5 AZR 362/​16

  1. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/​11, Rn. 29, BAGE 141, 330 []
  2. Sächs. LAG, Urteil vom 07.01.2016 – 9 Sa 335/​15 []
  3. vgl. BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/​12, Rn. 11 []
  4. 5 AZR 347/​11, BAGE 141, 330 []
  5. vgl. BAG 20.04.2011 – 5 AZR 200/​10, Rn. 24 ff. mwN, BAGE 137, 366; zur Nicht­an­wen­dung der Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung auf die Ver­gü­tung der Arbeit­neh­mer EuGH 10.09.2015 – C‑266/​14, Rn. 48 mwN []
  6. st. Rspr., vgl. zB BAG 25.03.2015 – 5 AZR 602/​13, Rn. 17, BAGE 151, 180 []
  7. vgl. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 406/​10, Rn.20, BAGE 139, 44; 27.06.2012 – 5 AZR 530/​11, Rn.19 mwN []
  8. BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/​12, Rn. 9, 13 ff. []
  9. st. Rspr., vgl. zB BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/​12, Rn. 9 mwN []
  10. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/​11, Rn. 28, BAGE 141, 330 []
  11. vgl. BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/​12, Rn. 10 []
  12. so bereits BAG 11.03.1981 – 5 AZR 878/​78, zu II 2 der Grün­de []
  13. vgl. zum Inhalt der Auf­zeich­nungs­pflicht im Ein­zel­nen: Buschmann/​Ulber ArbZG 8. Aufl. § 21a Rn. 44 ff.; Schlie­mann ArbZG 3. Aufl. § 21a Rn. 39 []
  14. vgl. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 490/​10, Rn. 24, BAGE 139, 36 []
  15. vgl. zum Begriff der Pau­se BAG 25.02.2015 – 5 AZR 886/​12, Rn. 21 mwN, BAGE 151, 45 []
  16. vgl. BAG 18.04.2012 – 5 AZR 195/​11, Rn. 18 ff. []
  17. vgl., zum Gesamt­ver­gleich bei equal pay – BAG 23.10.2013 – 5 AZR 556/​12, Rn. 33 []
  18. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/​11, Rn.20, BAGE 141, 330 []
  19. vgl. BAG 24.08.2016 – 5 AZR 129/​16, Rn. 60 f. mwN []