Über­stun­den­schät­zung

Fehlt es an einer aus­drück­li­chen arbeits­ver­trag­li­chen Bestim­mung des Umfangs der Arbeits­zeit, darf der durch­schnitt­li­che Arbeit­neh­mer die Klau­sel, er wer­de "in Voll­zeit" beschäf­tigt, so ver­ste­hen, dass die regel­mä­ßi­ge Dau­er der Arbeits­zeit 40 Wochen­stun­den nicht über­steigt.

Über­stun­den­schät­zung

Steht fest (§ 286 ZPO), dass Über­stun­den auf Ver­an­las­sung des Arbeit­ge­bers geleis­tet wor­den sind, kann aber der Arbeit­neh­mer sei­ner Dar­le­gungs- oder Beweis­last für jede ein­zel­ne Über­stun­de nicht in jeder Hin­sicht genü­gen, darf das Gericht den Min­dest­um­fang geleis­te­ter Über­stun­den nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO schät­zen.

Die Ver­gü­tung von Über­stun­den ist in einem sol­chen Fall ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin nicht schon des­halb aus­ge­schlos­sen, weil sol­che im Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en nicht hät­ten anfal­len kön­nen. Der Arbeit­neh­mer muss­te für die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung nicht solan­ge arbei­ten, wie er zur Erle­di­gung der zuge­wie­se­nen Arbei­ten brauch­te. Viel­mehr haben die Par­tei­en eine regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit von 40 Wochen­stun­den ver­ein­bart. Das ergibt die Aus­le­gung der §§ 1, 4 Arbeits­ver­trag.

Die Bestim­mun­gen des Arbeits­ver­trags zu Tätig­keit und Arbeits­zeit sind wie All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen anhand von § 305c Abs. 2, §§ 306, 307 bis 309 BGB zu beur­tei­len. Die Arbeit­ge­be­rin hat schon nach dem äuße­ren Erschei­nungs­bild den Arbeits­ver­trag vom 29.04.2011 vor­for­mu­liert, dem Arbeit­neh­mer unstrei­tig in die­ser Form ange­bo­ten und damit im Rechts­sin­ne gestellt. Ob es sich dabei um eine für eine Viel­zahl von Ver­trä­gen vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gung han­del­te (§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf kei­ner wei­te­ren Auf­klä­rung, denn der Arbeits­ver­trag ist ein Ver­brau­cher­ver­trag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB 1. Auf die vor­for­mu­lier­ten Rege­lun­gen konn­te der Arbeit­neh­mer nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­nen Ein­fluss neh­men.

All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind. Dabei unter­liegt die Aus­le­gung der unein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt 2.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist § 4 Satz 1 Arbeits­ver­trag, wonach dem Arbeit­neh­mer die Arbeits­zeit bekannt sei, kei­ne Ver­ein­ba­rung, son­dern setzt eine sol­che vor­aus. Die­ser Hin­weis auf den Kennt­nis­stand des Arbeit­neh­mers kann wahr oder unwahr sein, aber nicht – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat – unwirk­sam. Dass und in wel­cher Wei­se die Par­tei­en durch über­ein­stim­men­de Wil­lens­er­klä­rung eine bestimm­te Dau­er der Arbeits­zeit ver­ein­bart hät­ten, hat die Arbeit­ge­be­rin nicht dar­ge­legt. Ihr Vor­brin­gen, dem Arbeit­neh­mer sei durch die vor­he­ri­ge, knapp ein­mo­na­ti­ge Tätig­keit im Rah­men einer För­der­maß­nah­me der Arbeits­ver­wal­tung die Dau­er der Arbeits­zeit bekannt gewe­sen, lässt nicht erken­nen, dass die Par­tei­en sich über die Moda­li­tä­ten der Arbeits­zeit aus­drück­lich rechts­ge­schäft­lich geei­nigt hät­ten.

Die für das Arbeits­ver­hält­nis gel­ten sol­len­de Arbeits­zeit, die den für die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung geschul­de­ten zeit­li­chen Umfang der iSv. § 611 Abs. 1 BGB "ver­spro­che­nen Diens­te" bestimmt, ist des­halb durch Aus­le­gung zu ermit­teln. Anknüp­fungs­punkt hier­für ist § 1 Arbeits­ver­trag, in dem es heißt, der Arbeit­neh­mer wer­de als Bus­fah­rer "in Voll­zeit" beschäf­tigt. Der durch­schnitt­li­che Arbeit­neh­mer darf "in Voll­zeit" so ver­ste­hen, dass die regel­mä­ßi­ge Dau­er der Arbeits­zeit – unter Zugrun­de­le­gung einer Fünf-Tage-Woche und der in § 3 Satz 1 ArbZG vor­ge­se­he­nen acht Stun­den arbeits­täg­lich – 40 Wochen­stun­den nicht über­steigt. Soll hin­ge­gen mit der For­mu­lie­rung "in Voll­zeit" die nach gel­ten­dem Recht zuläs­si­ge Höchst­gren­ze der Arbeits­zeit ganz oder teil­wei­se aus­ge­schöpft wer­den, müss­te dies durch eine kon­kre­te Stun­den­an­ga­be oder zumin­dest eine hin­rei­chend bestimm­te Bezug­nah­me auf den arbeits­schutz­recht­lich eröff­ne­ten Arbeits­zeit­rah­men klar und deut­lich zum Aus­druck gebracht wer­den (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Allein der Hin­weis in § 4 Satz 2 Arbeits­ver­trag, der Arbeit­neh­mer habe "im Monat zwei Sams­ta­ge und jeden Sonn­tag frei", sorgt nicht für die nöti­ge Klar­heit. Denn für die Beschäf­ti­gung an Sonn­ta­gen sieht § 11 Abs. 3 Satz 1 ArbZG einen Ersatz­ru­he­tag vor. Die Nen­nung des Sams­tags als mög­li­chen Arbeits­tag besagt nicht, dass eine Sechs-Tage-Woche ver­ein­bart sei, son­dern erlaubt ledig­lich eine fle­xi­ble Ver­tei­lung der Wochen­ar­beits­zeit.

Weil die für das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en maß­ge­ben­de Arbeits­zeit durch Aus­le­gung des § 1 Arbeits­ver­trag ermit­telt wer­den kann, kommt es auf die Exis­tenz einer betriebs­üb­li­chen Arbeits­zeit 3 nicht an. Zudem lässt sich dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin nicht ent­neh­men, dass sie – vom Arbeit­neh­mer abge­se­hen – mit ihren Beschäf­tig­ten eine kon­kret bestimm­te Dau­er der Arbeits­zeit ver­ein­bart hät­te. Allein durch ein­sei­ti­ge Anord­nung des Arbeit­ge­bers kann eine betriebs­üb­li­che Arbeits­zeit nicht rechts­ver­bind­lich begrün­det wer­den.

Die Ver­gü­tung von Über­stun­den setzt – bei Feh­len einer anwend­ba­ren tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung – ent­we­der eine ent­spre­chen­de arbeits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung oder eine Ver­gü­tungs­pflicht nach § 612 Abs. 1 BGB vor­aus.

Arbeits­ver­trag­lich haben die Par­tei­en die Ver­gü­tung von Über­stun­den weder ver­ein­bart noch aus­ge­schlos­sen. Anspruchs­grund­la­ge für das Begeh­ren des Arbeit­neh­mers kann des­halb nur § 612 Abs. 1 BGB sein. Danach gilt eine Ver­gü­tung als still­schwei­gend ver­ein­bart, wenn die Arbeits­leis­tung nur gegen eine Ver­gü­tung zu erwar­ten ist. § 612 Abs. 1 BGB bil­det nicht nur in den Fäl­len, in denen über­haupt kei­ne Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung getrof­fen wur­de, son­dern auch dann die Rechts­grund­la­ge für den Anspruch auf die Ver­gü­tung, wenn der Arbeit­neh­mer auf Ver­an­las­sung des Arbeit­ge­bers quan­ti­ta­tiv mehr arbei­tet als von der Ver­gü­tungs­ab­re­de erfasst 4. Die nach § 612 Abs. 1 BGB erfor­der­li­che – objek­ti­ve – Ver­gü­tungs­er­war­tung 5 ergibt sich jeden­falls dar­aus, dass im betref­fen­den Wirt­schafts­zweig die Ver­gü­tung von Über­stun­den – sogar mit einem Mehr­ar­beits­zu­schlag von 25 % – tarif­lich vor­ge­se­hen ist, § 13 Abs. 2 MTV für die Arbeit­neh­mer des pri­va­ten Omni­bus­ge­wer­bes des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len vom 08.07.2009.

Die Ver­gü­tung von Über­stun­den setzt wei­ter vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer sol­che tat­säch­lich geleis­tet hat und die Über­stun­den­leis­tung vom Arbeit­ge­ber ver­an­lasst war oder ihm zuzu­rech­nen ist 6. Für bei­de Vor­aus­set­zun­gen – ein­schließ­lich der Anzahl geleis­te­ter Über­stun­den – trägt der Arbeit­neh­mer die Dar­le­gungs- und Beweis­last 7. Steht fest (§ 286 ZPO), dass Über­stun­den auf Ver­an­las­sung des Arbeits­ge­bers geleis­tet wor­den sind, kann aber der Arbeit­neh­mer sei­ner Dar­le­gungs- oder Beweis­last für jede ein­zel­ne Über­stun­de nicht in jeder Hin­sicht genü­gen, darf das Gericht den Umfang geleis­te­ter Über­stun­den nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO schät­zen 8.

Nach § 287 Abs. 1 ZPO ent­schei­det der Tatrich­ter unter Wür­di­gung aller Umstän­de nach sei­ner Über­zeu­gung, ob ein Scha­den ent­stan­den und wie hoch er ist. Das Gesetz nimmt dabei in Kauf, dass das Ergeb­nis der Schät­zung mit der Wirk­lich­keit viel­fach nicht über­ein­stimmt; aller­dings soll die Schät­zung mög­lichst nahe an die­se her­an­füh­ren 9. Der Tatrich­ter muss nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen auch beur­tei­len, ob nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigs­tens die Schät­zung eines Min­dest­scha­dens mög­lich ist. Eine Schät­zung darf nur dann unter­blei­ben, wenn sie man­gels jeg­li­cher kon­kre­ter Anhalts­punk­te voll­kom­men "in der Luft hin­ge" und daher will­kür­lich wäre 10. Die für eine Schät­zung unab­ding­ba­ren Anknüp­fungs­tat­sa­chen muss der Geschä­dig­te im Regel­fall dar­le­gen und bewei­sen 11.

Nach § 287 Abs. 2 ZPO gel­ten die Vor­schrif­ten des § 287 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO bei ver­mö­gens­recht­li­chen Strei­tig­kei­ten ent­spre­chend. Die Vor­schrift erlaubt damit unter den im Gesetz genann­ten Vor­aus­set­zun­gen auch die Schät­zung des Umfangs von Erfül­lungs­an­sprü­chen 12.

Nach die­sen Grund­sät­zen kommt eine "Über­stun­den­schät­zung" in Betracht, wenn auf­grund unstrei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens, eige­nem Sach­vor­trag des Arbeit­ge­bers oder dem vom Tatrich­ter nach § 286 Abs. 1 ZPO für wahr erach­te­ten Sach­vor­trag des Arbeit­neh­mers fest­steht, dass Über­stun­den geleis­tet wur­den, weil die dem Arbeit­neh­mer vom Arbeit­ge­ber zuge­wie­se­ne Arbeit gene­rell oder zumin­dest im Streit­zeit­raum nicht ohne die Leis­tung von Über­stun­den zu erbrin­gen war. Kann in einem sol­chen Fal­le der Arbeit­neh­mer nicht jede ein­zel­ne Über­stun­de bele­gen (etwa weil zeit­na­he Arbeits­zeit­auf­schrie­be feh­len, über­haupt der Arbeit­ge­ber das zeit­li­che Maß der Arbeit nicht kon­trol­liert hat oder Zeu­gen nicht zur Ver­fü­gung ste­hen), kann und muss der Tatrich­ter nach pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen das Min­dest­maß geleis­te­ter Über­stun­den schät­zen, sofern dafür aus­rei­chen­de Anknüp­fungs­tat­sa­chen vor­lie­gen. Jeden­falls ist es nicht gerecht­fer­tigt, dem auf­grund des vom Arbeit­ge­ber zuge­wie­se­nen Umfangs der Arbeit im Grund­satz berech­tig­ten Arbeit­neh­mer jede Über­stun­den­ver­gü­tung zu ver­sa­gen 13.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Schät­zung des Min­dest­um­fangs geleis­te­ter Über­stun­den sind im Streit­fall erfüllt. Ob auch eine wei­ter­ge­hen­de Schät­zung gerecht­fer­tigt gewe­sen wäre, braucht das Bun­des­ar­beits­ge­richt man­gels Revi­si­on des Arbeit­neh­mers nicht zu ent­schei­den.

Dass der Arbeit­neh­mer – bei Zugrun­de­le­gung einer regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit von 40 Wochen­stun­den – im Streit­zeit­raum zur Erle­di­gung der ihm von der Arbeit­ge­be­rin zuge­wie­se­nen Arbei­ten Über­stun­den geleis­tet hat, ist unstrei­tig (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Arbeit­ge­be­rin weicht ledig­lich in der Bewer­tung ab, wenn sie von der unzu­tref­fen­den Annah­me aus­geht, als Arbeits­zeit sei die Zeit geschul­det gewe­sen, die der Arbeit­neh­mer für die Erle­di­gung der ihm zuge­wie­se­nen Arbei­ten benö­tig­te. Auf die sub­stan­ti­ier­te Dar­le­gung des Arbeit­neh­mers von Beginn und Ende der Arbeit in den Mona­ten Juni 2011 bis März 2012 hat die Arbeit­ge­be­rin für kei­nen ein­zi­gen Arbeits­tag und kei­ne ein­zi­ge Bus­li­nie dar­ge­legt, dass unter nor­ma­len Ver­hält­nis­sen die zuge­wie­se­ne Arbeit inner­halb von acht Stun­den zu erle­di­gen gewe­sen wäre. Sie hat zur Ent­kräf­tung des Sach­vor­trags des Arbeit­neh­mers weder die teil­wei­se noch bei ihr vor­han­de­nen Tacho­schei­ben aus­ge­wer­tet, noch sich auf Auf­zeich­nun­gen nach § 16 Abs. 2 ArbZG beru­fen. Schließ­lich hat sie schrift­sätz­lich vor­ge­bracht, "bei über­schlä­gi­ger Berech­nung" sei von einem zeit­li­chen Umfang der Arbeit von "rund 8, 5 Stun­den pro Arbeits­tag" zuzüg­lich zehn Minu­ten Rüst­zeit aus­zu­ge­hen. Dabei hat die Arbeit­ge­be­rin schon alle War­te­zei­ten her­aus­ge­rech­net und als Pau­sen gewer­tet, ohne dar­zu­le­gen, dass der Arbeit­neh­mer dabei frei über die Nut­zung des Zeit­raums bestim­men konn­te und sich nicht etwa im oder am Bus zur Arbeit bereit­hal­ten muss­te 14.

Ob das Tat­sa­chen­ge­richt das Min­dest­maß geleis­te­ter Über­stun­den "rich­tig" geschätzt hat, unter­liegt nur der ein­ge­schränk­ten Nach­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt auf Ermes­sens­über­schrei­tung 15 dahin­ge­hend, ob der Tatrich­ter wesent­li­che Bemes­sungs­fak­to­ren außer Betracht gelas­sen oder sei­ner Schät­zung unrich­ti­ge oder unbe­wie­se­ne Anknüp­fungs­tat­sa­chen zugrun­de gelegt hat 16 und damit die Schät­zung man­gels kon­kre­ter Anhalts­punk­te völ­lig "in der Luft" hängt, also will­kür­lich ist 17.

Die­sem Über­prü­fungs­maß­stab hält die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Schät­zung stand. Die Revi­si­on zeigt kei­ne Umstän­de auf, die die Schät­zung des Min­dest­ma­ßes von geleis­te­ten Über­stun­den auf eine hal­be Stun­de je Arbeits­tag als, zu Las­ten der Arbeit­ge­be­rin – will­kür­lich gegrif­fen erschei­nen lie­ße. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ori­en­tiert sich an der eige­nen Schät­zung der Arbeit­ge­be­rin. Dar­an woll­te die­se zwar in der Beru­fungs­ver­hand­lung "nicht wei­ter fest­hal­ten". Aus wel­chen Grün­den ihre Schät­zung feh­ler­haft sein soll­te, hat die Arbeit­ge­be­rin dem Lan­des­ar­beits­ge­richt aller­dings nicht erläu­tert. Ohne revi­si­blen Rechts­feh­ler durf­te des­halb das Lan­des­ar­beits­ge­richt an die Schät­zung der Arbeit­ge­be­rin anknüp­fen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 25. März 2015 – 5 AZR 602/​13

  1. vgl. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 253/​09, Rn.20 ff.; 27.06.2012 – 5 AZR 530/​11, Rn. 14[]
  2. st. Rspr., vgl. zB BAG 13.02.2013 – 5 AZR 2/​12, Rn. 15 mwN[]
  3. vgl. BAG 15.05.2013 – 10 AZR 325/​12, Rn. 21; 25.02.2015 – 5 AZR 481/​13, Rn. 25[]
  4. vgl. BAG 18.05.2011 – 5 AZR 181/​10, Rn. 17 mwN[]
  5. vgl. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 406/​10, Rn.20, BAGE 139, 44; 27.06.2012 – 5 AZR 530/​11, Rn.19 mwN[]
  6. BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/​12, Rn. 14 mwN[]
  7. vgl. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/​11, Rn. 25 ff., BAGE 141, 330 zur Leis­tung von Über­stun­den und BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/​12, Rn. 15 ff. zur arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Ver­an­las­sung von Über­stun­den[]
  8. BAG 21.05.1980 – 5 AZR 194/​78, zu 4 a der Grün­de[]
  9. BAG 12.12 2007 – 10 AZR 97/​07, Rn. 49, BAGE 125, 147; 20.09.2006 – 10 AZR 439/​05, Rn. 37, BAGE 119, 294[]
  10. BAG 26.09.2012 – 10 AZR 370/​10, Rn.19, BAGE 143, 165; BGH 17.12 2014 – VIII ZR 88/​13, Rn. 46 mwN zur st. Rspr. des BGH[]
  11. BAG 26.09.2012 – 10 AZR 370/​10, Rn.20 mwN, aaO[]
  12. BAG 21.05.1980 – 5 AZR 194/​78, zu 4 a der Grün­de, zum Umfang einer Über­stun­den­leis­tung; 11.03.1981 – 5 AZR 878/​78, zu III der Grün­de, zur Höhe einer Lohn­for­de­rung; 17.12 2014 – 5 AZR 663/​13, Rn. 29, zur Höhe der übli­chen Ver­gü­tung; BGH 17.12 2014 – VIII ZR 88/​13, Rn. 45 f., zur Schät­zung bei einem Miet­erhö­hungs­ver­lan­gen nach Moder­ni­sie­rungs­maß­nah­men[]
  13. vgl. BAG 21.05.1980 – 5 AZR 194/​78, zu 4 a der Grün­de; BGH 17.12 2014 – VIII ZR 88/​13, Rn. 46[]
  14. zum Rechts­be­griff der Pau­se BAG 25.02.2015 – 5 AZR 886/​12, Rn. 21 mwN[]
  15. BAG 21.05.1980 – 5 AZR 194/​78, zu 4 b der Grün­de[]
  16. vgl. BAG 26.09.2012 – 10 AZR 370/​10, Rn. 25 mwN, BAGE 143, 165[]
  17. vgl. BGH 17.12 2014 – VIII ZR 88/​13, Rn. 46 mwN[]