Über­stun­den­ver­gü­tung

Ver­langt der Arbeit­neh­mer auf­grund arbeits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung, tarif­li­cher Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeits­ver­gü­tung für Über­stun­den, hat er dar­zu­le­gen und – im Bestrei­tens­fall, zu bewei­sen, dass er Arbeit in einem die Nor­mal­ar­beits­zeit über­stei­gen­den zeit­li­chen Umfang ver­rich­tet hat. Dabei genügt der Arbeit­neh­mer sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er schrift­sätz­lich vor­trägt, an wel­chen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleis­tet oder sich auf Wei­sung des Arbeit­ge­bers zur Arbeit bereit­ge­hal­ten hat. Auf die­sen Vor­trag muss der Arbeit­ge­ber im Rah­men einer abge­stuf­ten Dar­le­gungs­last sub­stan­ti­iert erwi­dern und im Ein­zel­nen vor­tra­gen, wel­che Arbei­ten er dem Arbeit­neh­mer zuge­wie­sen hat, und an wel­chen Tagen der Arbeit­neh­mer von wann bis wann die­sen Wei­sun­gen – nicht – nach­ge­kom­men ist 1.

Über­stun­den­ver­gü­tung

Mit dem Vor­trag, zu bestimm­ten Zei­ten gear­bei­tet zu haben, behaup­tet der Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig zugleich, wäh­rend der genann­ten Zei­ten die ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung erbracht zu haben. Das ist für die ers­te Stu­fe der Dar­le­gung aus­rei­chend. Es über­spannt die Anfor­de­run­gen, wenn bereits auf der ers­ten Stu­fe der Dar­le­gung einer Über­stun­den­leis­tung vom Arbeit­neh­mer "kon­kre­te Tätig­keits­an­ga­ben" für jede ein­zel­ne Über­stun­de ver­langt wird. Von der Sub­stan­ti­ie­rung des Tat­sa­chen­vor­trags zu tren­nen ist des­sen Schlüs­sig­keit und Glaub­wür­dig­keit. Sub­stan­ti­ier­tes Lügen ändert nichts an der Sub­stanz des Sach­vor­trags, son­dern betrifft des­sen Glaub­wür­dig­keit. Inso­weit obliegt es vor­nehm­lich den Tat­sa­chen­in­stan­zen, unbe­scha­det einer etwai­gen Ein­las­sung des Arbeit­ge­bers im Rah­men des § 286 Abs. 1 ZPO die Glaub­wür­dig­keit des Sach­vor­trags des Arbeit­neh­mers zu beur­tei­len, etwa wenn er – wie im Streit­fall der Klä­ger – sei­nen Sach­vor­trag mehr­fach vari­iert, Über­stun­den nach Mona­ten "aus dem Gedächt­nis" rekon­stru­iert haben will oder vor­pro­zes­su­al dem Arbeit­ge­ber mit­teil­te, die gel­tend gemach­ten Über­stun­den sei­en haupt­säch­lich bei der kom­plet­ten Neu­ge­stal­tung des pri­va­ten Gar­tens des frü­he­ren Geschäfts­füh­rers ent­stan­den.

Der Arbeit­ge­ber ist nach § 611 Abs. 1 BGB zur Gewäh­rung der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung für die ver­ein­bar­te Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet. Legen die Par­tei­en einen bestimm­ten zeit­li­chen Umfang der zu erbrin­gen­den Arbeits­leis­tung (Regel- oder Nor­mal­ar­beits­zeit) fest, betrifft die Ver­gü­tungs­pflicht zunächst (nur) die Ver­gü­tung der ver­ein­bar­ten Nor­mal­ar­beits­zeit. Erbringt der Arbeit­neh­mer Arbeit in einem die Nor­mal­ar­beits­zeit über­stei­gen­den zeit­li­chen Umfang, ist der Arbeit­ge­ber zu deren Ver­gü­tung nur ver­pflich­tet, wenn er die Leis­tung von Über­stun­den ver­an­lasst hat oder sie ihm zumin­dest zuzu­rech­nen ist. Denn der Arbeit­ge­ber muss sich Leis­tung und Ver­gü­tung von Über­stun­den nicht auf­drän­gen las­sen, und der Arbeit­neh­mer kann nicht durch über­ob­li­ga­to­ri­sche Mehr­ar­beit sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch selbst bestim­men. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob die Ver­gü­tungs­pflicht für Über­stun­den auf arbeits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung, tarif­ver­trag­li­cher Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers oder § 612 Abs. 1 BGB beruht.

Für die­se arbeit­ge­ber­sei­ti­ge Ver­an­las­sung und Zurech­nung als – neben der Über­stun­den­leis­tung – wei­te­re Vor­aus­set­zung eines Anspruchs auf Über­stun­den­ver­gü­tung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung for­mu­liert, Über­stun­den müss­ten vom Arbeit­ge­ber ange­ord­net, gebil­ligt, gedul­det oder jeden­falls zur Erle­di­gung der geschul­de­ten Arbeit not­wen­dig gewe­sen sein 2. Dar­an hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt stets und auch in sei­nem die Dar­le­gung und den Beweis der Leis­tung von Über­stun­den betref­fen­den Urteil vom 16.05.2012 3 fest­ge­hal­ten.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass geleis­te­te Über­stun­den ange­ord­net, gebil­ligt, gedul­det oder jeden­falls zur Erle­di­gung der geschul­de­ten Arbeit erfor­der­lich waren, trägt der Arbeit­neh­mer als der­je­ni­ge, der den Anspruch erhebt 4. Dabei gel­ten fol­gen­de Grund­sät­ze:

Für eine aus­drück­li­che Anord­nung von Über­stun­den muss der Arbeit­neh­mer vor­tra­gen, wer wann auf wel­che Wei­se wie vie­le Über­stun­den ange­ord­net hat. Dazu fehlt es an sub­stan­ti­ier­tem Sach­vor­trag des Klä­gers. Die pau­scha­le und ste­reo­typ wie­der­hol­te Behaup­tung, der frü­he­re Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten habe "die Über­stun­den ange­ord­net", ist nicht aus­rei­chend.

Kon­klu­dent ord­net der Arbeit­ge­ber Über­stun­den an, wenn er dem Arbeit­neh­mer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Aus­schöp­fung der per­sön­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers 5 nur durch die Leis­tung von Über­stun­den zu bewäl­ti­gen ist. Dazu muss der Arbeit­neh­mer dar­le­gen, dass eine bestimm­te ange­wie­se­ne Arbeit inner­halb der Nor­mal­ar­beits­zeit nicht zu leis­ten 6 oder ihm zur Erle­di­gung der auf­ge­tra­ge­nen Arbei­ten ein bestimm­ter Zeit­rah­men vor­ge­ge­ben war, der nur durch die Leis­tung von Über­stun­den ein­ge­hal­ten wer­den konn­te 7. Dabei begrün­det allein die Anwe­sen­heit des Arbeit­neh­mers im Betrieb oder an einem Arbeits­ort außer­halb des Betriebs kei­ne Ver­mu­tung dafür, Über­stun­den sei­en zur Erbrin­gung der geschul­de­ten Arbeit not­wen­dig gewe­sen 8.

Ist – wie im vor­lie­gen­den Streit­fall – eine Monats­ar­beits­zeit ver­ein­bart, muss der Arbeit­neh­mer zudem dar­le­gen, dass ein­zel­ne, zur Erle­di­gung der zuge­wie­se­nen Arbei­ten geleis­te­ten Über­stun­den nicht inner­halb einer fle­xi­bel gehand­hab­ten Monats­ar­beits­zeit aus­ge­gli­chen wer­den konn­ten.

Mit der Bil­li­gung von Über­stun­den ersetzt der Arbeit­ge­ber gleich­sam durch eine nach­träg­li­che Geneh­mi­gung die feh­len­de vor­he­ri­ge Anord­nung schon geleis­te­ter Über­stun­den. Die Bil­li­gung von Über­stun­den setzt des­halb vor­aus, dass der Arbeit­ge­ber zu erken­nen gibt, mit der schon erfolg­ten Leis­tung bestimm­ter Über­stun­den ein­ver­stan­den zu sein. Das muss nicht aus­drück­lich erfol­gen und kann ins­be­son­de­re dann anzu­neh­men sein, wenn der Arbeit­ge­ber oder ein für ihn han­deln­der Vor­ge­setz­ter des Arbeit­neh­mers eine bestimm­te Anzahl von Stun­den abzeich­net und damit sein Ein­ver­ständ­nis mit einer Über­stun­den­leis­tung aus­drückt. Dazu reicht aber die wider­spruchs­lo­se Ent­ge­gen­nah­me der vom Arbeit­neh­mer gefer­tig­ten Arbeits­zeit­auf­zeich­nun­gen nicht aus 9. Viel­mehr muss der Arbeit­neh­mer dar­le­gen, wer wann auf wel­che Wei­se zu erken­nen gege­ben habe, mit der Leis­tung wel­cher Über­stun­den ein­ver­stan­den zu sein.

Die Dul­dung von Über­stun­den bedeu­tet, dass der Arbeit­ge­ber in Kennt­nis einer Über­stun­den­leis­tung die­se hin­nimmt und kei­ne Vor­keh­run­gen trifft, die Leis­tung von Über­stun­den für­der­hin zu unter­bin­den, er also nicht gegen die Leis­tung von Über­stun­den ein­schrei­tet, sie viel­mehr wei­ter­hin ent­ge­gen­nimmt 10. Dazu muss der Arbeit­neh­mer dar­le­gen, von wel­chen wann geleis­te­ten Über­stun­den der Arbeit­ge­ber auf wel­che Wei­se wann Kennt­nis erlangt haben soll und dass es im Anschluss dar­an zu einer wei­te­ren Über­stun­den­leis­tung gekom­men ist. Erst wenn die­ses fest­steht, ist es Sache des Arbeit­ge­bers, dar­zu­le­gen, wel­che Maß­nah­men er zur Unter­bin­dung der von ihm nicht gewoll­ten Über­stun­den­leis­tung ergrif­fen hat.

Allein die Ent­ge­gen­nah­me von Auf­schrie­ben der Anwe­sen­heits­zei­ten sei­ner Beschäf­tig­ten ver­mag eine Kennt­nis des Arbeit­ge­bers von einer bestimm­ten Über­stun­den­leis­tung nicht zu begrün­den. Erst wenn der Arbeit­neh­mer sei­ne Auf­zeich­nun­gen hin­sicht­lich der Arbeits­leis­tung kon­kre­ti­siert und mit einem Hin­weis auf eine Über­stun­den­leis­tung ver­bin­det, ist der Arbeit­ge­ber gehal­ten, dem nach­zu­ge­hen und gege­be­nen­falls gegen nicht gewoll­te Über­stun­den ein­zu­schrei­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 10. April 2013 – 5 AZR 122/​12

  1. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/​11, Rn. 27 ff.[]
  2. BAG 15.06.1961 – 2 AZR 436/​60, zu II der Grün­de; 17.04.2002 – 5 AZR 644/​00, zu II 3 der Grün­de; 29.05.2002 – 5 AZR 370/​01, zu V 1 der Grün­de; 28.01.2004 – 5 AZR 530/​02, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 109, 254; 25.05.2005 – 5 AZR 319/​04, zu II 1 a der Grün­de[]
  3. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/​11, vgl. dort Rn. 31[]
  4. vgl. BAG 18.04.2012 – 5 AZR 248/​11, Rn. 15 mwN[]
  5. zu die­sem Maß­stab sie­he BAG 19.09.2012 – 5 AZR 678/​11, Rn. 24 mwN[]
  6. vgl. als Bei­spiel BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/​11, Rn. 31[]
  7. vgl. als Bei­spiel BAG 28.11.1973 – 4 AZR 62/​73, BAGE 25, 419[]
  8. aA LAG Ber­lin-Bran­den­burg 23.12.2011 – 6 Sa 1941/​11; 10.09.2012 – 15 Ta 1766/​12[]
  9. BAG 3.11.2004 – 5 AZR 648/​03, zu III 2 der Grün­de; 25.05.2005 – 5 AZR 319/​04, zu II 1 c der Grün­de[]
  10. BAG 6.05.1981 – 5 AZR 73/​79, zu II 2 der Grün­de; vgl. auch, zu § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG – BAG 27.11.1990 – 1 ABR 77/​89; 24.04.2007 – 1 ABR 47/​06, BAGE 122, 127[]