Über­wa­chung der E‑Mail-Kom­mu­ni­ka­ti­on durch den Arbeit­ge­ber – und die Mit­be­stim­mung des Betriebsrats

Die Arbeit­ge­be­rin ver­letzt das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht, wenn sie die mit Zustim­mung des Betriebs­rats im Betrieb ein­ge­führ­ten soft­ware­ba­sier­ten Anwen­dun­gen zur Nut­zung der E‑Mail-Kom­mu­ni­ka­ti­on einsetzt.

Über­wa­chung der E‑Mail-Kom­mu­ni­ka­ti­on durch den Arbeit­ge­ber – und die Mit­be­stim­mung des Betriebsrats

Der Betriebs­rat hat in die­sem Fall sein auf die Ein­füh­rung und Anwen­dung die­ser tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen im Betrieb bezo­ge­nes Mit­be­stim­mungs­recht ausgeübt.

Sowohl die Ein­füh­rung als auch die Nut­zung der für eine E‑Mail-Kom­mu­ni­ka­ti­on bei der Arbeit­ge­be­rin not­wen­di­gen soft­ware­ba­sier­ten Anwen­dun­gen ist nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig, da die­se zur Über­wa­chung von Ver­hal­ten oder Leis­tung der Arbeit­neh­mer geeig­net sind1. Die für eine E‑Mail-Kom­mu­ni­ka­ti­on not­wen­di­gen Pro­gram­me sind in der Lage, Ver­hal­tens- oder Leis­tungs­in­for­ma­tio­nen über die Arbeit­neh­mer zu gene­rie­ren und auf­zu­zeich­nen; auf eine sub­jek­ti­ve Über­wa­chungs­ab­sicht der Arbeit­ge­be­rin kommt es nicht an.

Bezo­gen auf die­se Anwen­dun­gen hat der Betriebs­rat im vor­lie­gen­den Fall sein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ausgeübt.

Bereits vor Inkraft­tre­ten der Betriebs­ver­ein­ba­rung BV 2015 hat­te der Betriebs­rat nach dem über­ein­stim­men­den Vor­trag bei­der Betei­lig­ter der Ein­füh­rung und Anwen­dung des im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin genutz­ten „E‑Mail-Sys­tems“ auf der Grund­la­ge der BV 2010 zuge­stimmt. Da es sich bei die­sem um ein kom­mu­ni­ka­ti­ons­tech­ni­sches Sys­tem („ICT-Sys­tem“) han­delt, unter­fiel es dem Gel­tungs­be­reich der BV 2010 (vgl. deren § 1 A Nr. 1 bis Nr. 3 Satz 1). Für die Anwen­dung die­ses „E‑Mail-Sys­tems“ haben die Betei­lig­ten dann im Jahr 2015 die – inso­weit gegen­über der BV 2010 spe­zi­el­le­re – BV 2015 ver­ein­bart. Die­se erfasst nach ihrem § 1 Nr. 2 alle Sys­te­me ein­schließ­lich Hard­ware, Soft­ware und Infra­struk­tur, die für den mit­tel, orts- und zeit­un­ab­hän­gi­gen Aus­tausch von Infor­ma­tio­nen (Audio, Video und Daten) genutzt wer­den. Hier­zu gehö­ren auch soft­ware­ba­sier­te E‑Mail-Pro­gram­me.

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Ent­ge­gen der Annah­me des Betriebs­rats ist für eine Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG bei der Anwen­dung des im Betrieb genutz­ten E‑Mail-Sys­tems kein Raum mehr. Dies gilt auch für etwai­ge, in Zusam­men­hang mit der Nut­zung die­ses Sys­tems durch die Arbeit­neh­mer in Betracht kom­men­de Über­wa­chungs­vor­gän­ge durch die Arbeitgeberin.

Wie die Aus­le­gung ergibt, ent­hal­ten die Rege­lun­gen in § 10 Nr. 2 und Nr. 5 BV 2010 (mit­be­stimm­te) Vor­ga­ben dazu, ob und ggf. unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Arbeit­ge­be­rin Ver­hal­tens- und Leis­tungs­kon­trol­len der Arbeit­neh­mer im Zusam­men­hang mit der Ver­wen­dung von infor­ma­ti­ons- und kom­mu­ni­ka­ti­ons­tech­ni­schen Sys­te­men vor­neh­men kann.

§ 10 Nr. 2 Satz 1 BV 2010 sieht aus­drück­lich vor, dass „Leis­tungs- und Ver­hal­tens­kon­trol­len … unzu­läs­sig“ sind. Aus­ge­hend von der sich aus dem all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch erge­ben­den Bedeu­tung die­ser Begriff­lich­keit („nicht erlaubt“) ist damit das Ver­bot nor­miert, in Zusam­men­hang mit der Nut­zung der von der BV 2010 erfass­ten infor­ma­ti­ons- und kom­mu­ni­ka­ti­ons­tech­ni­schen Sys­te­me das Ver­hal­ten der Arbeit­neh­mer oder ihre Arbeits­leis­tung in wel­cher Art auch immer zu kon­trol­lie­ren. Ange­sichts der wei­ten sprach­li­chen Fas­sung der Rege­lung bezieht sich die­ses Ver­bot nicht nur auf eine Kon­trol­le des Ver­hal­tens der Arbeit­neh­mer durch die im Betrieb ver­wen­de­ten infor­ma­ti­ons- und kom­mu­ni­ka­ti­ons­tech­ni­schen Sys­te­me, son­dern es unter­sagt auch eine Über­wa­chung ihres Ver­hal­tens oder ihrer Leis­tung bei der Nut­zung die­ser Sys­te­me. Von dem damit gel­ten­den Ver­bot einer sol­chen Kon­trol­le kön­nen die Betriebs­par­tei­en – ent­spre­chend dem nach­fol­gen­den Satz 2 in § 10 Nr. 2 BV 2010 – in einer „geson­der­ten“ Betriebs­ver­ein­ba­rung Aus­nah­men beschlie­ßen. Dem­entspre­chend kann in die­ser bestimmt wer­den, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Arbeit­ge­be­rin die Erhe­bung wel­cher arbeit­neh­mer­leis­tungs- oder ver­hal­tens­be­zo­ge­ner Daten bei der Ver­wen­dung der von der BV 2010 erfass­ten ICT-Sys­te­me den­noch vor­neh­men kann. Ange­sichts des ohne­hin gel­ten­den Zeit­kol­li­si­ons­prin­zips für auf­ein­an­der­fol­gen­de Betriebs­ver­ein­ba­run­gen zum sel­ben Rege­lungs­ge­gen­stand ist damit ledig­lich klar­ge­stellt, dass es einer geson­der­ten Kün­di­gung der BV 2010 nicht bedarf, wenn einer der Betei­lig­ten über eine von § 10 Nr. 2 Satz 1 BV 2010 abwei­chen­de Betriebs­ver­ein­ba­rung ver­han­deln will.

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Zusätz­lich legt bereits § 10 Nr. 5 BV 2010 für spe­zi­fi­sche Zwe­cke fest, dass und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Arbeit­ge­be­rin das Ver­hal­ten der Arbeit­neh­mer bei der Ver­wen­dung der auf Grund­la­ge der BV 2010 mit­be­stimmt ein­ge­führt und genutz­ten ICT-Sys­te­me kon­trol­lie­ren darf.

Dies zeigt schon die Sys­te­ma­tik. Aus­weis­lich der Über­schrift von § 10 BV 2010 betref­fen sei­ne Rege­lun­gen die „Leis­tungs- und Ver­hal­tens­kon­trol­le“ sowie den „Arbeit­neh­mer/in­nen-Daten­schutz“ in Zusam­men­hang mit der Nut­zung infor­ma­ti­ons- und kom­mu­ni­ka­ti­ons­tech­ni­scher Sys­te­me. Wäh­rend in § 10 Nr. 2 Satz 1 BV 2010 hier­zu zunächst der Grund­satz einer Unzu­läs­sig­keit von Ver­hal­tens- und Leis­tungs­kon­trol­len der Arbeit­neh­mer auf­ge­stellt wird, befasst sich Nr. 5 der Rege­lung mit Vor­ga­ben für „Kon­troll­maß­nah­men“, die jeweils bestimm­ten Zwe­cken die­nen sol­len: Ent­we­der zie­len sie dar­auf ab, Ord­nungs­wid­rig­kei­ten oder Straf­ta­ten zu ver­hin­dern (Abs. 1), oder sie die­nen der Auf­de­ckung von Straf­ta­ten (Abs. 2). Die damit ange­spro­che­nen Kon­troll­maß­nah­men bewir­ken eine „Leis­tungs- und Ver­hal­tens­kon­trol­le“ der Arbeit­neh­mer, die (an sich) nach § 10 Nr. 2 Satz 1 BV 2010 aus­drück­lich nicht erlaubt ist. Einer Auf­nah­me die­ser Rege­lun­gen in § 10 BV 2010 hät­te es nicht bedurft, wenn der Arbeit­ge­be­rin auch in Bezug auf die in Nr. 5 genann­ten funk­ti­ons­be­zo­ge­nen Maß­nah­men eine Ver­hal­tens­kon­trol­le der Beschäf­tig­ten unter­sagt wäre.

Die Rege­lung des § 2 BV 2010 stützt die­ses Ver­ständ­nis. Die Betriebs­par­tei­en haben dort ua. ver­ein­bart, dass „[b]ei auf­tre­ten­den Pro­ble­men aus Anwen­dun­gen“ oder „aus der Kon­trol­le von Leis­tung und Ver­hal­ten … auf Ver­lan­gen des Betriebs­rats mit ihm hier­über zu ver­han­deln“ ist. Sich aus einer Leis­tungs- oder Ver­hal­tens­kon­trol­le erge­ben­de Pro­ble­me kön­nen nur ent­ste­hen, wenn § 10 Nr. 2 Satz 1 BV 2010 kein aus­nahms­los strik­tes Kon­troll­ver­bot enthält.

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Der Rege­lungs­in­halt von § 10 Nr. 5 BV 2010 spricht eben­falls dafür, dass die Arbeit­ge­be­rin berech­tigt sein soll, nach Maß­ga­be der dort fest­ge­leg­ten Vor­aus­set­zun­gen das Ver­hal­ten der Arbeit­neh­mer durch ein ICT-Sys­tem oder bei des­sen Anwen­dung zu kontrollieren.

Sowohl Abs. 1 Satz 1 als auch Abs. 2 der Bestim­mung ver­wei­sen auf den mit Ablauf des 24.05.2018 außer Kraft getre­te­nen § 32 BDSG aF, der die „Daten­er­he­bung, ‑ver­ar­bei­tung und ‑nut­zung für Zwe­cke des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses“ regel­te. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF dür­fen per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten eines Beschäf­tig­ten für Zwe­cke des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses erho­ben, ver­ar­bei­tet oder genutzt wer­den, wenn dies für die Ent­schei­dung über die Begrün­dung eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses oder nach Begrün­dung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses für des­sen Durch­füh­rung oder Been­di­gung erfor­der­lich ist. Zur „Durch­füh­rung“ iSd. Norm gehört auch die Kon­trol­le, ob der Arbeit­neh­mer sei­nen Pflich­ten nach­kommt2. Ist es zur Ver­hin­de­rung einer Ord­nungs­wid­rig­keit oder einer Straf­tat not­wen­dig, dass die Arbeit­ge­be­rin die Arbeit­neh­mer mit Hil­fe oder bei der Nut­zung eines der im Betrieb ein­ge­setz­ten infor­ma­ti­ons- oder kom­mu­ni­ka­ti­ons­tech­ni­schen Sys­tems über­prüft, kann eine damit ein­her­ge­hen­de – zweck­be­zo­ge­ne – „Kon­troll­maß­nah­me“ vor­ge­nom­men werden.

Ent­spre­chen­des gilt für § 10 Nr. 5 Abs. 2 BV 2010. Mit der dor­ti­gen Rege­lung ist nicht ledig­lich der Wort­laut von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG aF wie­der­ge­ge­ben, der – ähn­lich der inhalts­glei­chen Nach­fol­ge­re­ge­lung in § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG – auf die Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung von per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten abstellt. Viel­mehr haben die Betriebs­par­tei­en statt­des­sen die For­mu­lie­rung „Kon­troll­maß­nah­men“ gewählt, die zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten bei Vor­lie­gen bestimm­ter Vor­aus­set­zun­gen durch­ge­führt wer­den dürfen.

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Da § 32 BDSG aF für die Arbeit­ge­be­rin ohne­hin von Geset­zes wegen galt, kann den Betriebs­par­tei­en nicht unter­stellt wer­den, sie hät­ten mit § 10 Nr. 5 BV 2010 ledig­lich auf die gesetz­li­che Norm hin­wei­sen wol­len. Eines sol­chen „Hin­wei­ses“ in einer Betriebs­ver­ein­ba­rung hät­te es nicht bedurft. Viel­mehr zeigt vor allem § 10 Nr. 5 Abs. 1 BV 2010, dass die Arbeit­ge­be­rin bei Vor­lie­gen der (auch) vom Gesetz ver­lang­ten Vor­ga­ben befugt sein soll­te, das Ver­hal­ten der Arbeit­neh­mer zum Zwe­cke der Ver­hin­de­rung von Ord­nungs­wid­rig­kei­ten oder Straf­ta­ten zu kon­trol­lie­ren; damit kommt die­ser Bestim­mung eine kon­sti­tu­ti­ve Bedeu­tung zu. Anhalts­punk­te, dass für § 10 Nr. 5 Abs. 2 BV 2010 ande­res gel­ten soll, bestehen nicht.

Ent­ge­gen der Ansicht des Betriebs­rats sind in § 10 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BV 2010 auch nicht bloß mög­li­che Kon­troll­maß­nah­men ange­spro­chen, deren kon­kre­te Durch­füh­rung durch die Arbeit­ge­be­rin noch einer geson­der­ten Mit­be­stim­mung bedarf. Dies ver­deut­licht § 10 Nr. 7 Satz 2 BV 2010. Danach ist aus­drück­lich vor­ge­se­hen, dass Son­der­pro­gram­me zur „Abfra­ge oder Aus­wer­tung“ ua. von beson­de­ren mit­ar­bei­ter­be­zo­ge­nen Daten iSd. § 3 Abs. 9 BDSG aF vor ihrer ers­ten Nut­zung der Zustim­mung des Betriebs­rats bedür­fen. Ein der­ar­ti­ges Zustim­mungs­er­for­der­nis ent­hält § 10 Nr. 5 BV 2010 nicht. Ange­sichts der Rege­lung in § 10 Nr. 7 Satz 2 BV 2010 lässt sich ein sol­ches auch nicht aus einem Umkehr­schluss zu § 10 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 BV 2010 ablei­ten. Der Umstand, dass der Betriebs­rat bei Kon­troll­maß­nah­men zur Ver­hin­de­rung von Ord­nungs­wid­rig­kei­ten oder Straf­ta­ten „nach­träg­lich und unver­züg­lich“ zu infor­mie­ren ist, wenn – sofor­ti­ges Han­deln erfor­dern­de – Sicher­heits­ge­fähr­dun­gen dro­hen, lässt ledig­lich dar­auf schlie­ßen, dass die Arbeit­ge­be­rin in den sons­ti­gen Fäl­len den Betriebs­rat vor­her zu unter­rich­ten hat. Ein Zustim­mungs­vor­be­halt kann hier­aus nicht ent­nom­men werden.

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Der Umstand, dass es sich nach den Vor­stel­lun­gen der Betriebs­par­tei­en bei der BV 2010 um eine „Rah­men­be­triebs­ver­ein­ba­rung“ han­delt, recht­fer­tigt kein ande­res Ergeb­nis. Wie ihre Bestim­mun­gen in § 1 A Nr. 1 bis Nr. 3 zei­gen, erfasst die BV 2010 nicht nur die bei ihrem Abschluss bereits im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin vor­han­de­nen ICT-Sys­te­me, son­dern sie ent­hält auch Rege­lun­gen für die Ein­füh­rung wei­te­rer sowie die Ände­rung bereits ein­ge­führ­ter oder noch ein­zu­füh­ren­der Sys­te­me ein­schließ­lich ihrer Soft­ware-Appli­ka­tio­nen. Hier­für haben die Betriebs­par­tei­en in den §§ 5 ff. BV 2010 ein Ver­fah­ren und wei­te­re Maß­ga­ben – mit­hin einen „Rah­men“ – vor­ge­se­hen; dies bedeu­tet indes nicht, dass auch § 10 Nr. 5 BV 2010 ledig­lich eine noch aus­fül­lungs­be­dürf­ti­ge „Rah­men­vor­schrift“ dar­stellt. Anders als der Betriebs­rat meint, hat das vor­lie­gen­de Ver­ständ­nis von § 10 Nr. 5 Abs. 2 BV 2010 weder zur Fol­ge, dass die Arbeit­ge­be­rin in unzu­läs­si­ger Wei­se ein­sei­tig ermäch­tigt wird, noch bewirkt es einen etwai­gen „Ver­zicht“ auf das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Viel­mehr legt die Norm abs­trakt fest, zu wel­chem Zweck und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Arbeit­ge­be­rin Über­wa­chungs- oder sons­ti­ge Kon­troll­maß­nah­men der Arbeit­neh­mer vor­neh­men darf. Einer wei­ter­ge­hen­den Kon­kre­ti­sie­rung bedurf­te es nicht.

Die aus § 10 Nr. 2 und Nr. 5 BV 2010 fol­gen­den Maß­ga­ben zur Zuläs­sig­keit etwai­ger Ver­hal­tens- und Leis­tungs­kon­trol­len der Arbeit­neh­mer im Zusam­men­hang mit der Ver­wen­dung von infor­ma­ti­ons- und kom­mu­ni­ka­ti­ons-tech­ni­schen Sys­te­men gel­ten nach § 7 Satz 1 BV 2015 grund­sätz­lich auch für die Nut­zung des betrieb­li­chen E‑Mail-Sys­tems. Die Bestim­mung ord­net aus­drück­lich an, dass die „Ver­ein­ba­run­gen der … ICT-RBV 02/​2010 ent­spre­chend“ Anwen­dung fin­den. Hier­von erfasst sind mit­hin auch die Vor­ga­ben in § 10 Nr. 2 und Nr. 5 BV 2010.

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Da der Betriebs­rat sein Unter­las­sungs­be­geh­ren aus­schließ­lich auf eine Ver­let­zung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, nicht aber auf ein betriebs­ver­ein­ba­rungs­wid­ri­ges Vor­ge­hen der Arbeit­ge­be­rin stützt, hat­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht dar­über zu befin­den, ob die­se mit den im Antrag zu 3. beschrie­be­nen Hand­lun­gen gegen die Vor­ga­ben der BV 2010 oder der BV 2015 ver­sto­ßen wür­den. Bei einem Ver­bots­aus­spruch als Rechts­fol­ge eines nicht betriebs­ver­ein­ba­rungs­ge­mä­ßen Ver­hal­tens des Arbeit­ge­bers han­delt es sich um einen ande­ren Ver­fah­rens­ge­gen­stand als bei der auf einem mit­be­stim­mungs­wid­ri­gen Ver­hal­ten grün­den­den Unter­las­sungs­fol­ge3.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 23. März 2021 – 1 ABR 31/​19

  1. vgl. zum Begriff der tech­ni­schen Ein­rich­tung iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG etwa BAG 13.12.2016 – 1 ABR 7/​15, Rn. 22 mwN, BAGE 157, 220[]
  2. vgl. BAG 31.01.2019 – 2 AZR 426/​18, Rn. 50, BAGE 165, 255[]
  3. vgl. BAG 22.10.2019 – 1 ABR 17/​18, Rn. 17 mwN[]

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