Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung einer französischen Arbeitnehmerin

Ein Verleiher im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF, der seinen Sitz im Ausland hat, bedarf der Erlaubnis, wenn er Leiharbeitnehmer ins Inland überlässt. Die in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF bestimmte Rechtsfolge, das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher, setzt voraus, dass der Leiharbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksam ist. Dies gilt auch in Fällen mit Auslandsbezug.

Neben einem im Ausland fortbestehenden Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher wird kein weiteres Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers mit dem Entleiher im Inland begründet, wenn ein Leiharbeitnehmer aus dem Ausland nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF unerlaubt ins Inland überlassen wird. Ein Nebeneinander von Leiharbeitsvertrag und fingiertem Arbeitsverhältnis ist ausgeschlossen.

Die Verletzung der Erlaubnispflicht führt nicht zur Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags nach § 9 Nr. 1 AÜG aF, wenn das Leiharbeitsverhältnis dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der Europäischen Union unterliegt. § 2 Nr. 4 AEntG aF ordnet nicht an, dass § 9 Nr. 1 AÜG aF gegenüber diesem Recht vorrangig gelten soll. Es handelt sich bei dieser Vorschrift auch nicht um eine Eingriffsnorm im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO.

Im dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hat in der Vorinstanz das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg angenommen, der Feststellungsantrag der Leiharbeitnehmerin sei begründet, weil zwischen den Parteien mit Beginn des Einsatzes der Leiharbeitnehmerin am 1.10.2014 entsprechend § 10 Abs. 1 AÜG aF ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen sei, das zumindest bis zum Zugang der außerordentlichen Kündigung der Arbeitgeberin am 23.01.2020 fortbestanden habe¹. Soweit sich die Rechtsbeziehungen der Parteien nicht aus ihren Vertragsbeziehungen zu A herleiten ließen, gelte gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO) deutsches Recht, weil die Leiharbeitnehmerin für die Arbeitgeberin in Deutschland gearbeitet habe. A habe die Leiharbeitnehmerin der Arbeitgeberin ohne die gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF erforderliche Erlaubnis als Arbeitskraft überlassen. Dies habe gemäß § 9 Abs. 1 AÜG aF die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags mit A zur Folge. Die Bestimmung finde auf das Arbeitsverhältnis zwischen der Leiharbeitnehmerin und A als Eingriffsnorm Anwendung, obwohl dieses Rechtsverhältnis kraft Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 1 Rom I-VO französischem Recht unterliege. § 9 Nr. 1 AÜG aF gelte zwar nicht über das deutsche Staatsgebiet hinaus und lasse die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen A und der Leiharbeitnehmerin in Frankreich unberührt. § 10 Abs. 1 AÜG aF sei aber in Fällen mit Auslandsbezug auch dann anzuwenden, wenn die Unwirksamkeitsfolge des § 9 Nr. 1 AÜG aF aufgrund des Territorialitätsprinzips eingeschränkt sei. Diese Begründung hielt der revisionsrechtlichen Überprüfung durch das Bundesarbeitsgericht nicht stand:

Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses knüpft, liegen im Streitfall nicht vor. Das in Frankreich begründete Arbeitsverhältnis der Leiharbeitnehmerin mit A ist nicht gemäß § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksam. Das Landesarbeitsgericht ist zwar – eine Arbeitnehmerüberlassung zugunsten der Leiharbeitnehmerin unterstellt – im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass auch Verleiher mit Sitz im Ausland bei Überlassungen ins Inland einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF bedürfen². Dies folgt aus dem Territorialitätsprinzip³ sowie den Bestimmungen des § 1 Abs. 3 Nr. 3 und § 3 Abs. 4 AÜG aF. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF sieht jedoch entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts – auch in Fällen der unerlaubten Überlassung von Arbeitnehmern aus dem Ausland – ein Nebeneinander von fortbestehendem Leiharbeitsvertrag und fingiertem Arbeitsverhältnis nicht vor. Die hiervon abweichende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht auf einer rechtsfehlerhaften Auslegung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF und § 9 Nr. 1 AÜG aF⁴.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksam ist. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kraft Gesetzes setzt danach voraus, dass der zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer geschlossene Leiharbeitsvertrag infolge einer im Sinne von § 1 AÜG aF unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nach § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksam ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, ordnet das Gesetz an, dass das gesetzlich begründete Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer an die Stelle des unwirksamen Vertragsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer tritt und dieses ersetzt.

Gegen die vom Landesarbeitsgericht wie in Teilen der Rechtsprechung und des Schrifttums vertretene Auslegung, es werde neben dem im Ausland fortbestehenden Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher – beschränkt auf das Inland – ein Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers mit dem Entleiher begründet⁵, spricht bereits der Wortlaut von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF. Die Bestimmung stellt ausdrücklich darauf ab, dass „der Vertrag zwischen … Verleiher und … Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 unwirksam“ ist. Sie ordnet nur in diesem Fall an, dass „ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer … als zustande gekommen“ gilt. Eine territoriale Beschränkung seiner Voraussetzungen und der Rechtsfolgen sieht § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF nicht vor. Der Wortlaut von § 9 Nr. 1 AÜG aF bestätigt dieses Verständnis. Nach § 9 Nr. 1 AÜG aF sind die „Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern“ unwirksam, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 AÜG aF erforderliche Erlaubnis verfügt. Für eine Einschränkung dieser Rechtsfolge im Sinne einer territorial begrenzten Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ergeben sich weder aus § 9 Nr. 1 AÜG aF noch aus den Bestimmungen des AÜG aF im Übrigen Anhaltspunkte.

Auch die Systematik des AÜG aF sowie Sinn und Zweck von § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF sprechen gegen die vom Landesarbeitsgericht vertretene Auslegung.

Das Regelungsgefüge von § 1 Abs. 1 Satz 1, § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF differenziert – wie das AÜG aF insgesamt⁶ – zwischen den verschiedenen Vertragsverhältnissen der bei der Arbeitnehmerüberlassung beteiligten Personen. Es zielt auf einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Beteiligten⁷. Die in § 1 AÜG aF normierte Erlaubnispflicht für die Arbeitnehmerüberlassung dient dazu sicherzustellen, dass Arbeitnehmerüberlassung nur von zuverlässigen Verleihern betrieben wird, die den sozialen Schutz der Leiharbeitnehmer gewährleisten⁸. Die privatrechtliche Sanktion der Unwirksamkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG aF soll die Verleiher zu einem gesetzmäßigen Verhalten veranlassen⁹. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF dient dem Schutz des Leiharbeitnehmers, dessen Arbeitsvertrag mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksam ist¹⁰.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF regelt die privatrechtlichen Rechtsfolgen einer im Sinne von § 1 AÜG aF unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung für das Rechtsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer. Das gesetzlich angeordnete Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher kompensiert den Verlust, den der Leiharbeitnehmer andernfalls infolge der Regelung in § 9 Nr. 1 AÜG aF erlitte. Ohne die Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF arbeitete der Leiharbeitnehmer, der von seinem Vertragsarbeitgeber entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ohne Erlaubnis einem Dritten überlassen wird, ohne arbeitsvertragliche Grundlage. Seine Ansprüche, die sich allein gegen den Verleiher richteten, wären nach den Grundsätzen über das faktische Arbeitsverhältnis und der Schadensersatzbestimmung des § 10 Abs. 2 AÜG aF zu ermitteln¹¹.

Für eine Auslegung, der zufolge das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher an die Stelle des nach § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksamen Leiharbeitsvertrags tritt und diesen ersetzt, sprechen auch die Gesetzesmaterialien, denen für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, neben Wortlaut und Systematik eine nicht unerhebliche Indizwirkung zukommt¹². Nach der Begründung des – insoweit unverändert verabschiedeten – Gesetzentwurfs der Bundesregierung „fingiert“ § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF „im Fall der Nichtigkeit nach § 9 Nr. 1 das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher“ und „der Entleiher wird … der alleinige Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers“¹³.

Ein Verständnis im Sinne eines gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsels, der ein Nebeneinander von Leiharbeitsvertrag und fingiertem Arbeitsverhältnis ausschließt, liegt auch der am 1.04.2017 in Kraft getretenen Neufassung von §§ 9, 10 AÜG vom 21.02.2017 zugrunde. § 9 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 AÜG nF schränkt die – wie nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF – eintretenden Rechtsfolgen einer Arbeitnehmerüberlassung ohne erforderliche Verleiherlaubnis ein, indem dem Leiharbeitnehmer ermöglicht wird, durch eine gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher abzugebende Erklärung an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festzuhalten. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, der insoweit unverändert verabschiedet wurde, soll die Neuregelung „nicht zuletzt aus verfassungsrechtlichen Gründen“ Leiharbeitnehmern zum Schutz von „deren Berufsfreiheit nach Artikel 12 des GG“ ein Festhalten am Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher ermöglichen, wenn – abweichend vom Regelfall – die Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nicht in ihrem Interesse liegt¹⁴.

Einer Zurückverweisung bedarf es wegen des Rechtsfehlers des Landesarbeitsgerichts nicht. Das Bundesarbeitsgericht kann in der Sache selbst abschließend entscheiden, weil die für eine Endentscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Feststellungsantrag unterliegt danach der Abweisung. Dabei kann zugunsten der Leiharbeitnehmerin unterstellt werden, sie sei der Arbeitgeberin als Leiharbeitnehmerin überlassen worden. Wird ein Leiharbeitnehmer aus dem Ausland unerlaubt im Sinne von § 1 AÜG aF ins Inland überlassen, führt die Verletzung der Erlaubnispflicht nicht zur Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags nach § 9 Nr. 1 AÜG aF, wenn das Leiharbeitsverhältnis – wie im Streitfall – dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der Europäischen Union unterliegt. Die Voraussetzungen eines Arbeitgeberwechsels nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF sind in diesem Fall nicht erfüllt, weil § 9 Nr. 1 AÜG aF auf das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer keine Anwendung findet. Die Anwendung dieser Vorschrift bestimmt sich einheitlich nach dem Statut des Arbeitsvertrags zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher.

Das Vertragsverhältnis zwischen der Leiharbeitnehmerin und A unterlag im Zeitraum ihres Einsatzes bei der Arbeitgeberin gemäß Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO aufgrund konkludenter Rechtswahl französischem Recht.

Die Rom I-VO findet Anwendung. Der Arbeitsvertrag wurde am 12.09.2014 und damit nach dem 17.12.2009 geschlossen (Art. 28 Rom I-VO). Eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten besteht, weil die Arbeitsvertragsparteien ihren Sitz bzw. Wohnsitz in Frankreich haben und die Leiharbeitnehmerin von A in Deutschland eingesetzt wurde (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO).

Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO gilt der Grundsatz der freien Rechtswahl. Die Wahl kann ausdrücklich oder konkludent getroffen werden (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO). Die Leiharbeitnehmerin und A haben im Arbeitsvertrag vom 12.09.2014 das anzuwendende Recht nicht ausdrücklich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 Rom I-VO gewählt. Sie haben aber, wie vom Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen, konkludent im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO die Geltung des französischen Rechts vereinbart.

Eine konkludente Rechtswahl setzt voraus, dass sie sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrags oder den Umständen des Falls ergibt¹⁵. Werden in dem Vertrag Rechtsvorschriften eines bestimmten Staats in Bezug genommen oder zitiert, spricht dies für eine konkludente Rechtswahl¹⁶. In dem Prozessverhalten der Parteien kann eine konkludente Rechtswahl liegen, wenn sie sich ausschließlich auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staats beziehen¹⁷. Die Vertragssprache und der Ort des Vertragsschlusses können lediglich unterstützend herangezogen werden¹⁸.

Unter Beachtung dieser Kriterien ist die Auslegung des Arbeitsvertrags durch das Landesarbeitsgericht – der die Parteien nicht entgegengetreten sind – revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Entscheidend für eine eindeutige konkludente Wahl französischen Rechts spricht in der Gesamtschau der Umstände, dass der Arbeitsvertrag auf die Bestimmungen eines französischen Manteltarifvertrags sowie die französischen Sozialversicherungssysteme und auf das französische Datenschutzrecht verweist und keine Bezüge zum Recht eines anderen Staats aufweist.

Die Rechtswahl ist wirksam. Sie konnte nicht dazu führen, dass der Leiharbeitnehmerin der Schutz entzogen würde, der ihr durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Das Arbeitsverhältnis unterlag auch objektiv französischem Vertragsstatut.

Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO darf die Rechtswahl bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 Rom I-VO mangels Rechtswahl anzuwenden wäre. Deshalb ist ein Günstigkeitsvergleich anzustellen zwischen den zwingenden Bestimmungen des objektiv anwendbaren Rechts, die dem Arbeitnehmer Schutz gewähren, und denen der gewählten Rechtsordnung¹⁹.

Das nationale Gericht hat das anwendbare Recht zunächst auf der Grundlage der in Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 Rom I-VO genannten spezifischen Anknüpfungskriterien zu bestimmen. Ergeben die Gesamtumstände, dass der Arbeitsvertrag engere Verbindungen zu einem anderen Land aufweist, obliegt es nach Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO dem nationalen Gericht, die in Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 Rom I-VO genannten Anknüpfungskriterien auszuschließen und das Recht dieses anderen Landes anzuwenden²⁰.

Auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse ist bei unterbliebener Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO objektiv das Recht des Staats anwendbar, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt wird. Übt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren Vertragsstaaten aus, ist gewöhnlicher Arbeitsort der Ort, an dem oder von dem aus er seine berufliche Tätigkeit tatsächlich ausübt, und, in Ermangelung eines Mittelpunkts der Tätigkeit, der Ort, an dem er den größten Teil seiner Arbeit verrichtet. Erst wenn auch dann ein gewöhnlicher Arbeitsort in einem Staat nicht feststellbar ist, darf auf die „einstellende Niederlassung“ im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO zurückgegriffen werden²¹.

8 Abs. 4 Rom I-VO sieht vor, dass diese Anknüpfungskriterien nicht anwendbar sind, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staats anzuwenden²². Für die „Gesamtheit der Umstände“ ist nicht allein die Anzahl der für eine Verbindung zu dem einen oder dem anderen Staat sprechenden Kriterien maßgebend. Vielmehr müssen die Anknüpfungsmomente gewichtet werden²³. Zu berücksichtigen sind ua. der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers. Vertragsimmanente Gesichtspunkte wie die Vertragssprache, die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, oder die Bezugnahme auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staats haben nachrangige Bedeutung. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, das vom Gesetzgeber vorgesehene Günstigkeitsprinzip durch die Vertragsgestaltung und entsprechende Abreden zu unterlaufen. Eine derartige Disposition über den zwingenden Arbeitnehmerschutz soll Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO gerade verhindern. In seinem Rahmen kommt es auf davon unabhängige, objektive Umstände an²⁴. Ein wesentliches Kriterium ist dabei der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Steuern und Abgaben entrichtet und der Sozialversicherung angeschlossen ist²⁵. Sollen die Einzelumstände auf engere Verbindungen zu einem anderen Staat verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung deutlich übersteigen²⁶.

Die Bewertung obliegt in erster Linie den Tatsacheninstanzen, die bei der Gewichtung der Anknüpfungsmomente über einen gewissen Beurteilungsspielraum verfügen. Das Landesarbeitsgericht muss alle Gesichtspunkte berücksichtigen, die das Arbeitsverhältnis kennzeichnen und den- bzw. diejenigen würdigen, die seiner Auffassung nach „am maßgeblichsten“ sind²⁷. Fehlt es an einer solchen Würdigung, ist dem Revisionsgericht eine eigene Rechtsanwendung möglich, wenn alle relevanten Tatsachen festgestellt sind²⁸.

Das Landesarbeitsgericht hat zwar nicht geprüft, ob der getroffenen Rechtswahl Art. 8 Abs. 1 Satz 2 und Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 Rom I-VO entgegenstehen. Dem Bundesarbeitsgericht ist aber eine eigene Prüfung und Bewertung möglich, weil die für eine Endentscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen sind (§ 559 Abs. 1 ZPO) und weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist. Ausgehend von diesen Feststellungen wäre französisches Recht auch ohne Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO auf das Arbeitsverhältnis der Leiharbeitnehmerin mit A anzuwenden. Es weist keine engere Verbindung zu einem anderen Staat im Sinne von Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO auf.

In dem zwischen der Leiharbeitnehmerin und A geschlossenen Arbeitsvertrag ist Illkirch in Frankreich als Arbeitsort bestimmt. Die Leiharbeitnehmerin hat ihre berufliche Tätigkeit von dort aus ausgeübt. Von Illkirch aus hat A die Art und Weise ihres Einsatzes – unabhängig davon, wie dieser rechtlich zu qualifizieren ist – gesteuert sowie den Einsatzort festgelegt. Die Zuweisung eines Einsatzes im Ausland, wie im Betrieb der Arbeitgeberin in Karlsruhe, ließ der Arbeitsvertrag nur vorübergehend zu. Eine dauerhafte Versetzung war dagegen nur innerhalb Frankreichs zulässig.

Der Vertrag zwischen der Leiharbeitnehmerin und A weist danach keine von der Regelanknüpfung des Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO abweichende engere Verbindung zu Deutschland auf. Bis auf den vorübergehenden Einsatz in Deutschland sprechen sämtliche Umstände für eine engere Verbindung zu Frankreich, weil die Vertragsparteien in diesem Staat ihren Sitz bzw. Wohnsitz haben, die Leiharbeitnehmerin in Frankreich Steuern zu entrichten hat und dort sozialversichert ist. Aus Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO und dem Erwägungsgrund 36 der Verordnung ergibt sich, dass der nur vorübergehende Einsatz in einem anderen Staat bei der Bestimmung des Vertragsstatuts keine maßgebliche Rolle spielt.

§ 9 Nr. 1 AÜG aF findet auf das Vertragsverhältnis der Leiharbeitnehmerin zu A auch nicht unabhängig von dem nach Art. 8 Rom I-VO zu bestimmenden Arbeitsvertragsstatut aufgrund vorrangig zu beachtender allgemeiner oder spezieller Kollisionsnormen Anwendung. Unterliegt das Leiharbeitsverhältnis dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der Europäischen Union, ordnen weder § 2 Nr. 4 AEntG in der vom 24.04.2009 bis 29.07.2020 gültigen Fassung vom 20.04.2009 (AEntG aF) noch das AÜG an, dass § 9 Nr. 1 AÜG aF gegenüber diesem Recht vorrangig gelten soll.

Ausgehend von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden EuGH oder Gerichtshof) ist nach dem Grundsatz der Spezialität vorrangig vor der Frage, ob § 9 Nr. 1 AÜG aF als Eingriffsnorm im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO auf das fremdem Recht unterliegende Vertragsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher anzuwenden ist, zu prüfen, ob sich der Anwendungsbereich von § 2 Nr. 4 AEntG aF auf § 9 Nr. 1 AÜG aF erstreckt. Mit § 2 AEntG aF hat der Gesetzgeber Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen in der vom 10.02.1997 bis 28.07.2018 geltenden Fassung umgesetzt²⁹. Nach Art. 23 Rom I-VO berührt die Rom I-VO mit Ausnahme ihres Art. 7 nicht die Anwendung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die in besonderen Bereichen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten. Nach dem Erwägungsgrund 40 der Rom I-VO sollten die Aufteilung der Kollisionsnormen auf zahlreiche Rechtsakte sowie Unterschiede zwischen diesen Normen vermieden werden. Die Rom I-VO sollte jedoch die Möglichkeit nicht ausschließen, Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse in Vorschriften des Gemeinschaftsrechts über besondere Gegenstände aufzunehmen. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 96/71/EG aF ist eine speziellere Kollisionsnorm im Sinne von Art. 23 der Rom I-VO und hat deshalb Vorrang vor den Regelungen der Rom I-VO³⁰.

Soweit § 2 Nr. 4 AEntG aF – in Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 96/71/EG aF²⁹ – bestimmt, dass „die in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften enthaltenen Regelungen über die Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen“, zwischen einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber und seinen im Inland beschäftigten Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen zwingend anzuwenden sind, bezieht sich dies auf Rechts- und Verwaltungsvorschriften des nationalen Rechts, die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern regeln, sowie auf die im Inland geltenden gewerbe, vermittlungs- und erlaubnisrechtlichen Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung. § 2 Nr. 4 AEntG aF ordnet nicht die Geltung von Bestimmungen an, die – wie § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF – den Bestand des Leiharbeitsverhältnisses betreffen³¹.

Der Anwendungsbereich von § 2 Nr. 4 AEntG aF ist durch Auslegung zu ermitteln. Maßgebend für die Gesetzesauslegung ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den die Regelung hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte. Unter diesen Methoden hat keine unbedingten Vorrang. Welche Regelungskonzeption der Gesetzgeber mit dem von ihm gefundenen Wortlaut tatsächlich verfolgt, ergibt sich uU erst aus den anderen Auslegungsgesichtspunkten. Wird daraus der Wille des Gesetzgebers klar erkennbar, ist dieser zu achten³².

Gegen die Annahme, unter den Katalog des § 2 Nr. 4 AentG aF fielen alle rechtlichen Bestimmungen zur Arbeitnehmerüberlassung und damit auch die Regelungen des AÜG insgesamt³³ spricht bereits der Wortlaut der Bestimmung. § 2 Nr. 4 AEntG aF bezieht sich nur auf die in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften enthaltenen Regelungen über die „Bedingungen“ für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen. Allerdings kann allein anhand des Wortlauts von § 2 Nr. 4 AEntG aF nicht eindeutig bestimmt werden, welche Rechts- und Verwaltungsvorschriften aufgrund dieser eingeschränkten gesetzlichen Anordnung gelten sollen. § 2 Nr. 4 AEntG aF definiert nicht, was unter „Bedingungen“ für die Überlassung von Leiharbeitnehmern zu verstehen ist und trifft – für sich betrachtet – keine weitere Aussage über seinen Anwendungsbereich.

Der Inhalt der Bestimmung erschließt sich jedoch aus dem Gesamtzusammenhang und einer richtlinienkonformen Auslegung. § 2 AEntG aF ist mit „Allgemeine Arbeitsbedingungen“ überschrieben. Die Bestimmung regelt danach zunächst die „Arbeitsbedingungen“, die Leiharbeitnehmern von ihrem im Ausland ansässigen Leiharbeitgeber zu gewährleisten sind. Dem entsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung²⁹, die Vorschrift ordne an, „dass die in den Nummern 1 bis 7 einzeln aufgeführten Arbeitsbedingungen, soweit sie in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften geregelt sind, auch auf aus dem Ausland entsandte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen … unabhängig davon …, in welcher Branche … (sie) … beschäftigt sind“, Anwendung fänden.

Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung bestätigen dieses Verständnis. Der Gesetzgeber hat, § 2 AEntG aF unmittelbar vorangestellt, in § 1 AEntG aF die Ziele des Gesetzes bestimmt. Das Gesetz bezweckt (sonst „Ziele“ im vorangehenden Satz und „zielt“ im Folgesatz und zwei Sätze später) die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen. § 1 AEntG aF greift ausweislich der Gesetzesbegründung damit die Motive des Unionsgesetzgebers für die Verabschiedung der Richtlinie 96/71/EG aF auf, die in deren Erwägungsgründen 13 und 14 ausdrücklich erwähnt sind²⁹. Ziel der Richtlinie ist es, „einen Kern zwingender Bestimmungen über ein Mindestmaß an Schutz festzulegen, das im Gastland von Arbeitgebern zu gewährleisten ist, die Arbeitnehmer für eine zeitlich begrenzte Arbeitsleistung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats entsenden, in dem eine Dienstleistung zu erbringen ist“³⁴; und vom Dienstleistungserbringer unabhängig von der Dauer der Entsendung des Arbeitnehmers als „harter Kern“ … „klar definierter Schutzbestimmungen … einzuhalten“ ist³⁵.

Neben den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des nationalen Rechts, die Konditionen festlegen, zu denen Leiharbeitnehmer überlassen werden können, erstreckt sich der Anwendungsbereich von § 2 AEntG aF – wie eine Zusammenschau der Nr. 1 bis 3 und 5 bis 7 mit Nr. 4 der Bestimmung ergibt – auch auf die Rechts- und Verwaltungsvorschriften des nationalen Rechts, welche die gewerbe, vermittlungs- und erlaubnisrechtlichen Voraussetzungen der Überlassung regeln³⁶. Das Gesetz ordnet mit § 2 Nr. 4 AEntG aF die Geltung der Regelungen des nationalen Rechts über die Bedingungen „für“ die Überlassung von Arbeitskräften an und nicht (nur) der Regelungen, die sich auf die Bedingungen „der“ Überlassung beziehen. Dies spricht dafür, dass der Begriff „Bedingungen“ im Sinne von Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung zu verstehen ist. Beide Aspekte betreffen – im Gegensatz zu § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF – weder die Vertragsbeziehungen der an der Arbeitnehmerüberlassung beteiligten Personen noch Sanktionen, die aus der Verletzung der nach § 2 AEntG aF zu beachtenden erlaubnisrechtlichen Vorgaben in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF nach nationalem Recht folgen.

Eine richtlinienkonforme Auslegung bestätigt, dass sich der Anwendungsbereich von § 2 Nr. 4 AEntG aF nicht auf § 9 Nr. 1 AÜG aF und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF erstreckt.

Bei der Auslegung von § 2 AEntG aF ist, weil die Bestimmung die Richtlinie 96/71/EG aF umsetzt, diese Richtlinie und die zu ihrer Auslegung ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu beachten, soweit die im nationalen Recht anerkannten Auslegungsmethoden es zulassen³⁷.

3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF bestimmt, dass die Mitgliedsstaaten dafür Sorge zu tragen haben, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 96/71/EG aF genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der unter Art. 3 Abs. 1 Buchst. a bis g der Richtlinie genannten Aspekte „die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen“ garantieren, die in dem Mitgliedsstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, durch Rechtsvorschriften festgelegt sind. Zu den genannten Aspekten gehören nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 96/71/EG aF die „Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen“.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nennt Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF unter Buchst. a bis g abschließend die Aspekte, hinsichtlich deren die Mitgliedsstaaten den im Aufnahmemitgliedsstaat geltenden Vorschriften Vorrang einräumen und damit von Unternehmen, die Arbeitnehmer in sein Hoheitsgebiet entsenden, die Einhaltung seiner Rechtsvorschriften verlangen können³⁸. Der Unionsgesetzgeber hat die Richtlinie 96/71/EG aF erlassen, um im Interesse der Arbeitgeber und ihres Personals die für das Arbeitsverhältnis geltenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen festzulegen, wenn ein in einem Mitgliedsstaat ansässiges Unternehmen im Rahmen der Erbringung einer Dienstleistung vorübergehend Arbeitnehmer in das Gebiet eines anderen Mitgliedsstaats entsendet³⁹. Um sicherzustellen, dass ein Kern zwingender Bestimmungen über ein Mindestmaß an Schutz beachtet wird, sieht Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF daher vor, dass die Mitgliedsstaaten dafür sorgen, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die Unternehmen im Rahmen einer länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der in dieser Vorschrift aufgeführten Aspekte die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren⁴⁰. Diese Regelung soll zum einen lauteren Wettbewerb zwischen inländischen Unternehmen und Unternehmen, die länderübergreifende Dienstleistungen erbringen, gewährleisten. Zum anderen verfolgt sie das Ziel, für die entsandten Arbeitnehmer sicherzustellen, dass bei den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die genannten Aspekte die Regeln über den Mindestschutz dieses Mitgliedsstaats angewandt werden, während die Arbeitnehmer vorübergehend im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedsstaats tätig sind⁴⁰.

Ausgehend von dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs lassen die in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF unter Buchst. a bis g abschließend genannten Aspekte die Vertragsbeziehungen der bei der Arbeitnehmerüberlassung beteiligten Personen als solche unberührt. Sie betreffen nicht die Struktur der Arbeitnehmerüberlassung, die durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet ist⁴¹. Die Richtlinie 96/71/EG aF verpflichtet die Mitgliedsstaaten nicht, dafür Sorge zu tragen, dass die nach nationalem Recht bei der Verletzung erlaubnisrechtlicher Bestimmungen vorgesehenen Sanktionen – wie die in § 9 Nr. 1 AÜG aF und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF – unabhängig von dem auf das Leiharbeitsverhältnis anwendbaren Recht zwingend gelten. Fehlt eine nationale Rechtsvorschrift, die eine Sanktion für die Nichteinhaltung der Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen vorsieht, kann der Leiharbeitnehmer aus dem Unionsrecht kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem entleihenden Unternehmen ableiten⁴². Dieses Verständnis liegt auch der Neufassung der Richtlinie 96/71/EG durch die Richtlinie (EU) 2018/957 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.06.2018 (Richtlinie 96/71/EG nF) zugrunde. Art. 3 Abs. 1a der Richtlinie 96/71/EG nF sieht einen weitergehenden Schutz der Leiharbeitnehmer vor, wenn die Entsendungsdauer mehr als zwölf bzw. 18 Monate beträgt. Die Mitgliedsstaaten sollen danach unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht dafür Sorge tragen, dass die entsendenden Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern auf der Grundlage der Gleichbehandlung zusätzlich zu den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gemäß Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 96/71/EG nF sämtliche anwendbaren Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedsstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, festgelegt sind. Das soll ausweislich Art. 3 Abs. 1a Unterabs. 2 Buchst. a Richtlinie 96/71/EG nF aber nicht für die Bedingungen für den Abschluss und die Beendigung des Arbeitsvertrags gelten⁴³. Zu letzteren gehören die § 9 Nr. 1 AÜG aF und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF.

3 Abs. 9 der Richtlinie 96/71/EG aF bestätigt dieses Verständnis. Danach können die Mitgliedsstaaten vorsehen, dass die in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF genannten Unternehmen Arbeitnehmern im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71/EG aF diejenigen Bedingungen garantieren, die in dem Mitgliedsstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, für Leiharbeitnehmer gelten. Die Bestimmung, die vor der Richtlinie 2008/104/EG in Kraft trat, eröffnet den Mitgliedsstaaten – als Ausnahme zu der abschließenden Aufzählung in Art. 3 Abs. 1 Buchst. a bis g der Richtlinie 96/71/EG aF – die Möglichkeit, den Grundsatz der Gleichbehandlung auch gegenüber Arbeitnehmern anzuwenden, die aus anderen Mitgliedsstaaten überlassen werden⁴⁴. Die Regelung wäre nicht erforderlich gewesen, bezöge sich Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 96/71/EG aF auf alle Rechtsvorschriften, die im aufnehmenden Mitgliedsstaat für die Arbeitnehmerüberlassung gelten.

3 Abs. 10 der Richtlinie 96/71/EG aF führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Bestimmung befugt die Mitgliedsstaaten, die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für andere als die in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF aufgeführten Aspekte vorzuschreiben, soweit es sich um Vorschriften im Bereich der öffentlichen Ordnung handelt. Dies stellt eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF die Aspekte abschließend benennt, hinsichtlich deren die Mitgliedsstaaten den im Aufnahmemitgliedsstaat geltenden Vorschriften Vorrang einräumen können⁴⁵. Die Bestimmung bezieht sich allein auf Vorschriften im Bereich der öffentlichen Ordnung, dh. auf nationale Vorschriften, die ein Mitgliedsstaat als Polizei- und Sicherheitsgesetze qualifiziert, deren Einhaltung als so entscheidend für die Wahrung der politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation des betreffenden Mitgliedsstaats angesehen wird, dass ihre Beachtung für alle Personen, die sich im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedsstaats befinden, und für jedes dort lokalisierte Rechtsverhältnis vorgeschrieben wird. Als Abweichung vom grundlegenden Prinzip der Dienstleistungsfreiheit aus Gründen der öffentlichen Ordnung ist Art. 3 Abs. 10 erster Gedankenstrich Richtlinie 96/71/EG aF eng auszulegen. Die Tragweite der Bestimmung kann nicht einseitig von den Mitgliedsstaaten bestimmt werden⁴⁶. Die den Mitgliedsstaaten durch Art. 3 Abs. 10 erster Gedankenstrich der Richtlinie 96/71/EG aF eingeräumte Befugnis erfasst nicht Bestimmungen, die sich – wie § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF – auf das der Arbeitnehmerüberlassung zugrundeliegende Vertragsgefüge beziehen und damit das Privatrecht betreffen. Dem steht nicht entgegen, dass § 9 Nr. 1 AÜG aF die Einhaltung des in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF öffentlich-rechtlich geregelten Erlaubnisvorbehalts sichern soll.

Weder aus dem AEntG aF noch aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass § 2 Nr. 4 AEntG aF über die Vorgaben der Richtlinie 96/71/EG aF hinausgeht. Dies steht der Annahme entgegen, der Anwendungsbereich von § 2 Nr. 4 AEntG aF erstrecke sich auf § 9 Nr. 1 AÜG aF und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF. Beide Regelungen betreffen Sanktionen, die aus der Verletzung der nach § 2 AEntG aF zu beachtenden erlaubnisrechtlichen Vorgaben in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF nach nationalem Recht folgen. Solche legt das AEntG aF für diesen Fall nicht fest²⁹.

Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Unterabs. 3 AEUV⁴⁷ bedarf es nicht. Mit der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die Fragen des Unionsrechts, soweit im vorliegenden Verfahren für die Bestimmung des Anwendungsbereichs von § 2 Nr. 4 AEntG aF von Bedeutung, als geklärt anzusehen („acte éclairé“)⁴⁸.

§ 9 Nr. 1 AÜG aF ist auch keine Eingriffsnorm im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO, die trotz der Geltung französischen Rechts auf das Arbeitsverhältnis zwischen der Leiharbeitnehmerin und A anzuwenden wäre.

Eingriffsnormen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO sind zwingende Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrnehmung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie auf alle in Betracht kommenden Sachverhalte angewendet werden müssen. Nicht alle nach deutschem Recht zwingenden Bestimmungen sind Eingriffsnormen. Dies folgt für arbeitsrechtliche Vorschriften aus Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO, wonach die vereinbarte Rechtswahl dem Arbeitnehmer nicht den Schutz zwingenden deutschen Arbeitsrechts entziehen darf, sofern dieses ohne Rechtswahl nach den objektiven Anknüpfungen der Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 Rom I-VO anzuwenden wäre. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn jede vertraglich unabdingbare arbeitsrechtliche Norm über Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO auf das Arbeitsverhältnis einwirkte⁴⁹. Inländische Gesetze sind daher nur dann Eingriffsnormen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO, wenn sie entweder ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach den deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten sollen. Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden⁵⁰. Als Ausnahmeregelung ist Art. 9 Rom I-VO eng auszulegen⁵¹.

Nach diesem Maßstab ist § 9 Nr. 1 AÜG aF keine Eingriffsnorm im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz aF gewährt Leiharbeitnehmern, die von ihren Arbeitgebern aus einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union ins Inland überlassen werden, keinen Schutz, der über den hinausgeht, der durch § 2 AEntG aF gewährleistet wird. Weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck des AÜG aF lässt sich ein Gesetzesbefehl ableiten, dem zufolge – über die Vorgaben der Richtlinie 96/71/EG aF hinausgehend⁵² – § 9 Nr. 1 AÜG aF, wenn das Leiharbeitsverhältnis dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der Europäischen Union unterliegt, gegenüber diesem Recht vorrangig gelten soll. Das AÜG aF sichert das öffentliche Interesse an der Einhaltung von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF, indem § 16 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 AÜG aF die Verletzung der Erlaubnispflicht als Ordnungswidrigkeit sanktioniert.

Es bedarf deshalb im Streitfall keiner Entscheidung, ob und ggf. inwieweit unter Beachtung von Art. 23 Rom I-VO ein Rückgriff auf Art. 9 Rom I-VO möglich ist, obwohl nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs – wie bereits ausgeführt – Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 96/71/EG aF als eine speziellere Kollisionsnorm im Sinne von Art. 23 der Rom I-VO anzusehen ist, die Vorrang vor den Regelungen der Rom I-VO hat⁵³.

Eine Vorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts nach § 45 Abs. 2 ArbGG und in deren Vorfeld eine Divergenzanfrage beim Siebten Bundesarbeitsgericht nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG waren nicht geboten. Eine Vorlage nach § 45 ArbGG kommt nur dann in Betracht, wenn eine entscheidungserhebliche Abweichung zu der identischen Rechtsfrage vorliegt. Diese Voraussetzung betrifft die zu treffende Entscheidung wie auch die vorhergehende Entscheidung, von der abgewichen werden soll⁵⁴. Soweit der Siebte Bundesarbeitsgericht des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 21.03.2017⁵⁵ ausgeführt hat, § 2 AEntG ordne entsprechend Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF an, dass es sich bei den erwähnten Rechtsvorschriften um Eingriffsnormen im Sinne von Art. 9 Rom I-VO bzw. Art. 34 EGBGB (aF) handele, und unter den Katalog des § 2 Nr. 4 AEntG aF fielen die rechtlichen Bestimmungen zur Arbeitnehmerüberlassung und damit auch die Regelungen des AÜG⁵⁶, war dies für seine Entscheidung nicht tragend. Der Siebte Bundesarbeitsgericht hat entscheidungserheblich darauf abgestellt, dass die Arbeitnehmerin im Streitfall von ihrer Vertragsarbeitgeberin nicht zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF überlassen wurde und die in § 9 Nr. 1 AÜG aF und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF vorgesehenen Rechtsfolgen schon deshalb nicht eintreten konnten, weil für ihren Einsatz im Inland keine Erlaubnis iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF erforderlich war⁵⁷. Es fehlt zudem im Hinblick auf die Entscheidung des Gerichtshofs vom 17.03.2022⁵⁸ an der für eine Anrufung des Großen Senats erforderlichen Identität der Rechtsfrage⁵⁹.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. April 2022 – 9 AZR 228/21

1. LAG Baden-württemberg 23.01.2020 – 8 Ca 194/19[↩]
2. vgl. BT-Drs. VI/2303 S. 10; Deinert ZESAR 2016, 107, 112; ErfK/Wank/Roloff 22. Aufl. AÜG § 1 Rn. 8[↩]
3. vgl. BT-Drs. VI/2303 S. 10[↩]
4. zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14, Rn. 74, BVerfGE 149, 126; BAG 21.12.2016 – 5 AZR 374/16, Rn.20, BAGE 157, 356[↩]
5. vgl. zu diesem Ansatz: Hessisches LAG 7.12.2011 – 18 Sa 928/11, Rn. 35 f., 40; Schüren/Hamann/Brors AÜG 6. Aufl. Einl. Rn. 663 f.; Boemke/Lembke/Boemke AÜG 3. Aufl. Einleitung Rn. 22; Ulber ZESAR 2015, 3, 6; ähnlich auch Deinert ZESAR 2016, 107, 115; Deinert Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer in Inlandsbetrieben S. 63 f.; in Abgrenzung zu diesem Ansatz: vgl. Bayreuther in NZA 2019, 1256, 1257[↩]
6. vgl. BAG 25.03.2015 – 5 AZR 368/13, Rn. 35, BAGE 151, 170; zum Unionsrecht vgl. EuGH 11.04.2013 – C-290/12 – [Della Rocca] Rn. 37, 40[↩]
7. BAG 20.01.2016 – 7 AZR 535/13, Rn. 48[↩]
8. BT-Drs. VI/2303 S. 9[↩]
9. BT-Drs. VI/2303 S. 13[↩]
10. BT-Drs. VI/2303 S. 13 f.[↩]
11. vgl. BAG 17.01.2017 – 9 AZR 76/16, Rn. 28, BAGE 158, 6; 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 54[↩]
12. vgl. hierzu im Einzelnen BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14, Rn. 74, BVerfGE 149, 126[↩]
13. vgl. BT-Drs. VI/2303 S. 13 f.[↩]
14. vgl. BT-Drs. 18/9232 S. 25[↩]
15. vgl. BAG 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, Rn. 40; 23.03.2016 – 5 AZR 767/14, Rn. 22, BAGE 154, 348[↩]
16. st. Rspr. vgl. nur BAG 26.04.2017 – 5 AZR 962/13, Rn. 26, BAGE 159, 69; 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, Rn. 45[↩]
17. BAG 24.06.2020 – 5 AZR 55/19 (A), Rn. 79, BAGE 171, 132; 12.12.2017 – 3 AZR 305/16, Rn. 29, BAGE 161, 142[↩]
18. BAG 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, Rn. 43 f.; 23.03.2016 – 5 AZR 767/14, Rn. 25 f., BAGE 154, 348[↩]
19. vgl. BAG 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, Rn. 51; zu Art. 30 EGBGB: BAG 19.03.2014 – 5 AZR 252/12 (B), Rn. 23, BAGE 147, 342; 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, Rn. 35, BAGE 125, 24[↩]
20. vgl. zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ EuGH 12.09.2013 – C-64/12 – [Schlecker] Rn. 35 und 40 unter Hinweis in Rn. 38 auf Art. 8 Rom I-VO[↩]
21. vgl. EuGH 15.12.2011 – C-384/10 – [Voogsgeerd] Rn. 26 ff.; 15.03.2011 – C-29/10 – [Koelzsch] Rn. 43 ff.; BAG 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, Rn. 57; zu Art. 30 Abs. 2 EGBGB aF vgl. BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 24 ff.; 19.03.2014 – 5 AZR 252/12 (B), Rn. 25, BAGE 147, 342[↩]
22. vgl. zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ EuGH 12.09.2013 – C-64/12 – [Schlecker] Rn. 24 ff. unter Hinweis in Rn. 38 auf Art. 8 Rom I-VO[↩]
23. zu Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB aF: BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 30; 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 87, BAGE 158, 266[↩]
24. zu Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB aF: BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 31; 18.09.2019 – 5 AZR 81/19, Rn. 30, BAGE 168, 38; 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 87, BAGE 158, 266[↩]
25. vgl. zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ EuGH 12.09.2013 – C-64/12 – [Schlecker] Rn. 41; zu Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB aF: BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 31; 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 87, aaO[↩]
26. zu Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB aF: BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 31; 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 87, aaO[↩]
27. vgl. zu Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB aF: BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 32; 18.09.2019 – 5 AZR 81/19, Rn. 31, BAGE 168, 38; 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 86, BAGE 158, 266[↩]
28. zu unbestimmten Rechtsbegriffen vgl. BAG 2.02.2022 – 7 AZR 573/20, Rn. 59; 15.06.2021 – 9 AZR 217/20, Rn. 52 f. mwN[↩]
29. vgl. BT-Drs. 16/10486 S. 11[↩][↩][↩][↩][↩]
30. vgl. zu Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF und nF im Einzelnen: EuGH 8.12.2020 – C-620/18 – [Ungarn/Parlament und Rat] Rn. 179 f.; 8.12.2020 – C-626/18 – [Polen/Parlament und Rat] Rn. 133 f.; vgl. zu Art. 9 Rom I-VO einschränkend EuArbRK/Krebber 4. Aufl. VO (EG) 593/2008 Art. 23 Rn. 1[↩]
31. im Ergebnis ebenso Thüsing/Thüsing AÜG 4. Aufl. Einf. Rn. 62 aE; Ulrici AÜG § 9 Rn. 13; Hennecke ZESAR 2017, 117, 122; Tuengerthal/Andorfer EWS 2016, 328, 334 f.; Zimmermann Folgen illegaler grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht des Entleihers S.19 ff., 63 f.; aA: BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 68, BAGE 158, 266; Boemke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. Einl. Rn. 22; Brors in Schüren/Hamann AÜG 6. Aufl. Einl. 662; Deinert Internationales Arbeitsrecht § 10 Rn. 105; Deinert ZESAR 2016, 107, 114; Hamann Fremdpersonal im Unternehmen 5. Aufl. S. 239 f.; ders. jurisPR-ArbR 43/2021 Anm. 2 zu C III; Mankowski RdA 2018, 181, 186; Müller International zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts S. 392 f. zu Art. 34 EGBGB aF; Ulber-J. Ulber AÜG 5. Aufl. Einleitung F Rn. 97; Ulber AEntG § 2 Rn. 34; Wilde NZS 2016, 48, 50; Wilde Arbeitnehmerüberlassung im Binnenmarkt S. 138; Wypych Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung aus Polen nach Deutschland S. 122, 142 f.[↩]
32. vgl. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14, Rn. 74 f., BVerfGE 149, 126; BAG 16.10.2019 – 5 AZR 241/18, Rn. 15, BAGE 168, 113; 7.02.2019 – 6 AZR 75/18, Rn. 16 mwN, BAGE 165, 315[↩]
33. so BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 68, BAGE 158, 266; ErfK/Franzen 22. Aufl. AEntG § 2 Rn. 3; Thüsing in Thüsing MiLoG/AEntG 2. Aufl. § 2 AEntG Rn. 10; einschränkend Schüren/Hamann/Brors AÜG 6. Aufl. Einl. Rn. 649[↩]
34. vgl. Erwägungsgrund 13[↩]
35. vgl. Erwägungsgrund 14[↩]
36. vgl. in diesem Sinne zu Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF Franzen EuZA 2011, 451, 462; EuArbRK/Krebber 4. Aufl. RL 96/71/EG Art. 3 Rn.20[↩]
37. vgl. hierzu EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 76 f.; 19.04.2016 – C-441/14 – [Dansk Industri] Rn. 31; BVerfG 17.11.2017 – 2 BvR 1131/16, Rn. 37; BAG 19.02.2019 – 9 AZR 423/16, Rn.19, BAGE 165, 376; 25.10.2018 – 8 AZR 501/14, Rn. 39 ff., BAGE 164, 117[↩]
38. vgl. EuGH 19.06.2008 – C-319/06 – [Luxemburg] Rn. 96[↩]
39. vgl. EuGH 12.02.2015 – C-396/13 – [Sähköalojen ammattiliitto] Rn. 28 mwN[↩]
40. vgl. EuGH 12.02.2015 – C-396/13 – [Sähköalojen ammattiliitto] Rn. 29 mwN[↩][↩]
41. vgl. EuGH 14.11.2018 – C-18/17, Rn. 27; 18.06.2015 – C-586/13 – [Martin Meat] Rn. 33; BAG 17.01.2017 – 9 AZR 76/16, Rn. 21, BAGE 158, 6; 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 29[↩]
42. vgl. zu Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104/EG EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 97 ff.[↩]
43. vgl. hierzu auch EuArbRK/Krebber 4. Aufl. RL 96/71/EG Art. 3 Rn. 29[↩]
44. vgl. hierzu im Einzelnen unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte der Richtlinie Franzen EuZA 2011, 451, 462[↩]
45. vgl. EuGH 19.06.2008 – C-319/06 – [Luxemburg] Rn. 96 f., 101[↩]
46. vgl. EuGH 19.06.2008 – C-319/06 – [Luxemburg] Rn. 99 f.[↩]
47. vgl. zu den Voraussetzungen BVerfG 9.05.2018 – 2 BvR 37/18, Rn. 29; 15.12.2016 – 2 BvR 221/11, Rn. 36 f. mwN; BAG 23.05.2018 – 5 AZR 303/17, Rn. 23 mwN; 16.05.2018 – 4 AZR 209/15, Rn. 49 f.; 23.02.2017 – 6 AZR 843/15, Rn. 27 f., BAGE 158, 230[↩]
48. vgl. hierzu EuGH 9.09.2015 – C-72/14 ua. – [van Dijk] Rn. 52 ff.; 9.09.2015 – C-160/14 – [João Filipe Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 38 ff.; BVerfG 30.07.2019 – 2 BvR 1685/14 ua., Rn. 315, BVerfGE 151, 202; BAG 23.01.2019 – 4 AZR 445/17, Rn. 36, BAGE 165, 100[↩]
49. Junker EuZA 2021, 468, 476; zu Art. 34 EGBGB aF: BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 49; 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, Rn. 78, BAGE 125, 24[↩]
50. st. Rspr. vgl. nur BAG 24.06.2021 – 5 AZR 505/20, Rn. 24; 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 45 ff.; 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 67, BAGE 158, 266; 18.04.2012 – 10 AZR 200/11, Rn. 14 mwN, BAGE 141, 129; vgl. auch Deinert Internationales Arbeitsrecht § 10 Rn.19 ff. – jeweils noch zu Art. 34 EGBGB aF; EuArbRK/Krebber 4. Aufl. VO (EG) 593/2008 Art. 9 Rn. 11; MHdB ArbR/Oetker 5. Aufl. § 13 Rn. 70; ErfK/Schlachter 22. Aufl. VO (EG) 593/2008 Art. 9 Rn. 21; HWK/Tillmanns 9. Aufl. Art. 9 Rom-I-VO Rn. 35[↩]
51. EuGH 18.10.2016 – C-135/15 – [Nikiforidis] Rn. 44; 17.10.2013 – C-184/12 – [Unamar] Rn. 49 zu Art. 7 Abs. 2 EVÜ; st. Rspr. vgl. nur BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 49; 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 67, BAGE 158, 266[↩]
52. vgl. hierzu EuGH 17.10.2013 – C-184/12 – [Unamar] Rn. 52 zu Art. 7 Abs. 2 EVÜ; Schilling ZEuP 2014, 843, 848 ff.; Lüttringhaus IPRax 2014, 146, 149; vgl. auch BGH 9.07.2009 – Xa ZR 19/08, Rn. 32, BGHZ 182, 24 zu Art. 34 EGBGB[↩]
53. vgl. zu Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG aF und nF: EuGH 8.12.2020 – C-620/18 – [Ungarn/Parlament und Rat] Rn. 179 f.; 8.12.2020 – C-626/18 – [Polen/Parlament und Rat] Rn. 133 f.[↩]
54. vgl. BAG 22.07.2010 – 6 AZR 170/08, Rn. 71[↩]
55. BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, BAGE 158, 266[↩]
56. vgl. BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 68, aaO[↩]
57. vgl. BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 64, 69 ff., aaO[↩]
58. BAG 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler][↩]
59. vgl. hierzu BAG 19.12.2018 – 10 AZR 231/18, Rn. 62, BAGE 165, 1; 19.09.2012 – 5 AZR 628/11, Rn. 25; 28.06.2012 – 6 AZR 780/10, Rn. 81, BAGE 142, 202[↩]