Ungleich­be­hand­lung eines Sport­leh­rers wegen des Geschlechts – beim Berufs­zu­gang

Grund­sätz­lich kann eine unmit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung wegen des Geschlechts und dadurch bewirk­te Dis­kri­mi­nie­rung nicht sach­lich gerecht­fer­tigt wer­den. Geht es aller­dings um den Zugang zur Beschäf­ti­gung, kann nach § 8 Abs. 1 AGG eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des – auch des Geschlechts, zuläs­sig sein. Dies setzt nach dem Wort­laut von § 8 Abs. 1 AGG vor­aus, dass die­ser Grund wegen der Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt, sofern der Zweck recht­mä­ßig und die Anfor­de­rung ange­mes­sen ist. Dabei kann in uni­ons­rechts­kon­for­mer und enger Aus­le­gung in Über­ein­stim­mung mit den Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en der Euro­päi­schen Uni­on – hier mit Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG – und unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on nicht der Grund iSv. § 1 AGG, auf den die Ungleich­be­hand­lung gestützt ist, son­dern nur ein mit die­sem Grund im Zusam­men­hang ste­hen­des Merk­mal eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stel­len.

Ungleich­be­hand­lung eines Sport­leh­rers wegen des Geschlechts – beim Berufs­zu­gang

Der Begriff "wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung" iSd. Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en der Euro­päi­schen Uni­on und iSv. § 8 Abs. 1 AGG bezieht sich auf eine Anfor­de­rung, die von der Art der betref­fen­den beruf­li­chen Tätig­keit oder den Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung objek­tiv vor­ge­ge­ben ist. Sub­jek­ti­ve Erwä­gun­gen rei­chen nicht aus. Es muss viel­mehr ein direk­ter, objek­tiv durch ent­spre­chen­de Ana­ly­sen beleg­ter und über­prüf­ba­rer Zusam­men­hang zwi­schen der vom Arbeit­ge­ber auf­ge­stell­ten beruf­li­chen Anfor­de­rung und der frag­li­chen Tätig­keit bestehen.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der in § 8 Abs. 1 AGG ent­hal­te­nen Vor­aus­set­zun­gen trägt der Arbeit­ge­ber.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall war der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Für den kla­gen­den Stel­len­be­wer­ber ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Der Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ist Beschäf­tig­ter im Sin­ne des AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewer­bung ein­ge­reicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ent­hält einen for­ma­len Bewer­ber­be­griff. Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt mehr­fach aus­ge­führt hat, kommt es inso­weit auf eine "sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Bewer­bung" nicht an [1]. Der Arbeit­ge­ber, bei dem sich der Stel­len­be­wer­ber (erfolg­los) bewor­ben hat, ist Arbeit­ge­ber iSv. § 6 Abs. 2 AGG.

Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts

Der Arbeit­ge­ber hat den Stel­len­be­wer­ber auch unmit­tel­bar wegen sei­nes Geschlechts benach­tei­ligt:

Der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus, wobei § 7 Abs. 1 AGG ua. sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) ver­bie­tet. Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG unter­sagt im Anwen­dungs­be­reich die­ses Geset­zes eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen des Geschlechts.

Der Arbeit­ge­ber hat den Stel­len­be­wer­ber – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – unmit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benach­tei­ligt.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Wie der Begriff "erfah­ren wür­de" ver­deut­licht, muss nach die­ser Bestim­mung die Ver­gleichs­per­son nicht eine rea­le, son­dern kann auch eine fik­ti­ve bzw. hypo­the­ti­sche sein.

Vor die­sem Hin­ter­grund erfährt ein erfolg­lo­ser Bewer­ber – unab­hän­gig davon, ob er bereits vor­ab aus dem Bewer­bungs-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren aus­ge­schie­den wur­de, ob es ande­re Bewer­ber für die Stel­le gab und eine ande­re Bewer­bung Erfolg hat­te sowie unab­hän­gig davon, ob die Stel­le über­haupt besetzt wur­de – stets eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, weil er eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Soweit das Bun­des­ar­beits­ge­richt in eini­gen sei­ner Ent­schei­dun­gen aus­ge­führt hat, dass der erfolg­lo­se Bewer­ber eine ungüns­ti­ge­re Behand­lung erfah­ren habe als die "letzt­lich eingestellte(n) Person(en)" [2], folgt hier­aus nichts Abwei­chen­des. Die­se For­mu­lie­rung war aus­schließ­lich dem Umstand geschul­det, dass es im zu ent­schei­den­den Fall tat­säch­lich einen oder meh­re­re Mit­be­wer­ber gege­ben hat­te, deren Bewerbung(en) erfolg­reich war(en).

Nach alle­dem wur­de der Stel­len­be­wer­ber dadurch, dass er von dem Arbeit­ge­ber nicht ein­ge­stellt wur­de, unmit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benach­tei­ligt. Dar­auf, ob die von dem Arbeit­ge­ber aus­ge­wähl­te Bewer­be­rin die Stel­le ange­tre­ten hat, kommt es nicht an.

Der Stel­len­be­wer­ber hat die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch wegen sei­nes Geschlechts erfah­ren.

Der Arbeit­ge­ber hat­te dem Stel­len­be­wer­ber eine Absa­ge mit der Begrün­dung erteilt, er suche eine weib­li­che Sport­lehr­kraft. Vor die­sem Hin­ter­grund steht der erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der Benach­tei­li­gung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund [3] – hier: dem Geschlecht – außer Fra­ge und es kommt nicht mehr dar­auf an, ob Indi­zi­en iSv. § 22 AGG [4] – bei­spiels­wei­se die For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, mit der eine "Fach­leh­re­rin" Sport gesucht wur­de – eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen oder ob der Arbeit­ge­ber eine etwa durch Indi­zi­en begrün­de­te Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des wider­legt hat [5].

Zuläs­sig­keit der Dis­kri­mi­nie­rung

Ent­ge­gen der Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg [6] in der Vor­in­stanz war die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung, die der Stel­len­be­wer­ber wegen sei­nes Geschlechts erfah­ren hat, nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zuläs­sig:

Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des zuläs­sig, wenn die­ser Grund wegen der Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt, sofern der Zweck recht­mä­ßig und die Anfor­de­rung ange­mes­sen ist.

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umset­zung von ua. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG in das natio­na­le Recht. Danach kön­nen die Mit­glied­staa­ten im Hin­blick auf den Zugang zur Beschäf­ti­gung ein­schließ­lich der zu die­sem Zweck erfol­gen­den Berufs­bil­dung vor­se­hen, dass eine Ungleich­be­hand­lung wegen eines geschlechts­be­zo­ge­nen Merk­mals kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wenn das betref­fen­de Merk­mal auf­grund der Art einer bestimm­ten beruf­li­chen Tätig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt, sofern es sich um einen recht­mä­ßi­gen Zweck und eine ange­mes­se­ne Anfor­de­rung han­delt.

Grund­sätz­lich kann eine unmit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung wegen des Geschlechts und dadurch bewirk­te Dis­kri­mi­nie­rung nicht sach­lich gerecht­fer­tigt wer­den [7]. Aus­nah­men hier­von sind nur in den in bestimm­ten Rechts­vor­schrif­ten fest­ge­leg­ten Fäl­len unter den dort kon­kret beschrie­be­nen Vor­aus­set­zun­gen mög­lich [8]. Zu die­sen Rechts­vor­schrif­ten gehört Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG, der mit § 8 Abs. 1 AGG in das natio­na­le Recht umge­setzt wur­de, wobei zu beach­ten ist, dass die Mit­glied­staa­ten die wesent­li­che Gleich­heit zwi­schen Män­nern und Frau­en zu gewähr­leis­ten haben, die die Richt­li­nie 2006/​54/​EG her­bei­füh­ren soll [9].

§ 8 Abs. 1 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Über­ein­stim­mung mit der Richt­li­nie unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on eng aus­zu­le­gen [10].

Danach kann nicht der Grund iSv. § 1 AGG, auf den die Ungleich­be­hand­lung gestützt ist, son­dern nur ein mit die­sem Grund im Zusam­men­hang ste­hen­des Merk­mal eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stel­len [11].

Ein sol­ches Merk­mal – oder sein Feh­len – ist zudem nur dann eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG, wenn davon die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung der Tätig­keit abhängt [12]. Der Begriff "wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung" iSd. Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en der Euro­päi­schen Uni­on bezieht sich auf eine Anfor­de­rung, die von der Art der betref­fen­den beruf­li­chen Tätig­keit oder den Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung objek­tiv vor­ge­ge­ben ist. Er kann sich hin­ge­gen nicht auf sub­jek­ti­ve Erwä­gun­gen erstre­cken [13], die nicht durch ent­spre­chen­de objek­ti­ve Ana­ly­sen belegt sind. Es muss ein direk­ter, objek­tiv über­prüf­ba­rer Zusam­men­hang zwi­schen der vom Arbeit­ge­ber auf­ge­stell­ten beruf­li­chen Anfor­de­rung und der frag­li­chen Tätig­keit bestehen [14]. Dabei ist es nicht ent­schei­dend, wenn eini­ge der Auf­ga­ben nicht das Vor­han­den­sein des betref­fen­den Merk­mals erfor­dern [15].

Im Übri­gen wirkt sich aus, dass bei der Fest­le­gung der Reich­wei­te einer Aus­nah­me von einem Grund­recht wie dem auf Gleich­be­hand­lung zudem der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu beach­ten ist, der zu den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen des Uni­ons­rechts gehört. Danach dür­fen Aus­nah­men nicht über das hin­aus­ge­hen, was zur Errei­chung des ver­folg­ten Zie­les ange­mes­sen und erfor­der­lich ist [16]. Aus die­sem Grund muss die beruf­li­che Anfor­de­rung über den Wort­laut von Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG hin­aus nicht nur ange­mes­sen, son­dern auch erfor­der­lich sein.

§ 8 Abs. 1 AGG ent­hält eine für den Arbeit­ge­ber güns­ti­ge Aus­nah­me vom grund­sätz­li­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, hier des Geschlechts [17], wes­halb den Arbeit­ge­ber – hier den Arbeit­ge­ber – bereits nach den all­ge­mei­nen Regeln des natio­na­len Rechts die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der in die­ser Bestim­mung ent­hal­te­nen Vor­aus­set­zun­gen trifft [18]. Er hat im Licht der tat­säch­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls dar­zu­tun, dass sich die gel­tend gemach­te Anfor­de­rung tat­säch­lich als not­wen­dig erweist [19].

Ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts war die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­nes Geschlechts nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zuläs­sig. Der Arbeit­ge­ber hat nicht dar­ge­tan, dass für die streit­ge­gen­ständ­li­che Stel­le ein geschlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal auf­grund der Art der Sport­lehr­tä­tig­keit an sei­ner Schu­le oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de sowie ange­mes­se­ne und erfor­der­li­che beruf­li­che Anfor­de­rung iSv. § 8 Abs. 1 AGG dar­stellt.

Wie aus­ge­führt, kann ein "geschlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal", dh. ein mit dem Grund "Geschlecht" im Zusam­men­hang ste­hen­des Merk­mal, nur dann eine "wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung" nach Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG und § 8 Abs. 1 AGG sein, wenn es die spe­zi­fi­sche Art der Tätig­keit bzw. die beson­de­ren Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung betrifft [20]. Es muss zudem hin­rei­chend durch­schau­bar und damit kon­trol­lier­bar sein [21].

Nicht geklärt ist in der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on aller­dings bis­lang, was unter einem "geschlechts­be­zo­ge­nen Merk­mal" iSv. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG kon­kret zu ver­ste­hen ist. Zwar fin­den sich in der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs des Euro­päi­schen Uni­on zur Richt­li­nie 2006/​54/​EG bzw. zur vor­her­ge­hen­den Richt­li­nie 76/​207/​EWG, die mit ihrem Art. 2 Abs. 2 eine im Wesent­li­chen gleich­lau­ten­de Bestim­mung ent­hielt, ein­zel­ne Bei­spie­le für Tätig­kei­ten, für die das "Geschlecht" (in Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie 76/​207/​EWG fehl­te die heu­te aus­drück­lich vor­han­de­ne Unter­schei­dung zwi­schen "Grund" und "Merk­mal") für bestimm­te Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se als eine "unab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung" iSd. Bestim­mung ange­se­hen wur­de [22]. Die Recht­spre­chung lässt jedoch bis­her nicht erken­nen, wie der Begriff "geschlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal" im Zusam­men­hang mit einer "wesent­li­chen und ent­schei­den­den beruf­li­chen Anfor­de­rung" nach Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG näher zu ver­ste­hen ist. Nicht geklärt ist ins­be­son­de­re, ob dazu nur bestimm­te kör­per­li­che Merk­ma­le gehö­ren, wie etwa sog. pri­mä­re oder sekun­dä­re Geschlechts­merk­ma­le, oder etwa auch bestimm­te sog. ter­tiä­re Geschlechts­merk­ma­le. Unge­klärt ist fer­ner, wie der Begriff "geschlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal" im Zusam­men­hang nicht­bi­nä­rer Geschlechts­iden­ti­tät zu ver­ste­hen ist, und ob auch ande­re Umstän­de von Bedeu­tung sein kön­nen, sofern sie in einem direk­ten Zusam­men­hang mit dem Geschlecht ste­hen, so zum Bei­spiel etwai­ge objek­ti­ve Bedürf­nis­se oder Grund­rechts­po­si­tio­nen von Betrof­fe­nen, etwa zu betreu­en­der Schü­le­rin­nen [23].

Gleich­wohl bedarf es für die Ent­schei­dung des vor­lie­gen­den Fal­les nicht eines Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV. Es kann im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren dahin­ste­hen, wie der Begriff "geschlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal" iSv. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG und damit iSv. § 8 Abs. 1 AGG näher zu ver­ste­hen ist. Selbst bei einer, zuguns­ten des Arbeit­ge­bers unter­stell­ten – wei­ten Aus­le­gung hat der Arbeit­ge­ber nicht dar­ge­tan, dass die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen des Geschlechts zuläs­sig war.

Der Arbeit­ge­ber kann sich nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, er sei an die Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS, der den Bestim­mun­gen des AGG vor­ge­he, und damit ver­bun­den an die Vor­ga­ben des Kon­takt­briefs 2010 gebun­den, wonach der Basis­sport­un­ter­richt in nach Geschlech­tern getrenn­ten Sport­klas­sen unter­rich­tet wer­de, wobei Mäd­chen von weib­li­chen Sport­lehr­kräf­ten und Jun­gen von männ­li­chen Sport­lehr­kräf­ten unter­rich­tet wür­den. Es kann dahin­ste­hen, ob der von der baye­ri­schen Schul­ver­wal­tung erlas­se­ne Lehr­plan PLUS inso­weit den auch für ihn maß­geb­li­chen Vor­ga­ben des AGG gerecht wird, ins­be­son­de­re, ob die durch ihn bewirk­te unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung der Sport­lehr­kräf­te wegen ihres Geschlechts nach § 8 Abs. 1 AGG zuläs­sig ist. Der Arbeit­ge­ber, der eine pri­va­te Schu­le betreibt, bei der es sich nach dem Bescheid des Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums für Unter­richt, Kul­tus, Wis­sen­schaft und Kunst vom 04.08.1993 um eine geneh­mig­te Ersatz­schu­le han­delt, ist an die­sen Lehr­plan nicht gebun­den. Dies folgt aus den in Art. 90 Bay­EUG sowie Art. 92 Abs. 5 Satz 1 Bay­EUG getrof­fe­nen Rege­lun­gen, mit denen der baye­ri­sche Gesetz­ge­ber die Vor­ga­ben von Art. 7 GG sowie von Art. 134 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern in das ein­fa­che Geset­zes­recht umge­setzt hat.

Nach Art. 90 Bay­EUG die­nen pri­va­te Schu­len der Auf­ga­be, das öffent­li­che Schul­we­sen zu ver­voll­stän­di­gen und zu berei­chern. Sie sind im Rah­men der Geset­ze frei in der Ent­schei­dung über eine beson­de­re päd­ago­gi­sche, reli­giö­se oder welt­an­schau­li­che Prä­gung, über Lehr- und Erzie­hungs­me­tho­den, über Lehr­stoff und For­men der Unter­richts­or­ga­ni­sa­ti­on.

Da die Fra­ge, ob bzw. ggf. ab wel­cher Klas­se der Sport­un­ter­richt monoe­du­ka­tiv oder koedu­ka­tiv erteilt wer­den soll­te, dh. ob die Schü­le­rin­nen und Schü­ler nach Geschlech­tern getrennt oder gemein­sam unter­rich­tet wer­den soll­ten, bei­spiels­wei­se um eine gleich­be­rech­tig­te Ent­wick­lungs­för­de­rung von Mäd­chen und Jun­gen zu errei­chen und Geschlech­ter­gren­zen zu über­win­den bzw. um Rück­sicht auf die unter­schied­li­che Ent­wick­lung von Schü­le­rin­nen und Schü­lern in der Ado­les­zenz zu neh­men, eine Fra­ge der Sport­päd­ago­gik ist, die im Übri­gen in der Wis­sen­schaft unter­schied­lich beant­wor­tet wird [24], kann der Arbeit­ge­ber nach Art. 90 Bay­EUG nicht an den für die öffent­li­chen Schu­len gel­ten­den Lehr­plan PLUS gebun­den wer­den.

Dem­entspre­chend ver­weist Art. 92 Abs. 5 Bay­EUG, nach dem für staat­lich geneh­mig­te Ersatz­schu­len eini­ge der für öffent­li­che Schu­len gel­ten­den – enu­me­ra­tiv auf­ge­führ­ten – Vor­schrif­ten Anwen­dung fin­den, gera­de nicht auf Art. 45 Abs. 1 Satz 1 Bay­EUG, wonach die Grund­la­ge für Unter­richt und Erzie­hung an öffent­li­chen Schu­len die Lehr­plä­ne, Stun­den­ta­feln und sons­ti­ge Richt­li­ni­en sind. Fol­ge­rich­tig ent­hält auch der Geneh­mi­gungs­be­scheid des Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums für Unter­richt, Kul­tus, Wis­sen­schaft und Kunst vom 04.08.1993 kei­ne dahin gehen­de Auf­la­ge, son­dern bestimmt unter II. 3.03.2, dass der Unter­richt nach den Lehr­plä­nen der Wal­dorf­schu­len in Deutsch­land erfolgt.

Der baye­ri­sche Gesetz­ge­ber hat mit Art. 90 Bay­EUG und Art. 92 Abs. 5 Satz 1 Bay­EUG die Vor­ga­ben von Art. 7 GG sowie von Art. 134 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern in das Lan­des­recht umge­setzt.

Pri­va­te Ersatz­schu­len – wie die vom Arbeit­ge­ber betrie­be­ne – unter­fal­len zwar der staat­li­chen Schul­auf­sicht iSv. Art. 7 Abs. 1 GG, aller­dings ist die staat­li­che Schul­ho­heit aus Art. 7 Abs. 1 GG im Wirk­be­reich der Pri­vat­schul­frei­heit nach Art. 7 Abs. 4 GG wenn auch nicht auf­ge­ho­ben, so doch abge­schwächt [25].

Satz 1 GG gewähr­leis­tet unter Absa­ge an ein staat­li­ches Schul­mo­no­pol die Frei­heit, Pri­vat­schu­len zu errich­ten. Kenn­zeich­nend für die Pri­vat­schu­le ist ein Unter­richt eige­ner Prä­gung, ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Erzie­hungs­zie­le, die welt­an­schau­li­che Basis, die Lehr­me­tho­de und die Lehr­in­hal­te. Das Recht zur Errich­tung von Pri­vat­schu­len als Ersatz für öffent­li­che Schu­len ist jedoch gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG durch den Vor­be­halt staat­li­cher Geneh­mi­gung beschränkt [26]. Pri­va­te Schu­len als Ersatz für öffent­li­che Schu­len bedür­fen der Geneh­mi­gung des Staa­tes und unter­ste­hen den Lan­des­ge­set­zen (Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG). Die Geneh­mi­gung ist gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG – sowie nach Art. 134 Abs. 2 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern, zu ertei­len, wenn die pri­va­ten Schu­len in ihren Lehr­zie­len und Ein­rich­tun­gen sowie in der wis­sen­schaft­li­chen Aus­bil­dung ihrer Lehr­kräf­te nicht hin­ter den öffent­li­chen Schu­len zurück­ste­hen und eine Son­de­rung der Schü­ler nach den Besitz­ver­hält­nis­sen der Eltern nicht geför­dert wird. Fer­ner darf ein Ver­sa­gungs­grund iSd. in Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG genann­ten unge­nü­gen­den Siche­rung der wirt­schaft­li­chen und recht­li­chen Stel­lung der Lehr­kräf­te nicht bestehen. Die Erfül­lung wei­te­rer als der in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG auf­ge­führ­ten schul­be­zo­ge­nen Geneh­mi­gungs­vor­aus­set­zun­gen dür­fen dem pri­va­ten Schul­trä­ger weder durch das Lan­des­recht noch durch eine bestimm­te Aus­ge­stal­tung der schul­be­hörd­li­chen Geneh­mi­gungs­pra­xis abver­langt wer­den [27].

Der in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG genann­te Begriff der Lehr­zie­le muss vor dem Hin­ter­grund des Sinns und Zwecks der ver­fas­sungs­recht­li­chen Pri­vat­schul­frei­heit aus­ge­legt wer­den. Danach ist der dem staat­li­chen Ein­fluss ent­zo­ge­ne Bereich dadurch gekenn­zeich­net, dass in der Pri­vat­schu­le ein eigen­ver­ant­wort­lich gepräg­ter und gestal­te­ter Unter­richt erteilt wird, ins­be­son­de­re soweit er die Erzie­hungs­zie­le, die welt­an­schau­li­che Basis, die Lehr­me­tho­de und die Lehr­in­hal­te betrifft. Das in Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG für Ersatz­schu­len bestimm­te Geneh­mi­gungs­er­for­der­nis hat den Sinn, die All­ge­mein­heit vor unzu­rei­chen­den Bil­dungs­ein­rich­tun­gen zu schüt­zen. Des­halb kommt es dar­auf an, ob im Kern glei­che Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten ver­mit­telt wer­den, unbe­scha­det eines von einer eige­nen welt­an­schau­li­chen Basis aus eigen­ver­ant­wort­lich gepräg­ten Unter­richts mit dar­auf abge­stell­ten Lehr­me­tho­den und Lehr­in­hal­ten. Inso­weit wird kei­ne Gleich­ar­tig­keit mit öffent­li­chen Schu­len ver­langt, son­dern nur eine Gleich­wer­tig­keit. Bezieht sich aber die Gestal­tungs­frei­heit der pri­va­ten Ersatz­schu­le auf Lehr­me­tho­den und Lehr­in­hal­te bei anzu­stre­ben­der Gleich­wer­tig­keit des Bil­dungs­ab­schlus­ses, muss sie auch nach eige­nem päd­ago­gi­schen Ermes­sen dar­über ent­schei­den dür­fen, auf wel­chem Wege und mit wel­chen Mit­teln sie zu die­sem Gesamt­ergeb­nis gelangt; eine strik­te Bin­dung an die von der Schul­ver­wal­tung erlas­se­nen Lehr­plä­ne und Stun­den­ta­feln ver­bie­tet sich vor die­sem Hin­ter­grund [28].

Die Frei­heit der Metho­den- und For­men­wahl bil­det die Essenz der Pri­vat­schul­frei­heit. Die­se Frei­heit muss gera­de auch als Frei­heit der schul­päd­ago­gi­schen Beur­tei­lung ver­stan­den wer­den, um der grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tung vol­le Wirk­sam­keit zu ver­schaf­fen. Der pri­va­te Schul­trä­ger darf die Schul­ge­stal­tung daher grund­sätz­lich anhand der­je­ni­gen Annah­men über päd­ago­gi­sche Wir­kungs­zu­sam­men­hän­ge vor­neh­men, die er selbst für fach­lich über­zeu­gend hält [29]. Dabei sind die Trä­ger des Grund­rechts der Pri­vat­schul­frei­heit aus Art. 7 Abs. 4 GG, Art. 134 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern berech­tigt, sich im Rah­men ihrer schul­päd­ago­gi­schen Beur­tei­lung auch für Metho­den und Orga­ni­sa­ti­ons­for­men zu ent­schei­den, die von den staat­lich Ver­ant­wort­li­chen für den Bereich des öffent­li­chen Schul­we­sens bewusst ver­wor­fen wer­den [30]. Das ist für das Fach Sport und des­sen ggf. geschlechts­spe­zi­fi­sche Unter­rich­tung grund­sätz­lich nicht anders zu beur­tei­len als für ande­re Schul­fä­cher.

Aller­dings sind sol­che Metho­den und Orga­ni­sa­ti­ons­for­men nicht mehr von der Pri­vat­schul­frei­heit gedeckt, bei denen auf­grund eines im Wesent­li­chen gesi­cher­ten, in der Fach­welt weit­ge­hend aner­kann­ten wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­stands davon aus­zu­ge­hen ist, dass ihre Eig­nung zur Ver­wirk­li­chung eines recht­lich bin­den­den Erzie­hungs­ziels in unver­tret­bar hohem Maße gerin­ger aus­fällt als die­je­ni­ge der im öffent­li­chen Schul­we­sen gebräuch­li­chen Metho­den und Orga­ni­sa­ti­ons­for­men. Ist ein der­ar­ti­ger Grad an objek­ti­vier­ter Gewiss­heit dar­über erreicht, dass der pri­va­te Schul­trä­ger sich mit sei­ner fach­li­chen Ein­schät­zung nicht inner­halb der Band­brei­te noch als ver­tret­bar ein­zu­stu­fen­der Lehr­mei­nun­gen bewegt, muss den Belan­gen der staat­li­chen Schul­ho­heit und dem Schutz der All­ge­mein­heit vor unzu­rei­chen­den Bil­dungs­ein­rich­tun­gen der Vor­rang vor dem Bestim­mungs­recht des pri­va­ten Schul­trä­gers ein­ge­räumt wer­den [31]. Die­se Gren­ze ist bei­spiels­wei­se nicht erreicht, wenn die Pri­vat­schu­le eine monoe­du­ka­ti­ve Aus­rich­tung wählt, also aus­schließ­lich Mäd­chen bzw. aus­schließ­lich Jun­gen auf­nimmt [32]. In solch einem Fall darf eine Schul­be­hör­de die ord­nungs­ge­mäß bean­trag­te Geneh­mi­gung einer Pri­vat­schu­le als Ersatz­schu­le nicht allein wegen ihrer monoe­du­ka­ti­ven Aus­rich­tung ver­sa­gen [33].

Die von der Pri­vat­schul­frei­heit umfass­te Frei­heit der Metho­den- und For­men­wahl führt ange­sichts der in der Wis­sen­schaft kon­tro­vers dis­ku­tier­ten Fra­ge, ob Schul(sport)unterricht bevor­zugt koedu­ka­tiv oder monoe­du­ka­tiv durch­ge­führt wer­den soll­te [34], dazu, dass die pri­va­ten Schu­len grund­sätz­lich frei dar­in sind, den Unter­richt im All­ge­mei­nen wie auch den Sport­un­ter­richt im Beson­de­ren koedu­ka­tiv oder monoe­du­ka­tiv aus­zu­ge­stal­ten. Aus die­sem Grund kön­nen ihnen auch nicht mit­tels staat­li­cher Lehr­plä­ne Vor­ga­ben betref­fend das Geschlecht der (Sport)Lehrkraft im Ver­hält­nis zum Geschlecht der Schü­ler und Schü­le­rin­nen gemacht wer­den. Dass es auch inso­weit kei­nen im Wesent­li­chen gesi­cher­ten, in der Fach­welt weit­ge­hend aner­kann­ten wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­stand gibt, wonach die eine oder ande­re Aus­ge­stal­tung des Sport­un­ter­richts in wis­sen­schaft­li­cher Hin­sicht ein­deu­tig vor­zugs­wür­dig wäre, zeigt sich bereits dar­an, dass es in den Bun­des­län­dern kei­ne ein­heit­li­chen Vor­ga­ben gibt. Neben Bun­des­län­dern, in denen der Sport­un­ter­richt in der Regel koedu­ka­tiv gestal­tet wird – wie bei­spiels­wei­se in Hes­sen oder Ham­burg – und wo, damit ein­her­ge­hend, zum Geschlecht der Sport­lehr­kraft kei­ne Vor­ga­ben gemacht wer­den, gibt es jeden­falls ein Bun­des­land – Bay­ern – mit Vor­ga­ben zum monoe­du­ka­ti­ven Sport­un­ter­richt ver­bun­den mit Vor­ga­ben zum Geschlecht der jewei­li­gen Lehr­kräf­te.

Dass für ihn ein den Sport­un­ter­richt betref­fen­der Min­dest­lehr­plan im Sin­ne von Art. 93 Satz 1 Bay­EUG iVm. II. 3.03.2 des Geneh­mi­gungs­be­scheids vom 04.08.1993 gilt, nach dem der Sport­un­ter­richt geschlechts­spe­zi­fisch zu ertei­len wäre, hat der Arbeit­ge­ber nicht vor­ge­tra­gen. Des­halb kann dahin­ste­hen, ob und ggf. inwie­weit eine sol­che Vor­ga­be mit Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG – und Art. 134 Abs. 2 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern – ver­ein­bar wäre.

Da der Arbeit­ge­ber als Betrei­ber einer geneh­mig­ten Ersatz­schu­le nicht an die Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS gebun­den ist, kann – ent­ge­gen sei­nem Vor­brin­gen – der Fort­be­stand der Geneh­mi­gung zum Betrieb der Schu­le nicht – jeden­falls nicht rechts­wirk­sam – von der Ein­hal­tung des Lehr­plans PLUS abhän­gig gemacht wer­den, wes­halb er bei Nicht­be­fol­gen der Vor­ga­ben aus dem Lehr­plan PLUS nicht den Wider­ruf der Geneh­mi­gung befürch­ten muss. Die Ein­hal­tung des Lehr­plans PLUS ist – wie Art. 92 Abs. 5 Satz 1 Bay­EUG bestä­tigt – kei­ne Vor­aus­set­zung für die Ertei­lung der Geneh­mi­gung zum Betrieb der Ersatz­schu­le.

Der Arbeit­ge­ber kann sich zudem nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, dass ihm für einen Ein­satz des Stel­len­be­wer­bers auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ent­ge­gen den Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS kei­ne Unter­richts­ge­neh­mi­gung erteilt wor­den und die Stel­le auch nicht refi­nan­ziert wor­den wäre. Es kann dahin­ste­hen, ob der Arbeit­ge­ber für eine Ein­stel­lung des Stel­len­be­wer­bers als Sport­leh­rer über­haupt einer Unter­richts­ge­neh­mi­gung nach Art. 94 Bay­EUG bedurft hät­te oder ob die Ein­stel­lung nach Art. 99 Abs. 1 Satz 2 Bay­EUG iVm. II. 8. des Geneh­mi­gungs­be­scheids ledig­lich anzei­ge­pflich­tig gewe­sen wäre, weil der Stel­len­be­wer­ber für die Schul­art voll aus­ge­bil­det war. Dem Arbeit­ge­ber hät­te eine etwaig erfor­der­li­che Unter­richts­ge­neh­mi­gung und Refi­nan­zie­rung der Stel­le nicht mit der Begrün­dung ver­sagt wer­den dür­fen, dass der Stel­len­be­wer­ber nach den Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS Mäd­chen­sport­klas­sen nicht unter­rich­ten dür­fe. Auch im Rah­men eines etwa erfor­der­li­chen Anzei­ge­ver­fah­rens hät­te die­ser Umstand dem­nach kei­ne Rol­le gespielt. Der Arbeit­ge­ber als geneh­mig­te Ersatz­schu­le ist – wie aus­ge­führt – aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den grund­sätz­lich nur an sei­ne eige­nen Lehr­plä­ne und nicht an den Lehr­plan PLUS gebun­den. Dies berück­sich­tigt auch Art. 94 Bay­EUG, der den Vor­ga­ben von Art. 7 GG sowie von Art. 134 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern ent­spre­chend die Ertei­lung der Unter­richts­ge­neh­mi­gung nicht davon abhän­gig macht, dass die Lehr­kraft nicht ent­ge­gen den Vor­ga­ben eines Lehr­plans zum Ein­satz kommt.

Gemäß Art. 99 Abs. 1 Satz 1 Bay­EUG bedür­fen wesent­li­che Ände­run­gen in den Vor­aus­set­zun­gen für die Geneh­mi­gung der Schu­le (Art. 92 Bay­EUG) ihrer­seits der Geneh­mi­gung. Zu die­sen wesent­li­chen Ände­run­gen im Sin­ne die­ser Bestim­mung gehört auch eine Ände­rung beim Lehr­per­so­nal. Die­ser Geneh­mi­gungs­vor­be­halt für die Ein­stel­lung von Leh­rern an pri­va­ten Ersatz­schu­len ist mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar [35].

Ob nach Art. 99 Abs. 1 Satz 1 Bay­EUG die Geneh­mi­gung für die Ein­stel­lung einer Lehr­kraft zu ertei­len ist, rich­tet sich nach den Vor­ga­ben des Art. 94 Bay­EUG. Danach ist zum einen Vor­aus­set­zung, dass eine fach­li­che und päd­ago­gi­sche Aus­bil­dung der Lehr­kraft sowie Prü­fun­gen nach­ge­wie­sen wer­den, die der Aus­bil­dung und den Prü­fun­gen der Lehr­kräf­te an den ent­spre­chen­den öffent­li­chen Schu­len gleich­ar­tig sind oder ihnen im Wert gleich­kom­men (Art. 94 Abs. 1 Bay­EUG), wobei auf einen sol­chen Nach­weis ver­zich­tet wer­den kann, wenn die Eig­nung der Lehr­kraft durch gleich­wer­ti­ge freie Leis­tun­gen nach­ge­wie­sen wird (Art. 94 Abs. 2 Bay­EUG). Zudem wer­den Anfor­de­run­gen an die per­sön­li­che Eig­nung der Lehr­kraft gestellt. Um Über­grif­fen einer Pri­vat­schul­lehr­kraft gegen­über den ihr anver­trau­ten Schü­le­rin­nen und Schü­lern vor­zu­beu­gen, erstreckt sich die Prü­fung von Pri­vat­schul­lehr­kräf­ten nach Art. 94 Abs. 1 Satz 2 Bay­EUG auch auf schwer­wie­gen­de, in der Per­son der Lehr­kraft lie­gen­de Tat­sa­chen, die einer unter­rich­ten­den oder erzie­he­ri­schen Tätig­keit (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 Bay­EUG) ent­ge­gen­ste­hen. Damit sol­len bei­spiels­wei­se ein­schlä­gig vor­be­straf­te Bewer­ber (ins­be­son­de­re wegen Sexu­al­straf­ta­ten oder vor­sätz­li­cher Kör­per­ver­let­zungs­de­lik­ten) von einer Lehr­tä­tig­keit aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen. Wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung der Unter­richts­ge­neh­mi­gung ent­hält Art. 94 Bay­EUG nicht.

Der Arbeit­ge­ber hat auch im Übri­gen nicht dar­ge­tan, dass die Vor­aus­set­zun­gen von § 8 Abs. 1 AGG vor­lie­gen. Er hat nicht dar­ge­tan, dass ein geschlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal auf­grund der Art der Sport­leh­rer­tä­tig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt und dass es sich dabei um eine – an einem recht­mä­ßi­gen Zweck gemes­sen – ange­mes­se­ne und erfor­der­li­che Anfor­de­rung han­delt.

Allein aus dem Umstand, dass der Sport­un­ter­richt in der vom Arbeit­ge­ber betrie­be­nen Schu­le teil­wei­se monoe­du­ka­tiv in dem Sin­ne erteilt wird, dass die Schü­le­rin­nen und Schü­ler in nach Geschlech­tern getrenn­ten Sport­klas­sen unter­rich­tet wer­den, wofür es gute Grün­de geben kann [36], folgt nicht, dass die­ser Sport­un­ter­richt auch "geschlechts­spe­zi­fisch" bezo­gen auf die Lehr­kräf­te durch­ge­führt wer­den müss­te, dh. dass Mäd­chen nur von weib­li­chen Sport­lehr­kräf­ten und Jun­gen nur von männ­li­chen Sport­lehr­kräf­ten unter­rich­tet wer­den könn­ten. Sowohl weib­li­che als auch männ­li­che Sport­lehr­kräf­te sind dafür aus­ge­bil­det, sowohl Mäd­chen als auch Jun­gen im Fach Sport zu unter­rich­ten.

Auch aus dem Umstand, dass der Sport­un­ter­richt mit einer gewis­sen "Kör­per­lich­keit" in dem Sin­ne ver­bun­den ist, dass es bei Hil­fe­stel­lun­gen durch die Sport­lehr­kraft zu Berüh­run­gen der Schü­le­rin­nen und Schü­ler kom­men kann, ergibt sich – für sich betrach­tet – nichts für eine aus­nahms­wei­se Zuläs­sig­keit der unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­nes Geschlechts. Die Kör­per­lich­keit in die­sem Sin­ne ist der Tätig­keit der Sport­lehr­kraft imma­nent. Dies gilt aller­dings unter­schieds­los für jedes Geschlecht, mit­hin für das weib­li­che, das männ­li­che und für ein drit­tes Geschlecht glei­cher­ma­ßen. Zudem ler­nen Sport­lehr­kräf­te wäh­rend der Leh­rer­aus­bil­dung den rich­ti­gen Umgang bei Hil­fe­stel­lun­gen. Auch kann der Arbeit­ge­ber als pri­va­ter Schul­be­trei­ber sei­ne Lehr­kräf­te ent­spre­chend fort­bil­den.

Der Arbeit­ge­ber dringt schließ­lich auch nicht mit sei­nem Argu­ment durch, für die zu beset­zen­de Stel­le sei eine männ­li­che Sport­lehr­kraft nicht in Betracht gekom­men, weil nur so ver­hin­dert wer­den kön­ne, dass das Scham­ge­fühl der Mäd­chen ver­letzt wer­de, wenn es zu Berüh­run­gen mit einer männ­li­chen Lehr­kraft im Rah­men von Hil­fe­stel­lun­gen beim Sport­un­ter­richt kom­me oder die­se die Umklei­de­räu­me auf­su­chen müs­se, ohne sich vor­her ankün­di­gen zu kön­nen, was jeder­zeit erfor­der­lich sein kön­ne.

Der Arbeit­ge­ber, den inso­weit die Dar­le­gungs- und Beweis­last trifft, hat schon nicht kon­kret dar­ge­tan, dass das Scham­ge­fühl der Schü­le­rin­nen bei Hil­fe­stel­lun­gen durch eine männ­li­che Sport­lehr­kraft so beein­träch­tigt wird, dass sich die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­nes Geschlechts als zuläs­sig nach § 8 Abs. 1 AGG erweist. Dies gilt auch dann, wenn zuguns­ten des Arbeit­ge­bers davon aus­ge­gan­gen wird, dass – wie auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat – Hil­fe­stel­lun­gen im Sport­un­ter­richt beim Gerä­te­tur­nen nicht auf den Schul­ter- und Arm­be­reich beschränkt sind, son­dern Berüh­run­gen auch am Gesäß erfor­der­lich sein kön­nen.

Zwar hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt es nicht für aus­ge­schlos­sen, dass es Fall­ge­stal­tun­gen geben kann, in denen beson­de­re päd­ago­gi­sche Grün­de oder geschlechts­be­zo­ge­ne (kul­tu­rel­le) Beson­der­hei­ten oder ande­re objek­ti­ve geschlechts­be­zo­ge­ne Umstän­de vor­lie­gen, die es mit sich brin­gen, dass im monoe­du­ka­tiv erteil­ten Sport­un­ter­richt mit Rück­sicht auf das Scham­ge­fühl der Schü­ler­grup­pen auch "geschlechts­spe­zi­fisch" – wie aus­ge­führt – unter­rich­tet wird. Dabei wäre aller­dings zu berück­sich­ti­gen, dass sich der Begriff "wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung" iSv. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG und iSv. § 8 Abs. 1 AGG – wie aus­ge­führt – auf eine Anfor­de­rung bezieht, die von der Art der betref­fen­den beruf­li­chen Tätig­keit oder den Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung objek­tiv vor­ge­ge­ben ist; er kann sich hin­ge­gen nicht auf sub­jek­ti­ve Erwä­gun­gen erstre­cken, die nicht durch ent­spre­chen­de objek­ti­ve Ana­ly­sen belegt sind. Es muss viel­mehr ein direk­ter, objek­tiv über­prüf­ba­rer Zusam­men­hang zwi­schen der vom Arbeit­ge­ber auf­ge­stell­ten beruf­li­chen Anfor­de­rung und der frag­li­chen Tätig­keit bestehen.

Der Arbeit­ge­ber hat noch nicht ein­mal im Ansatz objek­ti­ve Umstän­de bzw. Ana­ly­sen dar­ge­tan, aus denen sich ergibt, dass das Scham­ge­fühl der Mäd­chen bei lege artis durch­ge­führ­ten Hil­fe­stel­lun­gen durch eine männ­li­che Sport­lehr­kraft über­haupt stär­ker beein­träch­tigt wird, als dies bei Hil­fe­stel­lun­gen durch eine weib­li­che Sport­lehr­kraft der Fall ist. Inso­weit hat der Arbeit­ge­ber sich viel­mehr auf blo­ße Annah­men bzw. Ver­mu­tun­gen beschränkt. Das reicht nicht aus. Dar­an ändert auch nichts, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt sich die­sen Annah­men des Arbeit­ge­bers mit eige­nen (blo­ßen) Annah­men ange­schlos­sen hat.

Der Arbeit­ge­ber hat zudem nicht kon­kret dar­ge­tan, dass auf der streit­ge­gen­ständ­li­chen Stel­le Sport­ar­ten unter­rich­tet wer­den, in denen rele­van­te Hil­fe­stel­lun­gen durch die Sport­lehr­kraft über­haupt erfor­der­lich wer­den kön­nen. Die blo­ße Bezug­nah­me auf die Vor­ga­ben des staat­li­chen Lehr­plans ersetzt den inso­weit erfor­der­li­chen Sach­vor­trag nicht.

Aber auch dann, wenn zuguns­ten des Arbeit­ge­bers davon aus­ge­gan­gen wird, dass es sich bei der beruf­li­chen Anfor­de­rung des Arbeit­ge­bers wegen des Erfor­der­nis­ses der Hil­fe­stel­lung um eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung iSv. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG und § 8 Abs. 1 AGG han­delt, und dem­nach der Zweck grund­sätz­lich als recht­mä­ßig ange­se­hen wer­den könn­te, führt dies nicht zu einer ande­ren Bewer­tung, denn es fehlt an jeg­li­chem Vor­trag des Arbeit­ge­bers zur Ange­mes­sen­heit der Anfor­de­rung.

Der Arbeit­ge­ber hat weder dar­ge­tan, wel­che Sport­lehr­kräf­te er zur Deckung wel­chen Bedarfs beschäf­tigt und dass ihm inso­weit eine bedarfs­ge­rech­te Ein­satz­pla­nung durch eine ent­spre­chen­de Umor­ga­ni­sa­ti­on nicht mög­lich ist, noch hat er dazu vor­ge­tra­gen, ob und mit wel­chem Ergeb­nis er geprüft hat, ob und ggf. wel­che fach­di­dak­ti­schen Mög­lich­kei­ten nach dem aktu­el­len Stand der Sport­wis­sen­schaft zum respekt­vol­len Umgang – auch bezo­gen auf etwa bestehen­de Scham­ge­füh­le – bestehen und ob bzw. wie die­se im Sport­un­ter­richt an der von ihm betrie­be­nen Schu­le umge­setzt wer­den kön­nen. Der Arbeit­ge­ber hat zudem nicht dar­ge­tan, ob und ggf. inwie­fern geeig­ne­te Schü­le­rin­nen und Schü­ler nach sach­ge­rech­ter Anlei­tung zu gleich­ge­schlecht­li­chen Hil­fe­stel­lun­gen und Sicher­heits­maß­nah­men her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen [37].

Der Arbeit­ge­ber dringt auch nicht mit sei­nem Vor­brin­gen durch, für die zu beset­zen­de Stel­le sei eine männ­li­che Sport­lehr­kraft nicht in Betracht gekom­men, weil nur so ver­hin­dert wer­den kön­ne, dass das Scham­ge­fühl der Mäd­chen ver­letzt wer­de, wenn die Sport­lehr­kraft die Umklei­de­räu­me auf­su­chen müs­se, ohne sich vor­her ankün­di­gen zu kön­nen, was jeder­zeit erfor­der­lich sein kön­ne.

Der Arbeit­ge­ber hat schon nicht dar­ge­tan, dass es einer männ­li­chen Sport­lehr­kraft nicht mög­lich wäre, die Umklei­de­räu­me ent­we­der erst dann zu betre­ten, wenn die Schü­le­rin­nen die­se bereits ver­las­sen haben oder sich zumin­dest vor einem aus objek­ti­ven Grün­den erfor­der­li­chen Betre­ten der Umklei­de­räu­me durch ent­spre­chen­des Anklop­fen anzu­kün­di­gen, um den Schü­le­rin­nen Gele­gen­heit zum Anklei­den zu geben. Er hat auch nicht dar­ge­tan, dass und war­um er sich außer­stan­de sieht, den Sport­lehr­kräf­ten eine ent­spre­chen­de Anwei­sung zu ertei­len. Dass in aku­ten Not­fäl­len bei Gefahr für Leib oder Leben das Betre­ten der Umklei­de­räu­me von Schü­le­rin­nen durch jede anwe­sen­de und zur Hil­fe­leis­tung ver­pflich­te­te Per­son, dar­un­ter auch eine männ­li­che Sport­lehr­kraft, unter erleich­ter­ten Bedin­gun­gen mög­lich sein und ggf. ein Recht von Schü­le­rin­nen, nicht in ihrem Scham­ge­fühl ver­letzt zu wer­den, zeit­wei­se zurück­tre­ten muss, ver­steht sich von selbst. Nichts ande­res gilt im Übri­gen beim "geschlechts­spe­zi­fisch" erteil­ten Sport­un­ter­richt im Hin­blick auf das Scham­ge­fühl von Schü­lern, sofern weib­li­che Sport­lehr­kräf­te die Umklei­de­räu­me betre­ten müs­sen. Im Übri­gen hat der Arbeit­ge­ber auch kei­ne objek­ti­ven Umstän­de bzw. Ana­ly­sen dar­ge­tan, aus denen sich ande­res ergibt. Aus alle­dem folgt, dass der Arbeit­ge­ber auch aus dem Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28.05.2009 [38], das im Übri­gen einen nicht ver­gleich­ba­ren Sach­ver­halt betraf, nichts zu sei­nen Guns­ten ablei­ten kann.

Dar­über hin­aus ist das Vor­brin­gen des Arbeit­ge­bers auch in sich nicht schlüs­sig. Auf der einen Sei­te beruft er sich – wie aus­ge­führt – dar­auf, die beruf­li­che Anfor­de­rung der Zuge­hö­rig­keit zum weib­li­chen Geschlecht sei des­halb erfor­der­lich, weil die Sport­lehr­kraft im Rah­men der Aus­übung ihrer Auf­sichts­pflicht, aber auch in Not­fäl­len, die Umklei­de­räu­me der Schü­le­rin­nen betre­ten müs­se. Auf der ande­ren Sei­te sieht sich der Arbeit­ge­ber an die Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS und des Kon­takt­briefs 2010 gebun­den, nach dem aller­dings bereits der Dif­fe­ren­zier­te Sport­un­ter­richt in den Jahr­gangs­stu­fen 5 bis 10 mit Aus­nah­me bestimm­ter Sport­ar­ten in der Regel koedu­ka­tiv und der Sport­un­ter­richt in den Jahr­gangs­stu­fen 11 und 12 nur in bestimm­ten sport­li­chen Hand­lungs­fel­dern nicht koedu­ka­tiv erteilt wer­den kann. In all den Fäl­len des koedu­ka­tiv durch­ge­führ­ten Sport­un­ter­richts kann es aber erfor­der­lich wer­den, dass die Sport­lehr­kraft unter Umstän­den die Umklei­de­räu­me auch der Schü­le­rin­nen und Schü­ler des ande­ren Geschlechts betre­ten muss. Davon, dass bei Ein­hal­tung des inso­weit gebo­te­nen Ver­fah­rens das Scham­ge­fühl der Schü­le­rin­nen oder Schü­ler in einer rele­van­ten Wei­se beein­träch­tigt wer­den könn­te, gehen indes weder der Lehr­plan PLUS noch der Kon­takt­brief 2010 aus.

Kein rechts­miss­bräuch­li­ches Ent­schä­di­gungs­ver­lan­gen des Sport­leh­rers

Dem Ent­schä­di­gungs­ver­lan­gen des Stel­len­be­wer­bers steht nicht der durch­grei­fen­de rechts­hin­dern­de Ein­wand des Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) ent­ge­gen [39]. Der Arbeit­ge­ber, dem die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen obliegt, die den Ein­wand des Rechts­miss­brauchs begrün­den [40], kann sich nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, der Stel­len­be­wer­ber habe sich bei ihm nicht mit dem Ziel einer Ein­stel­lung bewor­ben, son­dern ihm sei es nur dar­um gegan­gen, eine Ent­schä­di­gung zu erhal­ten. Allein aus dem inso­weit vom Arbeit­ge­ber ange­führ­ten Umstand, dass der Stel­len­be­wer­ber sich auf eine von einer ande­ren Schu­le aus­ge­schrie­be­ne Stel­le einer Sport­leh­re­rin bewor­ben und nach einer Absa­ge ein auf Zah­lung einer Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gerich­te­tes Kla­ge­ver­fah­ren geführt hat, kann nicht bereits auf Rechts­miss­brauch geschlos­sen wer­den [41].

Höhe der Ent­schä­di­gung

Auf­grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­lang getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht abschlie­ßend beur­tei­len, in wel­cher Höhe die Kla­ge begrün­det ist; den Par­tei­en ist zudem Gele­gen­heit zu ergän­zen­dem Vor­trag zu geben. Dies führt zur Auf­he­bung des ange­foch­te­nen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dafür gibt das Bun­des­ar­beits­ge­richt die fol­gen­den Hin­wei­se:

Bei der Beur­tei­lung der ange­mes­se­nen Höhe der fest­zu­set­zen­den Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu beach­ten haben, dass die Ent­schä­di­gung einen tat­säch­li­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz gewähr­leis­ten muss. Die Här­te der Sank­tio­nen muss der Schwe­re des Ver­sto­ßes ent­spre­chen, indem sie ins­be­son­de­re eine wirk­lich abschre­cken­de Wir­kung gegen­über dem Arbeit­ge­ber gewähr­leis­tet, zugleich aber den all­ge­mei­nen Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wahrt [42]. Eine rein sym­bo­li­sche Ent­schä­di­gung wird den Erfor­der­nis­sen einer wirk­sa­men Umset­zung der Richt­li­nie nicht gerecht [43].

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zudem zu berück­sich­ti­gen haben, dass es sich bei der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG bestimm­ten Gren­ze, wonach die Ent­schä­di­gung bei einer Nicht­ein­stel­lung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen darf, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, was von dem Arbeit­ge­ber dar­zu­le­gen und im Bestrei­ten­s­fall zu bewei­sen wäre [44], um eine "Kap­pungs­gren­ze" han­delt, wes­halb vom Tat­sa­chen­rich­ter zunächst die Höhe einer ange­mes­se­nen und der Höhe nach nicht begrenz­ten Ent­schä­di­gung zu ermit­teln und die­se dann, wenn sie drei Monats­ent­gel­te über­stei­gen soll­te, zu kap­pen ist [45]. Im Übri­gen weist das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­auf hin, dass der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in sei­nem Urteil vom 22.04.1997 [46] im Hin­blick auf die Bestim­mung einer ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung eine Anknüp­fung an die auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le zu erwar­ten­de Brut­to­mo­nats­ver­gü­tung grund­sätz­lich gebil­ligt hat.

Inso­weit, dh. im Hin­blick auf die Bestim­mung der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt aller­dings noch Fest­stel­lun­gen dar­über zu tref­fen haben, ob es sich bei der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le um eine Voll­zeit­stel­le oder eine Teil­zeit­stel­le – mit wel­chem Stun­den­de­pu­tat im Ver­hält­nis zur Voll­zeit­stel­le – han­del­te, was unter den Par­tei­en strei­tig ist. In die­sem Zusam­men­hang wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch den Text der Aus­schrei­bung zu wür­di­gen haben. Dabei ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­ge­bers aller­dings nicht von Bedeu­tung, dass nach der Aus­schrei­bung "die Fächer" auch "in ande­ren Kom­bi­na­tio­nen mög­lich" waren, und sich durch die Ein­stel­lung einer Lehr­kraft auf deren kom­bi­nier­te Bewer­bung hin mög­li­cher­wei­se erge­ben hät­te, dass Sport nur in Teil­zeit mit einem bestimm­ten Stun­den­de­pu­tat unter­rich­tet wor­den wäre. Ent­schei­dend ist inso­weit aus­schließ­lich das Stun­den­kon­tin­gent, das sich bei einer Ein­stel­lung einer Lehr­kraft erge­ben hät­te, die aus­schließ­lich Sport unter­rich­tet.

Eben­so wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch Fest­stel­lun­gen dazu zu tref­fen haben, wel­che Brut­to­mo­nats­ver­gü­tung der Stel­len­be­wer­ber unge­fähr ver­dient hät­te, wenn er die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le als Sport­lehr­kraft erhal­ten hät­te. Auch hier­über strei­ten die Par­tei­en. Wäh­rend der Stel­len­be­wer­ber gel­tend gemacht hat, der Arbeit­ge­ber ver­gü­te sei­ne Beschäf­tig­ten in Anleh­nung an den TV‑L, wes­halb er auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ein Brut­to­mo­nats­ent­gelt iHv. ca.04.500, 00 Euro erzielt hät­te, hat der Arbeit­ge­ber ver­schie­de­ne gerin­ge­re Beträ­ge errech­net, ohne dazu vor­zu­tra­gen, nach wel­cher Ent­gelt­ord­nung er sei­ne Lehr­kräf­te über­haupt ver­gü­tet und was sich dar­aus grund­sätz­lich für eine Sport­lehr­kraft ergibt. Das wird der Arbeit­ge­ber nach­zu­ho­len haben, wenn er dem Vor­brin­gen des Stel­len­be­wer­bers sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­tre­ten will.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Dezem­ber 2019 – 8 AZR 2/​19

  1. vgl. näher ua. BAG 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 62, BAGE 155, 149[]
  2. vgl. ua. BAG 16.05.2019 – 8 AZR 315/​18, Rn. 15[]
  3. dazu ua. BAG 16.05.2019 – 8 AZR 315/​18, Rn. 18; 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 50, BAGE 164, 117; 23.11.2017 – 8 AZR 372/​16, Rn.20 mwN[]
  4. dazu ua. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 51 ff., aaO; 23.11.2017 – 8 AZR 372/​16, Rn. 21 ff.[]
  5. zur Fra­ge einer Wider­le­gung vgl. etwa: BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 104 ff., aaO; 11.08.2016 – 8 AZR 406/​14, Rn. 28 mwN; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 58; 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 45[]
  6. LAG Nürn­berg, 20.11.2018 – 7 Sa 95/​18[]
  7. vgl. zur st. Rspr. EuGH 7.02.2018 – C‑142/​17 und – C‑143/​17 – [Matu­ri u.a.] Rn. 38 f.; 12.09.2013 – C‑614/​11 – [Kuso] Rn. 50 ff. zur Vor­gän­ger-Richt­li­nie 76/​207/​EWG; 18.11.2010 – C‑356/​09 – [Kleist] Rn. 41 ff. zur Vor­gän­ger-Richt­li­nie 76/​207/​EWG; EuArbRK/​Mohr 3. Aufl. RL 2006/​54/​EG Art. 2 Rn. 6[]
  8. vgl. etwa EuGH 6.03.2014 – C‑595/​12 – [Napo­li] Rn. 41 mwN[]
  9. EuGH 6.03.2014 – C‑595/​12 – [Napo­li] Rn. 38[]
  10. EuGH 6.03.2014 – C‑595/​12 – [Napo­li] Rn. 41 mwN; vgl. 11.01.2000 – C‑285/​98 – [Kreil] Rn.20 mwN zu der teil­wei­se gleich­lau­ten­den Vor­gän­ger­be­stim­mung in Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie 76/​207/​EWG; 15.05.1986 – 222/​84 – [Johns­ton] Rn. 36; zu § 8 Abs. 1 AGG als Umset­zung von Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG vgl. ua. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 101, BAGE 156, 71[]
  11. vgl. über­trag­bar zur Richt­li­nie 2000/​78/​EG etwa: EuGH 7.11.2019 – C‑396/​18 – [Cafa­ro] Rn. 59; 14.03.2017 – C‑188/​15 – [Boug­naoui und ADDH] Rn. 37; 15.11.2016 – C‑258/​15 – [Sala­berria Soron­do] Rn. 33; 13.11.2014 – C‑416/​13 – [Vital Pérez] Rn. 36; 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 66; 12.01.2010 – C‑229/​08 – [Wolf] Rn. 35[]
  12. vgl. etwa EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 66; 12.01.2010 – C‑229/​08 – [Wolf] Rn. 35 f.; BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 101, BAGE 156, 71 mwN[]
  13. inso­weit über­trag­bar zu Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG: EuGH 14.03.2017 – C‑188/​15 – [Boug­naoui und ADDH] Rn. 40[]
  14. EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 63; dazu BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 65, BAGE 164, 117[]
  15. vgl. EuGH 13.11.2014 – C‑416/​13 – [Vital Pérez] Rn. 39[]
  16. EuGH 11.01.2000 – C‑285/​98 – [Kreil] Rn. 23[]
  17. vgl. etwa BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 99, BAGE 156, 71; zur Richt­li­nie 2006/​54/​EG vgl. etwa EuGH 6.03.2014 – C‑595/​12 – [Napo­li] Rn. 41 mwN; 26.10.1999 – C‑273/​97 – [Sir­dar] Rn. 23[]
  18. vgl. etwa BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15 – aaO; vgl. auch Art.19 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG; vgl. im Zusam­men­hang ver­schie­de­ner Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en: EuGH 16.07.2015 – C‑83/​14 – [CHEZ Raz­predele­nie Bul­ga­ria] Rn. 85; 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 55 mwN; 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 78; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32[]
  19. vgl. EuGH 17.04.2018 – C‑414/​16 – [Egen­ber­ger] Rn. 67[]
  20. EuGH 11.01.2000 – C‑285/​98 – [Kreil] Rn. 27; 30.06.1988 – 318/​86 – [Kommission/​Frankreich] Rn. 25[]
  21. EuGH 30.06.1988 – 318/​86 – [Kommission/​Frankreich] Rn. 25 ff.[]
  22. vgl. ins­be­son­de­re EuGH 26.10.1999 – C‑273/​97 – [Sir­dar] Rn. 23; 30.06.1988 – 318/​86 – [Kommission/​Frankreich]; 15.05.1986 – 222/​84 – [Johns­ton[]
  23. zur grund­ge­setz­li­chen Gewähr­leis­tung der Glau­bens­frei­heit, Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG, im Zusam­men­hang koedu­ka­tiv erteil­ten Sport­un­ter­richts vgl. etwa BVerwG 25.08.1993 – 6 C 8/​91BVerw­GE 94, 82[]
  24. vgl. hier­zu etwa BVerwG 30.01.2013 – 6 C 6/​12, Rn. 32, BVerw­GE 145, 333; OVG Ber­lin-Bran­den­burg 18.09.2013 – OVG 3 S 52.13, Rn. 7 f.; VG Ber­lin 22.05.2014 – 3 K 515.13, Rn. 22[]
  25. BVerwG 11.04.2018 – 6 B 77/​17, Rn. 15 mwN; BVerfG 14.11.1969 – 1 BvL 24/​64, zu D I 1 der Grün­de, BVerfGE 27, 195[]
  26. vgl. etwa BVerwG 11.04.2018 – 6 B 77/​17, Rn. 15 mwN[]
  27. vgl. etwa BVerwG 29.04.2019 – 6 B 141/​18, Rn. 26 mwN[]
  28. vgl. etwa BVerwG 29.04.2019 – 6 B 141/​18, Rn. 27 mwN; 13.12 2000 – 6 C 5/​00, Rn. 21, BVerw­GE 112, 263[]
  29. BVerwG 30.01.2013 – 6 C 6/​12, Rn. 27 f., BVerw­GE 145, 333[]
  30. vgl. BVerwG 30.01.2013 – 6 C 6/​12, Rn. 21, 28, 35, aaO; BayVGH 19.02.2013 – 7 B 12.2441, Rn. 24[]
  31. BVerwG 30.01.2013 – 6 C 6/​12, Rn. 29, BVerw­GE 145, 333[]
  32. vgl. BVerwG 30.01.2013 – 6 C 6/​12, Rn. 31, aaO[]
  33. BVerwG 30.01.2013 – 6 C 6/​12, Rn. 31 ff., aaO[]
  34. vgl. ua. Heim/​Sohnsmeyer Sport­un­ter­richt – Ein Über­blick über die jün­ge­re empi­ri­sche For­schung, Sport­un­ter­richt 2016, 36, 38; zu wei­te­ren Nach­wei­sen zu die­ser Dis­kus­si­on: vgl. BVerwG 30.01.2013 – 6 C 6/​12, Rn. 32, BVerw­GE 145, 333; OVG Ber­lin-Bran­den­burg 18.09.2013 – OVG 3 S 52.13, Rn. 6 f., 9; VG Ber­lin 22.05.2014 – 3 K 515.13, Rn. 22[]
  35. vgl. etwa BayVGH 19.02.1997 – 7 B 95.3048, zu II 2 a der Grün­de[]
  36. vgl. oben die Nach­wei­se zur kon­tro­ver­sen Dis­kus­si­on[]
  37. vgl. grund­sätz­lich zu die­ser Mög­lich­keit u.a. Nie­der­sach­sen, Erlass "Bestim­mun­gen für den Schul­sport" in Kraft seit dem 1.09.2018, Unter­punkt 2.1.4[]
  38. BAG 28.05.2009 – 8 AZR 536/​08, BAGE 131, 86[]
  39. zu den stren­gen Vor­ga­ben vgl. BAG etwa 25.10.2018 – 8 AZR 562/​16, Rn. 46 ff. mwN[]
  40. vgl. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 562/​16, Rn. 48 mwN[]
  41. vgl. eben­so BAG 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 50, BAGE 155, 149, zu einer Viel­zahl erfolg­lo­ser Bewer­bun­gen und meh­re­rer Ent­schä­di­gungs­pro­zes­se[]
  42. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 63 mwN; BAG 26.01.2017 – 8 AZR 848/​13, Rn. 161[]
  43. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 25; BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 111, BAGE 164, 117[]
  44. vgl. etwa BAG 11.08.2016 – 8 AZR 406/​14, Rn. 102[]
  45. vgl. BAG 19.08.2010 – 8 AZR 530/​09, Rn. 66 mwN[]
  46. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 35[]