Unter­neh­mens­auf­spal­tung – und die Zuord­nungs­ent­schei­dung im Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te

Gemäß § 324 UmwG hat die Vor­schrift des § 613a BGB Vor­rang vor einer Zuord­nungs­ent­schei­dung der Betriebs­par­tei­en in einem Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Dies gilt indes­sen nur dann, wenn mit der Unter­neh­mens­auf­spal­tung auch tat­säch­lich ein Betrieb oder Betriebs­teil auf einen ande­ren Rechts­trä­ger über­geht, da es sich bei § 324 UmwG um eine Rechts­grund­ver­wei­sung han­delt.

Unter­neh­mens­auf­spal­tung – und die Zuord­nungs­ent­schei­dung im Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te

Wird zur Vor­be­rei­tung einer Unter­neh­mens­spal­tung der bis­he­ri­ge Betrieb zer­schla­gen und gehen inso­weit auch kei­ne Betriebs­tei­le auf die neu gebil­de­ten Betrie­be über, kann die Zuord­nungs­ent­schei­dung im Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te, die der vor­an­ge­gan­ge­nen Betriebs­spal­tung ent­spricht, gemäß § 323 Abs. 2 UmwG frei von § 613a BGB erfol­gen.

Grund­sätz­lich ist immer zu unter­schei­den zwi­schen der Betriebs­spal­tung und der Unter­neh­mens­spal­tung.

Als mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Betriebs­än­de­rung gilt u. a. gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Zusam­men­schluss mit ande­ren Betrie­ben oder die Spal­tung von Betrie­ben. Eine Spal­tung i. S. d. Vor­schrift kann sowohl durch eine Auf­spal­tung des Betriebs als auch durch die Abspal­tung von Betriebs­tei­len erfol­gen. In Fäl­len der Auf­spal­tung wird der Ursprungs­be­trieb auf­ge­löst. In Fäl­len der Abspal­tung besteht der Ursprungs­be­trieb fort1. Die Spal­tung kann auch mit der Ver­äu­ße­rung eines Betriebs­teils i. S. v. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ver­bun­den sein2. Eine Spal­tung i. S. v. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG setzt vor­aus, dass zumin­dest zwei neue Ein­hei­ten ent­ste­hen. Die­ses Erfor­der­nis ist auch erfüllt, wenn ein abge­spal­te­ner Betriebs­teil anschlie­ßend in einen ande­ren Betrieb – des­sel­ben Arbeit­ge­bers oder eines Betriebs­tei­lerwer­bers – ein­ge­glie­dert wird und dabei unter­geht3.

Bei der Betriebs­spal­tung han­delt es sich mit­hin um die Tei­lung der arbeits­or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit, inner­halb derer der Arbeit­ge­ber mit Hil­fe eines oder meh­re­rer Arbeit­neh­mer fort­ge­setzt einen oder meh­re­re Betriebs­zwe­cke ver­folgt. Ergeb­nis der Tei­lung ist, dass zwei oder meh­re­re sol­cher Ein­hei­ten ent­ste­hen, die eigen­stän­dig geführt wer­den. Ob die­se selbst­stän­di­gen Betriebs­ein­hei­ten wei­ter­hin von dem­sel­ben Rechts­trä­ger geführt wer­den, kann allein aus dem Umstand der Betriebs­spal­tung nicht geschlos­sen wer­den und ist für den Tat­be­stand der mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen Betriebs­spal­tung gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG auch uner­heb­lich. So hät­te die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft bei­spiels­wei­se schon vor Jah­ren im Hin­blick auf geplan­te, aber noch nicht aku­te Restruk­tu­rie­rungs­maß­nah­men der Mut­ter­ge­sell­schaft einen Teil ihres ein­heit­li­chen Betriebs in N. abspal­ten und am Stand­ort H. als eigen­stän­di­gen Betrieb fort­füh­ren kön­nen. Das Betei­li­gungs­recht des Betriebs­rats gemäß § 111 BetrVG knüpft auch nur an die­se Betriebs­spal­tung an.

Dem­ge­gen­über geht es bei der Unter­neh­mens­auf­spal­tung um die Auf­lö­sung des Rechts­trä­gers durch Auf­spal­tung sei­nes Ver­mö­gens und gleich­zei­ti­ge Über­tra­gung die­ser Ver­mö­gens­tei­le auf ande­re neu gegrün­de­te und bestehen­de Rechts­trä­ger, § 123 Abs. 1 UmwG. Eine Unter­neh­mens­auf­spal­tung setzt nicht immer auch eine Betriebs­spal­tung vor­aus. Dies ist dann der Fall, wenn ein Unter­neh­men sei­ne bei­den eigen­stän­di­gen Betrie­be durch auf­lö­sen­de Auf­spal­tung jeweils in ihrer Gesamt­heit auf zwei ande­re Unter­neh­men über­tra­gen will. In die­sem Fall geht das dem einen Betrieb zuge­ord­ne­te Ver­mö­gen auf das eine Unter­neh­men und das dem ande­ren Betrieb zuge­ord­ne­te Ver­mö­gen auf das ande­re Unter­neh­men über. Einer Betriebs­spal­tung bedarf es hier­für nicht.

Die Spal­tung des Betriebs kann aber auch mit der Spal­tung des Unter­neh­mens nach dem Umwand­lungs­ge­setz ver­bun­den sein. Dies ist dann erfor­der­lich und nach der Geset­zes­la­ge auch zuläs­sig, wenn der Arbeit­ge­ber sei­nen ein­heit­li­chen Betrieb, der weder selbst­stän­di­ge Betrie­be noch selbst­stän­di­ge Betriebs­tei­le auf­weist, nach § 123 UmwG unter Auf­lö­sung des eige­nen Unter­neh­mens auf­spal­ten und auf ande­re Rechts­trä­ger über­tra­gen will4. Unbe­scha­det von § 324 UmwG i. V. m. § 613a BGB liegt es in der Pri­vat­au­to­no­mie der betei­lig­ten Rechts­trä­ger, die Zuord­nung von Betrie­ben und Betriebs­tei­len für die Zeit nach der Umwand­lung zu regeln, ins­be­son­de­re bestehen­de Betrie­be orga­ni­sa­to­risch zu spal­ten und die so ent­ste­hen­den Betriebs­tei­le auf jeweils ver­schie­de­ne Rechts­trä­ger zu über­tra­gen5. Es ist für eine Unter­neh­mens­auf­spal­tung nach dem Umwand­lungs­ge­setz mit­hin nicht erfor­der­lich, dass das vor­han­de­ne Ver­mö­gen nur in Form der Über­tra­gung gan­zer Betrie­be oder Betriebs­tei­le auf­ge­spal­ten wer­den kann. Viel­mehr ist es unter Wah­rung der Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­rats auch zuläs­sig, vor der eigent­li­chen Unter­neh­mens­auf­spal­tung einen zuvor ein­heit­li­chen Betrieb nach Arbeits­pro­zes­sen zu "zer­schla­gen" und hier­durch eigen­stän­di­ge Betrie­be zu bil­den, um her­nach die­se eigen­stän­di­gen Betrie­be im Wege der Unter­neh­mens­auf­spal­tung auf ande­re Rechts­trä­ger zu über­tra­gen. Die gegen­tei­li­ge Sicht­wei­se des Arbeit­neh­mers ver­kennt, dass der Inha­ber eines Betriebs vor­be­halt­lich der Betei­li­gung des Betriebs­rats berech­tigt ist, sei­nen Betrieb unbe­schränkt nach sei­nen Vor­stel­lun­gen zu orga­ni­sie­ren, gege­be­nen­falls umzu­struk­tu­rie­ren oder auch auf­zu­spal­ten. Dem Inha­ber eines Betriebs bleibt es unbe­nom­men, die bis­he­ri­ge arbeits­or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit (Betrieb) in ihren Struk­tu­ren völ­lig zu zer­schla­gen und dar­aus zwei neue, getrennt geführ­te Betrie­be zu bil­den, auf die wegen der völ­li­gen Zer­stö­rung der betrieb­li­chen Struk­tu­ren auch kei­ne Betriebs­tei­le über­gin­gen6.

Eine Unter­neh­mens­spal­tung nach dem Umwand­lungs­ge­setz und damit die Anwend­bar­keit des § 323 Abs. 2 UmwG setzt mit­hin ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers nicht vor­aus, dass bereits bestehen­de meh­re­re Betrie­be oder Betriebs­tei­le unter Auf­lö­sung des einen Unter­neh­mens auf ande­re Rechts­trä­ger auf­ge­spal­ten wer­den.

Die Zuord­nungs­ent­schei­dung ist nicht des­halb grob feh­ler­haft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG, weil hier­durch der beim Betriebs­über­gang gesetz­lich ver­an­ker­te Arbeit­neh­mer­schutz gemäß § 613a BGB umgan­gen wor­den ist.

Wer­den – wie vor­lie­gend – die Spal­tung des Betriebs mit der beab­sich­tig­ten und nach­fol­gen­den Unter­neh­mens­spal­tung mit­ein­an­der ver­knüpft und kommt es bei der Auf­spal­tung des Betriebs gemäß § 111 BetrVG zum Abschluss eines Inter­es­sen­aus­gleichs, in dem die Arbeit­neh­mer nament­lich bezeich­net wer­den, die nach der Umwand­lung einem bestimm­ten Betrieb oder Betriebs­teil zuge­ord­net wer­den, so kann nach § 323 Abs. 2 UmwG die Zuord­nung der Arbeit­neh­mer durch das Arbeits­ge­richt nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den. Eine gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der Zuord­nung liegt ins­be­son­de­re dann vor, wenn aus rei­nen Zweck­mä­ßig­keits­er­wä­gun­gen – etwa wegen einer ohne­hin für die Zeit nach der Umwand­lung vor­ge­se­he­nen Ratio­na­li­sie­rung oder Umstruk­tu­rie­rung – Arbeit­neh­mer ohne ihre Zustim­mung einem ande­ren Betrieb oder Betriebs­teil zuord­net wer­den als dem­je­ni­gen, dem sie bis­her ein­deu­tig ange­hör­ten7. Hier­in läge eine Umge­hung der gesetz­li­chen Rege­lung des Betriebs­über­gangs gemäß § 613a BGB.

Die Betriebs­par­tei­en sind bei der Zuord­nung durch Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te an die Vor­ga­ben des § 613a BGB gebun­den, wonach die Arbeits­ver­hält­nis­se dem Betrieb bzw. Betriebs­teil fol­gen, dem sie bis­her ange­hör­ten8. Dass die Vor­schrift des § 613a BGB Vor­rang vor der Zuord­nungs­ent­schei­dung der Betriebs­par­tei­en in einem Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te gemäß § 323 Abs. 2 UmwG hat, folgt letzt­lich ein­deu­tig aus § 324 UmwG9. Indes­sen ent­hält § 324 UmwG nicht ledig­lich eine Rechts­fol­gen­ver­wei­sung, son­dern eine Rechts­grund­ver­wei­sung10. Der Vor­rang des § 613a BGB i. V. m. § 324 UmwG vor einer Zuord­nung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gilt mit­hin nur dann, wenn mit der Umwand­lungs­maß­nah­me auch tat­säch­lich ein Betrieb oder Betriebs­teil auf einen ande­ren Rechts­trä­ger über­geht11.

Ob es sich um einen Betrieb oder Betriebs­teil han­delt, bestimmt sich nach § 613a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB und den durch die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes und des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­wi­ckel­ten Betriebs­be­griff. Ein Betriebs­über­gang gemäß § 613a BGB i. V. m. der Richt­li­nie 2001/​23/​EG liegt nur dann vor, wenn eine auf Dau­er ange­leg­te wirt­schaft­li­che Ein­heit über­nom­men wird, deren Tätig­keit nicht auf die Aus­füh­rung eines bestimm­ten Vor­ha­bens beschränkt ist. Der Begriff der wirt­schaft­li­chen Ein­heit bezieht sich auf eine orga­ni­sier­te Gesamt­heit von Per­so­nen und/​oder Sachen zur Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit eige­nem Zweck, die hin­rei­chend struk­tu­riert und selb­stän­dig ist. Kommt es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft an, kann eine struk­tu­rier­te Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern trotz des Feh­lens nen­nens­wer­ter mate­ri­el­ler oder imma­te­ri­el­ler Ver­mö­gens­wer­te eine wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Wenn eine Ein­heit ohne nen­nens­wer­te Ver­mö­gens­wer­te funk­tio­niert, kann die Wah­rung ihrer Iden­ti­tät nach ihrer Über­nah­me nicht von der Über­nah­me der­ar­ti­ger Ver­mö­gens­wer­te abhän­gen. Die Wah­rung der Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist in die­sem Fall anzu­neh­men, wenn der neue Betriebs­in­ha­ber nicht nur die betref­fen­de Tätig­keit wei­ter­führt, son­dern auch einen nach Zahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vor­gän­ger gezielt für die­se Tätig­keit ein­ge­setzt hat12.

Dem Über­gang eines gesam­ten Betriebs steht, soweit die Vor­aus­set­zun­gen des § 613a BGB erfüllt sind, der Über­gang eines Betriebs­teils gleich. Dies ist unab­hän­gig davon, ob die über­ge­gan­ge­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit ihre Selb­stän­dig­keit inner­halb der Struk­tur des Erwer­bers bewahrt oder nicht; es genügt, wenn die funk­tio­nel­le Ver­knüp­fung zwi­schen den über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­be­hal­ten wer­den und es dem Erwer­ber der­art ermög­licht wird, die­se Fak­to­ren zu nut­zen, um der­sel­ben oder einer gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen13.

Hier­an gemes­sen erweist sich im vor­lie­gen­den Fall die Zuord­nung des Arbeit­neh­mers zum Betrieb "LRS neu" im Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te nicht als grob feh­ler­haft. Es ist weder der gesam­te N.er Betrieb der vor­ma­li­gen LRS gemäß § 613a BGB auf die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft über­ge­gan­gen noch gehör­te der Arbeit­neh­mer vor der Zuord­nungs­ent­schei­dung einem Betriebs­teil an, der gemäß § 613a BGB auf die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft über­ge­gan­gen ist.

Der ehe­ma­li­ge Betrieb der LRS ist nicht als Gan­zes auf die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft gemäß § 613a BGB über­ge­gan­gen.

Die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft hat nicht kom­plett die bis­her ein­ge­rich­te­te Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on des Betriebs der LRS am Stand­ort N. über­nom­men. Sie führt gera­de nicht mit der bis­he­ri­gen Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on der LRS den bis­he­ri­gen Dienst­leis­tungs­be­trieb im Bereich des Reve­nue Accoun­tings fort. Sie hat sich sozu­sa­gen nicht in das "gemach­te Bett" einer bereits auf­ge­bau­ten Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on gelegt und dadurch den Auf­bau einer eige­nen Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on erspart14. Viel­mehr ist unstrei­tig, dass die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft nur noch einen Bruch­teil der zuvor von der LRS in dem Bereich des Reve­nue Accoun­tings über­nom­me­nen Auf­ga­ben mit einer völ­lig ande­ren Arbeits­struk­tur erle­digt. Hier­bei han­delt es sich im Wesent­li­chen um die erfor­der­li­chen Qua­li­täts­si­che­rungs­maß­nah­men. Unstrei­tig fin­det u. a. das gesam­te Prora­te-Ver­fah­ren im Non-Sam­pling-Bereich, die Prü­fung aller in Ein­gangs­rech­nun­gen belas­te­ten Pas­sa­ge­do­ku­men­te sowie die Prü­fung und Klä­rung von abwei­chen­den Bewer­tun­gen ande­rer Flug­ge­sell­schaf­ten nicht bei der Nach­fol­ge­ge­sell­schaft statt. Viel­mehr sind die­se Tätig­kei­ten sowie diver­se ande­re, eher manu­el­le Tätig­kei­ten im Rah­men des Reve­nue Accoun­tings, von der LRS bzw. deren Auf­trag­ge­be­rin, der Deut­schen L. AG, migriert wor­den auf die Fa. TCS in Indi­en. Ledig­lich die hier­für erfor­der­li­che Qua­li­täts­si­che­rung erfolgt noch bei der Nach­fol­ge­ge­sell­schaft. Es liegt auf der Hand, dass sich vor die­sem Hin­ter­grund auch die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on bei der Nach­fol­ge­ge­sell­schaft kom­plett geän­dert hat. Dies wird auch dar­an deut­lich, dass die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft von den ca. 300 Arbeit­neh­mern der LRS nur noch 108 Arbeit­neh­mer beschäf­tigt. Die neu gegrün­de­te Nach­fol­ge­ge­sell­schaft hat mit­hin gera­de nicht einen wesent­li­chen Teil der Beleg­schaft des N.er Betriebs der LRS über­nom­men, um die­sen Betrieb der LRS iden­ti­täts­wah­rend fort­zu­set­zen. Die eigent­li­chen pro­duk­ti­ven Auf­ga­ben des Reve­nue Accoun­tings sind im Wesent­li­chen auf die Fa. TCS in Indi­en out­sour­cet wor­den. Die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft hat ledig­lich für die Deut­sche L. AG und ande­re Air­lines die Mitt­ler­funk­ti­on zur aus­füh­ren­den Fir­ma TCS über­nom­men. Sie ent­wi­ckelt dabei pro­zess­op­ti­mie­ren­de Ver­fah­ren, nach denen die Fa. TCM die Auf­ga­ben des Reve­nue Accoun­tings durch­führt und die Ein­hal­tung die­ser Ver­fah­ren sowie die Arbeits­er­geb­nis­se der TCS kon­trol­liert. Dies ist im Wesent­li­chen auch zwi­schen den Par­tei­en unstrei­tig. Gegen­tei­li­ges hat der Arbeit­neh­mer nicht im Ansatz schlüs­sig vor­ge­tra­gen.

Der N.er Betrieb der LRS wird ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers auch nicht in "redu­zier­ter" Form von der Nach­fol­ge­ge­sell­schaft fort­ge­führt. Der Arbeit­neh­mer ver­kennt, dass es sich bei dem "ver­blei­ben­den Rest­be­trieb" gera­de nicht um den iden­ti­täts­wah­ren­den, vor der Betriebs­spal­tung vor­han­de­nen Betrieb der LRS han­delt. Die jetzt von der Nach­fol­ge­ge­sell­schaft aus­ge­üb­ten qua­li­fi­zier­te­ren Tätig­kei­ten, d. h. die mit der Pro­zess­ent­wick­lung und Qua­li­täts­si­che­rung zusam­men­hän­gen­den Tätig­kei­ten, waren nicht der­art prä­gend für den Betrieb der LRS, dass bei des­sen Über­tra­gung auf die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft gleich­sam von einem gesam­ten Betriebs­über­gang aus­ge­gan­gen wer­den kann. Dies wird bereits dar­an deut­lich, dass die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft nur noch ein Drit­tel der bis­he­ri­gen Beleg­schaft der LRS beschäf­tigt. Die­se Arbeit­neh­mer stam­men unstrei­tig aus allen Berei­chen des vor­ma­li­gen Dienst­leis­tungs­be­trie­bes. Dies ergibt sich aus der Anla­ge 3 (Namens­lis­te) zum Inter­es­sen­aus­gleich. Der von der Nach­fol­ge­ge­sell­schaft jetzt geführ­te Dienst­leis­tungs­be­trieb hat von sei­ner Struk­tur nichts mehr gemein mit dem N.er Betrieb der LRS, der das gesam­te Reve­nue Accoun­ting für ihre Auf­trag­ge­ber durch­führ­te.

Der ein­heit­li­che N.er Dienst­leis­tungs­be­trieb der LRS wur­de durch die Betriebs­spal­tung zer­schla­gen. Erst durch die zer­schla­gen­de Spal­tung des ein­heit­li­chen Betriebs ent­stan­den zwei eigen­stän­di­ge Betrie­be: die "LGBS H." und die "LRS neu". Wird bei der Betriebs­auf­spal­tung der Betrieb zer­schla­gen und gehen inso­weit auch kei­ne Betriebs­tei­le auf die neu gebil­de­ten Betrie­be über, so kann die Zuord­nungs­ent­schei­dung im Inter­es­sen­aus­gleich mit der Namens­lis­te gemäß § 323 Abs. 2 UmwG frei von § 613a BGB erfol­gen, da die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen eines Betriebs­teil­über­gangs nicht vor­lie­gen. § 613a BGB kommt in die­sem Fall erst dann zum Tra­gen, wenn nach der Zer­schla­gung der bis­he­ri­gen wirt­schaft­li­chen Ein­heit (hier: N.er Betrieb der LRS) und Bil­dung neu­er Betrie­be ("LGBS H." und "LRS neu") die Unter­neh­mens­auf­spal­tung nach Umwand­lungs­ge­setz durch Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter voll­zo­gen wird, indem die neu­en Betrie­be auf ande­re Rechts­trä­ger (Nach­fol­ge­ge­sell­schaft und LJS) aufgespalten/​übertragen wer­den15.

Schluss­end­lich folgt ein Über­gang des gesam­ten bis­he­ri­gen N.er Betriebs der LRS auf die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft auch nicht dar­aus, dass die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft – den bestrit­te­nen Vor­trag des Arbeit­neh­mers als unstrei­tig gestellt – nahe­zu sämt­li­che 89 Lie­fe­ran­ten­ver­trä­ge und 82 Kun­den­ver­trä­ge von der LRS über­nom­men hat. Die Lie­fe­ran­ten- und Kun­den­ver­trä­ge ste­hen im Kon­text mit den zukünf­tig von der Nach­fol­ge­ge­sell­schaft nur noch zu erle­di­gen­den Tätig­kei­ten. Der Inhalt die­ser Ver­trä­ge wird bestimmt durch den Inhalt der von der Nach­fol­ge­ge­sell­schaft noch zu erle­di­gen­den Auf­trä­ge, die im Wesent­li­chen in der Wei­ter­ent­wick­lung der Pro­zes­se des Reve­nue Accoun­tings sowie der Qua­li­täts­si­che­rung in Bezug auf die Arbeits­er­geb­nis­se der auf­trags­aus­füh­ren­den Fa. TCS in Indi­en bestehen. Der Arbeit­neh­mer ver­kennt, dass die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft in Bezug auf das Reve­nue Accoun­ting Geschäft zwi­schen der Auf­trags­ge­be­rin (Deut­sche L. AG und ande­re Air­lines) und den aus­füh­ren­den aus­län­di­schen Fir­men (TCS und ande­re) eine Mitt­ler- und Kon­troll­funk­ti­on ein­nimmt. Auch wenn die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft wei­ter­hin Auf­trag­neh­me­rin sein soll­te und in die besag­ten Ver­trä­ge ein­ge­tre­ten ist, ist gleich­wohl unstrei­tig, dass sie die eigent­li­chen Auf­ga­ben des Reve­nue Accoun­tings, die in der hän­di­schen Erfas­sung und Auf­ar­bei­tung der ein­zel­nen Erlös-Daten bestehen, nicht mehr selbst durch­führt, son­dern migriert hat. Dem­entspre­chend kön­nen auch nicht aus dem Inhalt der E‑Mail der LRS und der zu dem Zeit­punkt noch in Grün­dung befind­li­chen Nach­fol­ge­ge­sell­schaft vom 05.01.2015 Rück­schlüs­se auf einen Betriebs­über­gang gezo­gen wer­den. Die Anzahl der fort­be­stehen­den bzw. von der LRS über­nom­me­nen Kun­den­ver­trä­ge besagt nicht ohne wei­te­res, dass die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft auch tat­säch­lich den bis­he­ri­gen Betrieb der LRS am Stand­ort N. in sei­ner Gesamt­heit über­nom­men hat.

Die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft hat aber auch nicht einen Betriebs­teil über­nom­men, dem der Arbeit­neh­mer vor der Spal­tung des N.er Betriebs der LRS ange­hör­te, sodass sich die Zuord­nung zur "LRS neu" bzw. der LJS als grob feh­ler­haft erweist. Der Arbeit­neh­mer gehör­te kei­nem eigen­stän­di­gen Betriebs­teil bei der LRS an. Dies behaup­tet der Arbeit­neh­mer in der Beru­fungs­in­stanz auch nicht mehr, inso­weit braucht hier­auf auch nicht mehr ein­ge­gan­gen zu wer­den.

Wenn aber der Arbeit­neh­mer gera­de nicht ein­deu­tig einem Betriebs­teil zuge­ord­net war, hat die Zuord­nung der Arbeit­neh­mer in einem Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gera­de die Funk­ti­on, eine weit­ge­hend "gerichts­fes­te" Zuord­nung von Arbeits­ver­hält­nis­sen zu ermög­li­chen, um ins­be­son­de­re die Pra­xis in Fäl­len der mas­sen­haf­ten Zuord­nung von Arbeits­ver­hält­nis­sen zu erleich­tern16.

Die gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der Zuord­nungs­ent­schei­dung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG im Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te folgt aber auch nicht aus einer Umge­hung kün­di­gungs­recht­li­cher Schutz­vor­schrif­ten.

Eine Zuord­nung im Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te, die allein den Zweck ver­folgt, die Kün­di­gungs­schutz­vor­schrif­ten wie z. B. § 1 Abs. 2 u. 3 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umge­hen, ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 138 BGB nich­tig. Die Rechts­fol­ge einer sit­ten­wid­ri­gen Zuord­nungs­ent­schei­dung ist die Nich­tig­keit der gesam­ten Zuord­nungs­ent­schei­dung bzw. der bei­den Namens­lis­ten. Nur aus­nahms­wei­se kann das Rechts­ge­schäft gemäß § 139 BGB ohne den sit­ten­wid­ri­gen Teil auf­recht­erhal­ten blei­ben, wenn dies dem mut­maß­li­chen Wil­len der (Betriebs-)Parteien ent­spricht und der Sit­ten­ver­stoß sich ein­deu­tig auf einen abtrenn­ba­ren Teil beschränkt und im Übri­gen gegen Inhalt und Bestand des Ver­tra­ges kei­ne wei­te­ren Beden­ken bestehen. Inso­weit unter­lie­gen Betriebs­ver­ein­ba­run­gen einer gericht­li­chen Inhalts­kon­trol­le.

Die mit der Betriebs­ver­ein­ba­rung getrof­fe­ne Zuord­nungs­ent­schei­dung der Betriebs­par­tei­en hält die­ser gericht­li­chen Inhalts­kon­trol­le stand.

Der Arbeit­neh­mer beruft sich inso­weit dar­auf, dass die zu dem Betrieb "LRS neu" zuge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­ter ihres Kün­di­gungs­schut­zes dadurch beraubt wor­den sei­en, dass die­se de fac­to einem Beschäf­ti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­be­trieb, des­sen Liqui­die­rung bereits fest­ge­stan­den habe, zuge­ord­net wor­den sei­en. Auf­grund der bereits jetzt fest­ste­hen­den Liqui­da­ti­on der LJS zum 31.12.2019 fin­de aber gleich­wohl infol­ge der Betriebs- und Unter­neh­mens­spal­tung kei­ne betriebs- bzw. unter­neh­mens­über­grei­fen­de Sozi­al­aus­wahl bezo­gen auf alle Arbeit­neh­mer des ehe­ma­li­gen N.er Betrieb der LRS mehr statt. Dies sei eine Umge­hung des § 1 Abs. 3 KSchG.

Indes­sen ver­kennt der Arbeit­neh­mer, dass er mit die­sem Argu­ment den gegen die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft gerich­te­ten Fest­stel­lungs­an­trag nicht begrün­den kann. Denn wenn die Zuord­nungs­ent­schei­dung nich­tig ist, liegt gar kei­ne Zuord­nung gemäß § 323 Abs. 1 UmwG vor und schon gar kei­ne, die den Arbeit­neh­mer zum ehe­ma­li­gen Betrieb "LGBS H." zuord­ne­te, der dann infol­ge der Auf­spal­tung kraft Geset­zes auf die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft über­ge­gan­gen wäre.

Unge­ach­tet des­sen ist die erfolg­te Zuord­nung aber auch nicht will­kür­lich oder gar sit­ten­wid­rig erfolgt. Es gibt kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür, dass die Betriebs­par­tei­en die bei­den Namens­lis­ten mit der Ziel­set­zung auf­ge­stellt haben, den Kün­di­gungs­schutz der dem Betrieb "LRS neu" zuge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­ter bewusst zu schwä­chen. Hier­zu hat der Arbeit­neh­mer auch nichts vor­ge­tra­gen. Viel­mehr haben die Betriebs­par­tei­en die Zuord­nung unstrei­tig danach vor­ge­nom­men, wel­che Auf­ga­ben die Mit­ar­bei­ter bis­lang aus­ge­führt haben und wel­che die­ser Tätig­kei­ten infol­ge des Auf­trags­ver­lusts ent­fal­len und wel­che Tätig­kei­ten wei­ter­hin in Deutsch­land benö­tigt wer­den. Dies folgt letzt­lich auch aus Abschnitt C Abs. 3 Satz 5 u. 6 sowie Abs. 4 und 5 des Inter­es­sen­aus­gleichs. Die Dif­fe­ren­zie­rung danach, wes­sen Arbeits­platz infol­ge des Auf­trags­ver­lus­tes weg­fällt, ist grund­sätz­lich ein sach­li­cher Anknüp­fungs­punkt für eine Zuord­nungs­ent­schei­dung.

Zudem ver­kennt der Arbeit­neh­mer, dass der Inha­ber eines Betriebs kraft sei­ner unter­neh­me­ri­schen Frei­heit und Orga­ni­sa­ti­ons­macht sei­nen Betrieb unter Wah­rung der Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­rats auch ohne Rechts­trä­ger­wech­sel spal­ten kann und darf. Es wäre unter Wah­rung der Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­ra­tes nicht rechts­miss­bräuch­lich, wenn der Inha­ber eines Betriebs den­sel­ben auf­spal­tet in zwei Betrie­be und dem einen Betrieb die Pro­zes­se bezie­hungs­wei­se Tätig­kei­ten mit den ent­spre­chen­den Mit­ar­bei­tern zuweist, die er noch benö­tigt, und dem ande­ren Betrieb die Pro­zes­se und Mit­ar­bei­ter, deren Tätig­kei­ten er allen­falls nur noch für einen vor­über­ge­hen­den Zeit­raum wegen Auf­trags­ver­lusts aus­füh­ren kann. Rechts­fol­ge einer sol­chen Betriebs­auf­spal­tung ist es, dass zwei selbst­stän­di­ge Betrie­be ent­ste­hen, für die der Arbeit­ge­ber – unter der Vor­aus­set­zung jeweils getrenn­ter ein­heit­li­cher Lei­tungs­macht – im Fal­le beab­sich­tig­ter Kün­di­gun­gen eine gemein­sa­me Sozi­al­aus­wahl nicht durch­füh­ren müss­te. Hät­te sich mit­hin die LRS für die­se Lösung ent­schie­den, stün­den die dem Betrieb "LRS neu" zuge­teil­ten Mit­ar­bei­ter kün­di­gungs­recht­lich nicht bes­ser als die auf die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft zu 2)) auf­ge­spal­te­nen Mit­ar­bei­ter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebs­auf­spal­tung und nach­fol­gen­de Unter­neh­mens­auf­spal­tung der Kreis der in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Arbeit­neh­mer klei­ner wird, erweist sich nicht als bewuss­te und damit rechts­wid­ri­ge Geset­zes­um­ge­hung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeit­punkt der Betriebs­auf­spal­tung fest­steht, dass der eine auf­ge­spal­te­ne Betrieb in nächs­ter Zeit liqui­diert wird. Die Arbeit­neh­mer sind ange­sichts einer sol­chen Situa­ti­on auch nicht schutz­los der unter­neh­me­ri­schen Frei­heit des Arbeit­ge­bers aus­ge­setzt. Viel­mehr unter­liegt die Spal­tung eines bis­her orga­ni­sa­to­risch ein­heit­li­chen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mit­be­stim­mung des Betriebs­ra­tes, sodass der Arbeit­ge­ber nicht in Gän­ze frei über das "Wie" der Betriebs­spal­tung ent­schei­den kann. Das Mit­be­stim­mungs­recht bzw. der erzwing­ba­re Inter­es­sen­aus­gleich gemäß § 112 BetrVG hat den Zweck, die Arbeit­neh­mer bei der Durch­füh­rung von Betriebs­än­de­run­gen zu betei­li­gen und die ihnen dadurch ent­ste­hen­den wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le aus­zu­glei­chen oder jeden­falls abzu­mil­dern. So haben auch im vor­lie­gen­den Fall die Betriebs­par­tei­en zum Schut­ze der dem Betrieb "LRS neu" zuge­ord­ne­ten Arbeit­neh­mer ver­ein­bart, dass der Betrieb bis zum 31.12.2019 auf­recht­erhal­ten bleibt und dass eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung zu einem frü­he­ren Zeit­punkt grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen ist, Abschnitt B Abs. 3 i. V. m. Abschnitt C Abs. 9 des Inter­es­sen­aus­gleichs.

Nicht jede nach der Geset­zes­la­ge zuläs­si­ge, aber de fac­to den Kün­di­gungs­schutz erheb­lich ein­schrän­ken­de unter­neh­me­ri­sche Gestal­tungs­mög­lich­keit ist gleich­sam rechts­miss­bräuch­lich. So stel­len z. B. die auf den jewei­li­gen Ein­satz bezo­ge­nen Ein-Tages-Arbeits­ver­hält­nis­se nach ihrem objek­ti­ven Geschäfts­in­halt kei­ne unzu­läs­si­ge, zu einem unbe­fris­te­ten Dau­er­ar­beits­ver­hält­nis füh­ren­de Ver­trags­ge­stal­tung dar. Es liegt weder eine Geset­zes­um­ge­hung noch der Miss­brauch einer an sich zuläs­si­gen recht­li­chen Gestal­tungs­mög­lich­keit vor. Die Arbeits­ver­trags­par­tei­en sind nicht gezwun­gen, statt Ein­zel­ar­beits­ver­trä­gen ein Abruf­ar­beits­ver­hält­nis nach § 12 TzB­fG zu begrün­den17.

Der Arbeit­neh­mer kann sich in Bezug auf die gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der Zuord­nungs­ent­schei­dung auch nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, dass ihm durch die Zuord­nung zum Betrieb "LRS neu" gleich­sam die ver­trags­ge­rech­te Beschäf­ti­gung ent­zo­gen wur­de.

Dabei ver­kennt die Beru­fungs­kam­mer nicht, dass es sich bei dem Betrieb "LRS neu" bzw. der nach­fol­gen­den LJS um eine Beschäf­ti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft han­delt. Denn die dor­ti­gen Mit­ar­bei­ter haben nur noch vor­han­de­ne Rest­ar­bei­ten abge­ar­bei­tet und wer­den jetzt im Wesent­li­chen geschult, wei­ter­ge­bil­det und an ande­re kon­zern­in­ter­ne oder exter­ne Arbeit­ge­ber ver­mit­telt. Dies war so von Anfang an geplant und ergibt sich sowohl aus Abschnitt C Abs. 8 des Inter­es­sen­aus­gleichs als auch aus dem im Han­dels­re­gis­ter­aus­zug der LJS ange­ge­be­nen Geschäfts­zweck. Die Mit­ar­bei­ter der "LRS neu" bzw. der LJS wer­den mit­hin nicht mehr ver­trags­ge­recht beschäf­tigt, ohne dass die­se einer Ver­trags­än­de­rung zuge­stimmt hät­ten oder die LRS oder nach­fol­gend die LJS eine Ver­set­zung oder gar Ände­rungs­kün­di­gung aus­ge­spro­chen hät­te.

Indes­sen darf nicht ver­kannt wer­den, dass der Arbeit­neh­mer auch im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis kei­nen erzwing­ba­ren Anspruch auf ver­trags­ge­rech­te Beschäf­ti­gung hat, wenn es dem Arbeit­ge­ber auf­grund objek­ti­ver Umstän­de unmög­lich ist, den Arbeit­neh­mer ver­trags­ge­recht zu beschäf­ti­gen18. Vor­lie­gend ist die LRS unstrei­tig mit dem über­wie­gen­den Anteil ihres bis­he­ri­gen Tätig­keits­fel­des durch die Mut­ter­ge­sell­schaft nicht mehr beauf­tragt wor­den, weil Letz­te­re einen Groß­teil des bis­lang der LRS erteil­ten Auf­trags­be­stands nun­mehr von kon­zern­in­ter­nen oder exter­nen Dienst­leis­tern im Aus­land aus­füh­ren lässt. Hier­durch wer­den diver­se Pro­zes­se, so auch das soge­nann­te Prora­te-Ver­fah­ren, nicht mehr bei der LRS bzw. deren Rechts­nach­fol­gern durch­ge­führt. Die­se Tätig­keit ist neben diver­sen ande­ren ersatz­los weg­ge­fal­len. Der Arbeit­neh­mer könn­te auch ohne die Betriebs­spal­tung und nach­fol­gen­de Unter­neh­mens­spal­tung nicht mehr als All­roun­der RA 2 im Inter­li­ne­be­reich ver­trags­ge­recht beschäf­tigt wer­den. Die feh­len­de ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit beruht nicht auf einer will­kür­li­chen Ent­schei­dung der Betriebs­par­tei­en bezie­hungs­wei­se der LJS, son­dern auf dem Umstand, dass die ent­spre­chen­den Tätig­kei­ten nicht mehr von den Rechts­nach­fol­gern der LRS abver­langt wer­den und ins Aus­land ver­la­gert wur­den.

Eine ande­re Sicht­wei­se ist auch nicht auf­grund des Hin­weis­be­schlus­ses des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 25.02.2015 zu dem Revi­si­ons­ver­fah­ren 10 AZR 913/​13 gebo­ten19.

In jenem Ver­fah­ren hat­te der 10. Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts über die Recht­mä­ßig­keit der Ver­set­zung eines Mit­ar­bei­ters an einen Ver­mitt­lungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­be­trieb auf der Grund­la­ge einer tarif­li­chen Rege­lung im "Tarif­ver­trag Been­di­gung deut­scher Stein­koh­le­berg­bau vom 01.04.2012" zu ent­schei­den. Der 10. Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts äußer­te in dem Hin­weis­be­schluss Beden­ken an der Zuläs­sig­keit einer tarif­li­chen Rege­lung, weil nach dem Wort­laut des Tarif­ver­trags es im frei­en Belie­ben der Arbeit­ge­be­rin stand, die Arbeit­neh­mer zu benen­nen, die in das Mit­ar­bei­ter­ent­wick­lungs­zen­trum ver­setzt wer­den kön­nen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te wei­ter­hin Beden­ken, dass der ver­setz­te Arbeit­neh­mer nach der tarif­li­chen Rege­lung ver­pflich­tet war, sich auf ihm nach­ge­wie­se­ne Arbeits­platz­an­ge­bo­te zu bewer­ben, an Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen teil­zu­neh­men, Prak­ti­ka zu absol­vie­ren oder bei einem poten­zi­el­len neu­en Arbeit­ge­ber zur Pro­be zu arbei­ten. Dies könn­te so ver­stan­den wer­den, dass der Arbeit­neh­mer gehal­ten sei, an der Begrün­dung eines neu­en Arbeits­ver­hält­nis­ses unter gleich­zei­ti­ger Been­di­gung sei­nes bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses zur dor­ti­gen Nach­fol­ge­ge­sell­schaft aktiv mit­zu­wir­ken, und zwar unab­hän­gig davon, ob zu die­sem Zeit­punkt für ihn noch Beschäf­ti­gungs­be­darf bestehe. Kom­me er dem näm­lich nicht nach, ohne dass dafür ein wich­ti­ger Grund bestehe, ver­let­ze er nach der tarif­li­chen Rege­lung die ihm oblie­gen­den Ver­trags­pflich­ten und müs­se des­halb nach dem in der Tarif­vor­schrift zum Aus­druck kom­men­den Ver­ständ­nis der Tarif­ver­trags­par­tei­en mit arbeits­recht­li­chen Maß­nah­men bis hin zur frist­lo­sen Kün­di­gung rech­nen. Einer Ent­schei­dung in jener Sache bedurf­te es nicht, da die dor­ti­ge beklag­te Arbeit­ge­be­rin die Revi­si­on zurück­nahm.

Eine die­ser tarif­li­chen Rege­lung (Stein­koh­le­berg­bau) ver­gleich­ba­re Rege­lung haben die Betriebs­par­tei­en im vor­lie­gen­den Inter­es­sen­aus­gleich jedoch nicht getrof­fen20. Es gibt in dem hier strit­ti­gen Inter­es­sen­aus­gleich kei­ne Ver­pflich­tun­gen zu irgend­wel­chen Maß­nah­men mit arbeits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen. Aller­dings ist Sinn und Zweck der "LRS neu" bzw. der Nach­fol­ge­ge­sell­schaft zu 2), die betrof­fe­nen Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer zu qua­li­fi­zie­ren und auf inter­ne und exter­ne Arbeits­plät­ze zu ver­mit­teln. Die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft weist inso­weit zutref­fend dar­auf hin, dass dies nicht zu bean­stan­den sei, denn die Mit­ar­bei­ter erlang­ten dadurch Vor­tei­le, wes­halb von ihnen auch ein gewis­ses Maß an Mit­wir­kung zu erwar­ten sei. Aller­dings hat – und inso­weit unter­schei­det sich der Inter­es­sen­aus­gleich von dem Tarif­ver­trag Been­di­gung deut­scher Stein­koh­le­berg­bau – der Inter­es­sen­aus­gleich kei­ne Sank­tio­nen vor­ge­se­hen und kei­nen Zwang für bestimm­te Mit­wir­kungs­pflich­ten. Ledig­lich die spä­te­re Betriebs­ver­ein­ba­rung COMPASS, die der Betriebs­rat der LRS N. mit der LRS unter dem 13.10.2014 abschloss, ent­hielt im Abschnitt 5 eine Ver­pflich­tung der Mit­ar­bei­ter, mit Beginn des Bera­tungs­an­ge­bots durch einen exter­nen Anbie­ter an min­des­tens zwei Bera­tungs­ge­sprä­chen teil­zu­neh­men. Die­se Mit­wir­kungs­pflicht ist aber nicht sank­tio­niert und kann anders als in dem Tarif­ver­trag im Bereich des Stein­koh­le­berg­baus nicht durch arbeits­recht­li­che Maß­nah­men sank­tio­niert wer­den. Im Übri­gen wur­de die Betriebs­ver­ein­ba­rung COMPASS ohne­hin nach Abschluss des Inter­es­sen­aus­gleichs ver­ein­bart, sodass sie kei­nen Ein­fluss auf die Wirk­sam­keit des Inter­es­sen­aus­gleichs haben kann. Schließ­lich erfolg­te die Zuord­nung zur "LRS neu" bzw. zur LJS nicht nach (will­kür­li­chem) Belie­ben der LRS, son­dern auf­grund sach­li­cher Kri­te­ri­en, d. h. auf­grund des Weg­falls der Tätig­kei­ten.

Die gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der Zuord­nungs­ent­schei­dung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in dem Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te folgt auch nicht dar­aus, dass die LRS und/​oder die LJS den Betriebs­rat nicht zuvor oder gleich­zei­tig zur Ver­set­zung des Arbeit­neh­mers auf einen Ver­mitt­lungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ar­beits­platz ange­hört haben. Der Arbeit­neh­mer ist nicht ver­setzt wor­den, son­dern sein Arbeits­platz ist durch Spal­tung des N.er Betriebs der LRS zunächst auf den Betrieb "LRS neu" und sodann durch Unter­neh­mens­spal­tung auf die LJS über­ge­gan­gen. Die Mit­be­stim­mungs­rech­te rich­ten sich in die­sem Fall nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG und nicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Die Mit­be­stim­mungs­rech­te nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG sind gewahrt. Der Arbeit­neh­mer ver­kennt an die­ser Stel­le, dass er nur des­halb nicht mehr ver­trags­ge­recht beschäf­tigt wird, weil die Haupt­auf­trag­ge­be­rin mit dem Prora­te-Ver­fah­ren jetzt nicht mehr die LRS bzw. deren Rechts­nach­fol­ger beauf­tragt, son­dern die­se Tätig­kei­ten ins Aus­land ver­la­gert hat. Der Arbeits­platz des Arbeit­neh­mers ist schlicht durch Auf­trags­ver­lust in Weg­fall gera­ten. Eine mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ver­set­zung von sei­nem ursprüng­li­chen Arbeits­platz eines All­roun­ders auf einen Qua­li­fi­zie­rungs-Arbeits­platz hat nicht statt­ge­fun­den.

Unge­ach­tet des­sen kann aber auch dahin­ge­stellt blei­ben, ob nach­fol­gend die LJS als eine der Rechts­nach­fol­ge­rin­nen der LRS ihren Betriebs­rat zur Ver­set­zung des Arbeit­neh­mers auf einen Ver­mitt­lungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ar­beits­platz hät­te anhö­ren müs­sen. Denn die unter­stell­te Not­wen­dig­keit der Zustim­mung des Betriebs­rats der LJS zur Ver­set­zung des Arbeit­neh­mers von sei­nem ursprüng­li­chen Arbeits­platz eines All­roun­der auf einen Ver­mitt­lungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ar­beits­platz wür­de nicht dazu füh­ren, dass der Arbeit­neh­mer in einem Arbeits­ver­hält­nis mit der Nach­fol­ge­ge­sell­schaft stün­de.

Die Zuord­nung durch Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te ist schließ­lich auch nicht des­halb gemäß § 323 Abs. 2 UmwG grob feh­ler­haft, weil die Betriebs­par­tei­en das vom Arbeit­neh­mer bei der LRS inne­ge­hab­te Tätig­keits­feld ver­kannt haben.

Eine Zuord­nung nach § 323 Abs. 2 UmwG ist ins­be­son­de­re grob feh­ler­haft, wenn sie die gesetz­li­chen Wer­tun­gen des § 613a BGB miss­ach­tet. Dies ist – wie bereits aus­ge­führt – ins­be­son­de­re dann der Fall, wenn der Arbeit­neh­mer einem Betrieb oder Betriebs­teil ein­deu­tig zuge­ord­net wer­den kann und die Zuord­nung in dem Inter­es­sen­aus­gleich hier­von abweicht. Dane­ben kommt eine gro­be Feh­ler­haf­tig­keit dann in Betracht, wenn sich die Betriebs­par­tei­en nicht von sach­li­chen Grün­den lei­ten las­sen und die Zuord­nung somit will­kür­lich erscheint. Nach der gesetz­li­chen Inten­ti­on steht den Betriebs­par­tei­en inso­weit ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Sind sach­li­che Grün­de erkenn­bar, schei­det eine gro­be Feh­ler­haf­tig­keit aus21. Mit­hin liegt eine gro­be Feh­ler­haf­tig­keit nur dann vor, wenn ein offen­sicht­li­cher, erheb­li­cher und sach­lich nicht mehr nach­voll­zieh­ba­rer Ver­stoß gegen die im Rah­men von § 613a BGB zu beach­ten­den Zuord­nungs­grund­sät­ze nach­weis­bar ist oder die Zuord­nung will­kür­lich unter Miss­ach­tung der Arbeit­neh­mer­schutz­rech­te erfolgt.

Hier­an gemes­sen war die durch Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te getrof­fe­ne Zuord­nungs­ent­schei­dung gera­de nicht grob feh­ler­haft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG. Das sach­li­che Kri­te­ri­um für die Zuord­nung zur "LGBS H." und zur "LRS neu" bestand dar­in, ob die Tätigkeiten/​Projekte, die die Arbeit­neh­mer bei der LRS zuvor aus­führ­ten, durch die Mut­ter­ge­sell­schaft ins Aus­land ver­la­gert wur­den oder nach wie vor in Deutsch­land aus­ge­führt wer­den sol­len. Hier­bei han­delt es sich um ein sach­li­ches Aus­wahl- bzw. Zuord­nungs­kri­te­ri­um. Die Zuord­nung erfolg­te mit­hin gera­de nicht will­kür­lich. Der Arbeit­neh­mer hat auch nicht dar­zu­le­gen ver­mocht, dass sei­ne kon­kre­te Zuord­nung zum Betrieb "LRS neu", der nach­fol­gend auf die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft zu 2)) auf­ge­spal­ten wur­de, will­kür­lich war.

Der Arbeit­neh­mer war bei der LRS unstrei­tig als All­roun­der RA 2 im Bereich Interline/​Prorate Non Sam­pling beschäf­tigt. Dies hat der Arbeit­neh­mer selbst in der Klag­schrift so ange­ge­ben. Die Prora­te-Pro­zes­se wur­den auch unstrei­tig von der Mut­ter­ge­sell­schaft auf die indi­sche Fir­ma TCS über­tra­gen. Die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft führt die­se Tätig­kei­ten gera­de nicht aus. Dies wird von dem Arbeit­neh­mer auch nicht behaup­tet. Hier­an ändert auch der Umstand nichts, dass die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft für Wei­ter­ent­wick­lung der Pro­zes­se und die Qua­li­täts­si­che­rung in die­sem Bereich wei­ter­hin zustän­dig ist. Mit die­sen über­ge­ord­ne­ten Auf­ga­ben war der Arbeit­neh­mer bei der LRS unstrei­tig im Wesent­li­chen gera­de nicht betraut. Die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft hat inso­weit unbe­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass er zu 80 % sei­ner Gesamt­ar­beits­zeit im ope­ra­ti­ven Geschäft des Ver­fah­rens Prora­te Non Sam­pling tätig gewe­sen sei. Die­ses ope­ra­ti­ve Geschäft, d. h. die manu­el­le Erfas­sung der Daten für das Reve­nue Accoun­ting, hat die Deut­sche L. nicht mehr an die LRS oder deren Rechts­nach­fol­ge­rin­nen, ins­be­son­de­re die Nach­fol­ge­ge­sell­schaft, ver­ge­ben, son­dern als Auf­trag­ge­be­rin auf aus­län­di­sche Fir­men über­tra­gen. Durch die­sen Auf­trags­ver­lust ist der klä­ge­ri­sche Arbeits­platz unstrei­tig in Weg­fall gera­ten.

Die Zuord­nung zum Betrieb "LRS neu" war mit­hin sach­lich nach­voll­zieh­bar und gera­de nicht will­kür­lich.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig ‑Hol­stein, Urteil vom 7. Juli 2016 – 5 Sa 414/​15

  1. BAG, Urteil vom 18.03.2008 – 1 ABR 77/​06, Rn. 12, juris; LAG Düs­sel­dorf, Urteil vom 17.02.2011 – 11 Sa 1542/​10, Rn. 48 []
  2. BAG 18.03.2008 – 1 ABR 77/​06 – Rz. 12 a.a.O.; LAG Düs­sel­dorf 11.01.2011 – 17 Sa 828/​10 – Rz. 69 juris []
  3. BAG 18.03.2008 – 1 ABR 77/​06, Rn. 13 []
  4. vgl. Fit­ting, a.a.O., Rn. 88, 59 zu § 111 BetrVG []
  5. HWK/​Willemsen, Arbeits­recht Kom­men­tar, 6. Aufl.2014, Rn. 23 zu § 324 UmwG []
  6. LAG Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 05.11.2015 – 4 Sa 28/​15 []
  7. HWK/​Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG []
  8. HWK/​Willlemsen, a.a.O., Rn. 29 zu § 324 UmwG []
  9. vgl. BAG, Urteil vom 06.10.2005 – 2 AZR 316/​04, Rn 40, 41 []
  10. BAG, Urteil vom 25.05.2000 – 8 AZR 416/​99, Rn. 66, juris; ErfK, 16. Auf.2015, Rn. 181 zu § 613a BGB []
  11. Kittner/​Zwanziger/​Deinert, Arbeits­recht, 8. Aufl.2015, Rn.20 zu § 96 ‚Betriebsübergang/​Umwandlung und Arbeits­ver­hält­nis‘ []
  12. EuGH, Urteil vom 06.09.2011 – C‑108/​10 – [Scat­to­lon], Rn. 49 ff., juris; EuGH, Urteil vom 20.01.2011 – C‑463/​09 – [CLECE] Rn. 36, 39, juris; BAG, Urteil vom 27.09.2007 – 8 AZR 941/​06, Rn.20, juris; BAG, Urteil vom 19.03.2015 – 8 AZR 119/​14 – , Rn.19, juris; BAG, Urteil vom 10.11.2011 – 8 AZR 538/​10 –, Rn. 18 []
  13. EuGH, Urteil vom 12.02.2009 – C‑466/​07 – [Kla­ren­berg], Rn. 53, juris; BAG, Urteil vom 19.03.2015 – 8 AZR 119/​14, Rn.20 []
  14. LAG Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 05.11.2015 – 4 Sa 28/​15 []
  15. LAG Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 05.11.2015 – 4 Sa 28/​15 []
  16. Kittner/​Zwanziger/​Deinert, Arbeits­recht, 8. Aufl.2015, Rn. 21 zu § 96 ‚Betriebsübergang/​Umwandlung und Arbeits­ver­hält­nis []
  17. BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 268/​11, Rn. 21 []
  18. vgl. LAG Mün­chen, Urteil vom 08.09.2011 – 3 SaGa 21/​11, Rn. 24, juris; vgl. LAG B.-Bran­den­burg, Urteil vom 20.02.2009 – 22 Sa 1377/​08, Rn. 24 []
  19. Bl. 239 ff. d. A. []
  20. vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 05.11.2015 – 4 Sa 28/​15 []
  21. ErfK/​Oetker, 16. Aufl.2016, Rn. 10 zu § 324 UmwG; HWK/​Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG []