Unternehmensaufspaltung – und die Zuordnungsentscheidung im Interessenausgleich mit Namensliste

Gemäß § 324 UmwG hat die Vorschrift des § 613a BGB Vorrang vor einer Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Dies gilt indessen nur dann, wenn mit der Unternehmensaufspaltung auch tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht, da es sich bei § 324 UmwG um eine Rechtsgrundverweisung handelt.

Unternehmensaufspaltung - und die Zuordnungsentscheidung im Interessenausgleich mit Namensliste

Wird zur Vorbereitung einer Unternehmensspaltung der bisherige Betrieb zerschlagen und gehen insoweit auch keine Betriebsteile auf die neu gebildeten Betriebe über, kann die Zuordnungsentscheidung im Interessenausgleich mit Namensliste, die der vorangegangenen Betriebsspaltung entspricht, gemäß § 323 Abs. 2 UmwG frei von § 613a BGB erfolgen.

Grundsätzlich ist immer zu unterscheiden zwischen der Betriebsspaltung und der Unternehmensspaltung.

Als mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung gilt u. a. gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben. Eine Spaltung i. S. d. Vorschrift kann sowohl durch eine Aufspaltung des Betriebs als auch durch die Abspaltung von Betriebsteilen erfolgen. In Fällen der Aufspaltung wird der Ursprungsbetrieb aufgelöst. In Fällen der Abspaltung besteht der Ursprungsbetrieb fort1. Die Spaltung kann auch mit der Veräußerung eines Betriebsteils i. S. v. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verbunden sein2. Eine Spaltung i. S. v. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG setzt voraus, dass zumindest zwei neue Einheiten entstehen. Dieses Erfordernis ist auch erfüllt, wenn ein abgespaltener Betriebsteil anschließend in einen anderen Betrieb – desselben Arbeitgebers oder eines Betriebsteilerwerbers – eingegliedert wird und dabei untergeht3.

Bei der Betriebsspaltung handelt es sich mithin um die Teilung der arbeitsorganisatorischen Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber mit Hilfe eines oder mehrerer Arbeitnehmer fortgesetzt einen oder mehrere Betriebszwecke verfolgt. Ergebnis der Teilung ist, dass zwei oder mehrere solcher Einheiten entstehen, die eigenständig geführt werden. Ob diese selbstständigen Betriebseinheiten weiterhin von demselben Rechtsträger geführt werden, kann allein aus dem Umstand der Betriebsspaltung nicht geschlossen werden und ist für den Tatbestand der mitbestimmungspflichtigen Betriebsspaltung gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG auch unerheblich. So hätte die Nachfolgegesellschaft beispielsweise schon vor Jahren im Hinblick auf geplante, aber noch nicht akute Restrukturierungsmaßnahmen der Muttergesellschaft einen Teil ihres einheitlichen Betriebs in N. abspalten und am Standort H. als eigenständigen Betrieb fortführen können. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats gemäß § 111 BetrVG knüpft auch nur an diese Betriebsspaltung an.

Demgegenüber geht es bei der Unternehmensaufspaltung um die Auflösung des Rechtsträgers durch Aufspaltung seines Vermögens und gleichzeitige Übertragung dieser Vermögensteile auf andere neu gegründete und bestehende Rechtsträger, § 123 Abs. 1 UmwG. Eine Unternehmensaufspaltung setzt nicht immer auch eine Betriebsspaltung voraus. Dies ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen seine beiden eigenständigen Betriebe durch auflösende Aufspaltung jeweils in ihrer Gesamtheit auf zwei andere Unternehmen übertragen will. In diesem Fall geht das dem einen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das eine Unternehmen und das dem anderen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das andere Unternehmen über. Einer Betriebsspaltung bedarf es hierfür nicht.

Die Spaltung des Betriebs kann aber auch mit der Spaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz verbunden sein. Dies ist dann erforderlich und nach der Gesetzeslage auch zulässig, wenn der Arbeitgeber seinen einheitlichen Betrieb, der weder selbstständige Betriebe noch selbstständige Betriebsteile aufweist, nach § 123 UmwG unter Auflösung des eigenen Unternehmens aufspalten und auf andere Rechtsträger übertragen will4. Unbeschadet von § 324 UmwG i. V. m. § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen5. Es ist für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz mithin nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu “zerschlagen” und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen. Die gegenteilige Sichtweise des Arbeitnehmers verkennt, dass der Inhaber eines Betriebs vorbehaltlich der Beteiligung des Betriebsrats berechtigt ist, seinen Betrieb unbeschränkt nach seinen Vorstellungen zu organisieren, gegebenenfalls umzustrukturieren oder auch aufzuspalten. Dem Inhaber eines Betriebs bleibt es unbenommen, die bisherige arbeitsorganisatorische Einheit (Betrieb) in ihren Strukturen völlig zu zerschlagen und daraus zwei neue, getrennt geführte Betriebe zu bilden, auf die wegen der völligen Zerstörung der betrieblichen Strukturen auch keine Betriebsteile übergingen6.

Eine Unternehmensspaltung nach dem Umwandlungsgesetz und damit die Anwendbarkeit des § 323 Abs. 2 UmwG setzt mithin entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers nicht voraus, dass bereits bestehende mehrere Betriebe oder Betriebsteile unter Auflösung des einen Unternehmens auf andere Rechtsträger aufgespalten werden.

Die Zuordnungsentscheidung ist nicht deshalb grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG, weil hierdurch der beim Betriebsübergang gesetzlich verankerte Arbeitnehmerschutz gemäß § 613a BGB umgangen worden ist.

Werden – wie vorliegend – die Spaltung des Betriebs mit der beabsichtigten und nachfolgenden Unternehmensspaltung miteinander verknüpft und kommt es bei der Aufspaltung des Betriebs gemäß § 111 BetrVG zum Abschluss eines Interessenausgleichs, in dem die Arbeitnehmer namentlich bezeichnet werden, die nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden, so kann nach § 323 Abs. 2 UmwG die Zuordnung der Arbeitnehmer durch das Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Eine grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung liegt insbesondere dann vor, wenn aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen – etwa wegen einer ohnehin für die Zeit nach der Umwandlung vorgesehenen Rationalisierung oder Umstrukturierung – Arbeitnehmer ohne ihre Zustimmung einem anderen Betrieb oder Betriebsteil zuordnet werden als demjenigen, dem sie bisher eindeutig angehörten7. Hierin läge eine Umgehung der gesetzlichen Regelung des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB.

Die Betriebsparteien sind bei der Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste an die Vorgaben des § 613a BGB gebunden, wonach die Arbeitsverhältnisse dem Betrieb bzw. Betriebsteil folgen, dem sie bisher angehörten8. Dass die Vorschrift des § 613a BGB Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG hat, folgt letztlich eindeutig aus § 324 UmwG9. Indessen enthält § 324 UmwG nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung10. Der Vorrang des § 613a BGB i. V. m. § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme auch tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht11.

Ob es sich um einen Betrieb oder Betriebsteil handelt, bestimmt sich nach § 613a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB und den durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Betriebsbegriff. Ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB i. V. m. der Richtlinie 2001/23/EG liegt nur dann vor, wenn eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übernommen wird, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hat12.

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht; es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten werden und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen13.

Hieran gemessen erweist sich im vorliegenden Fall die Zuordnung des Arbeitnehmers zum Betrieb “LRS neu” im Interessenausgleich mit Namensliste nicht als grob fehlerhaft. Es ist weder der gesamte N.er Betrieb der vormaligen LRS gemäß § 613a BGB auf die Nachfolgegesellschaft übergegangen noch gehörte der Arbeitnehmer vor der Zuordnungsentscheidung einem Betriebsteil an, der gemäß § 613a BGB auf die Nachfolgegesellschaft übergegangen ist.

Der ehemalige Betrieb der LRS ist nicht als Ganzes auf die Nachfolgegesellschaft gemäß § 613a BGB übergegangen.

Die Nachfolgegesellschaft hat nicht komplett die bisher eingerichtete Arbeitsorganisation des Betriebs der LRS am Standort N. übernommen. Sie führt gerade nicht mit der bisherigen Arbeitsorganisation der LRS den bisherigen Dienstleistungsbetrieb im Bereich des Revenue Accountings fort. Sie hat sich sozusagen nicht in das “gemachte Bett” einer bereits aufgebauten Arbeitsorganisation gelegt und dadurch den Aufbau einer eigenen Arbeitsorganisation erspart6. Vielmehr ist unstreitig, dass die Nachfolgegesellschaft nur noch einen Bruchteil der zuvor von der LRS in dem Bereich des Revenue Accountings übernommenen Aufgaben mit einer völlig anderen Arbeitsstruktur erledigt. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um die erforderlichen Qualitätssicherungsmaßnahmen. Unstreitig findet u. a. das gesamte Prorate-Verfahren im Non-Sampling-Bereich, die Prüfung aller in Eingangsrechnungen belasteten Passagedokumente sowie die Prüfung und Klärung von abweichenden Bewertungen anderer Fluggesellschaften nicht bei der Nachfolgegesellschaft statt. Vielmehr sind diese Tätigkeiten sowie diverse andere, eher manuelle Tätigkeiten im Rahmen des Revenue Accountings, von der LRS bzw. deren Auftraggeberin, der Deutschen L. AG, migriert worden auf die Fa. TCS in Indien. Lediglich die hierfür erforderliche Qualitätssicherung erfolgt noch bei der Nachfolgegesellschaft. Es liegt auf der Hand, dass sich vor diesem Hintergrund auch die Arbeitsorganisation bei der Nachfolgegesellschaft komplett geändert hat. Dies wird auch daran deutlich, dass die Nachfolgegesellschaft von den ca. 300 Arbeitnehmern der LRS nur noch 108 Arbeitnehmer beschäftigt. Die neu gegründete Nachfolgegesellschaft hat mithin gerade nicht einen wesentlichen Teil der Belegschaft des N.er Betriebs der LRS übernommen, um diesen Betrieb der LRS identitätswahrend fortzusetzen. Die eigentlichen produktiven Aufgaben des Revenue Accountings sind im Wesentlichen auf die Fa. TCS in Indien outsourcet worden. Die Nachfolgegesellschaft hat lediglich für die Deutsche L. AG und andere Airlines die Mittlerfunktion zur ausführenden Firma TCS übernommen. Sie entwickelt dabei prozessoptimierende Verfahren, nach denen die Fa. TCM die Aufgaben des Revenue Accountings durchführt und die Einhaltung dieser Verfahren sowie die Arbeitsergebnisse der TCS kontrolliert. Dies ist im Wesentlichen auch zwischen den Parteien unstreitig. Gegenteiliges hat der Arbeitnehmer nicht im Ansatz schlüssig vorgetragen.

Der N.er Betrieb der LRS wird entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers auch nicht in “reduzierter” Form von der Nachfolgegesellschaft fortgeführt. Der Arbeitnehmer verkennt, dass es sich bei dem “verbleibenden Restbetrieb” gerade nicht um den identitätswahrenden, vor der Betriebsspaltung vorhandenen Betrieb der LRS handelt. Die jetzt von der Nachfolgegesellschaft ausgeübten qualifizierteren Tätigkeiten, d. h. die mit der Prozessentwicklung und Qualitätssicherung zusammenhängenden Tätigkeiten, waren nicht derart prägend für den Betrieb der LRS, dass bei dessen Übertragung auf die Nachfolgegesellschaft gleichsam von einem gesamten Betriebsübergang ausgegangen werden kann. Dies wird bereits daran deutlich, dass die Nachfolgegesellschaft nur noch ein Drittel der bisherigen Belegschaft der LRS beschäftigt. Diese Arbeitnehmer stammen unstreitig aus allen Bereichen des vormaligen Dienstleistungsbetriebes. Dies ergibt sich aus der Anlage 3 (Namensliste) zum Interessenausgleich. Der von der Nachfolgegesellschaft jetzt geführte Dienstleistungsbetrieb hat von seiner Struktur nichts mehr gemein mit dem N.er Betrieb der LRS, der das gesamte Revenue Accounting für ihre Auftraggeber durchführte.

Der einheitliche N.er Dienstleistungsbetrieb der LRS wurde durch die Betriebsspaltung zerschlagen. Erst durch die zerschlagende Spaltung des einheitlichen Betriebs entstanden zwei eigenständige Betriebe: die “LGBS H.” und die “LRS neu”. Wird bei der Betriebsaufspaltung der Betrieb zerschlagen und gehen insoweit auch keine Betriebsteile auf die neu gebildeten Betriebe über, so kann die Zuordnungsentscheidung im Interessenausgleich mit der Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG frei von § 613a BGB erfolgen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsteilübergangs nicht vorliegen. § 613a BGB kommt in diesem Fall erst dann zum Tragen, wenn nach der Zerschlagung der bisherigen wirtschaftlichen Einheit (hier: N.er Betrieb der LRS) und Bildung neuer Betriebe (“LGBS H.” und “LRS neu”) die Unternehmensaufspaltung nach Umwandlungsgesetz durch Eintragung im Handelsregister vollzogen wird, indem die neuen Betriebe auf andere Rechtsträger (Nachfolgegesellschaft und LJS) aufgespalten/übertragen werden6.

Schlussendlich folgt ein Übergang des gesamten bisherigen N.er Betriebs der LRS auf die Nachfolgegesellschaft auch nicht daraus, dass die Nachfolgegesellschaft – den bestrittenen Vortrag des Arbeitnehmers als unstreitig gestellt – nahezu sämtliche 89 Lieferantenverträge und 82 Kundenverträge von der LRS übernommen hat. Die Lieferanten- und Kundenverträge stehen im Kontext mit den zukünftig von der Nachfolgegesellschaft nur noch zu erledigenden Tätigkeiten. Der Inhalt dieser Verträge wird bestimmt durch den Inhalt der von der Nachfolgegesellschaft noch zu erledigenden Aufträge, die im Wesentlichen in der Weiterentwicklung der Prozesse des Revenue Accountings sowie der Qualitätssicherung in Bezug auf die Arbeitsergebnisse der auftragsausführenden Fa. TCS in Indien bestehen. Der Arbeitnehmer verkennt, dass die Nachfolgegesellschaft in Bezug auf das Revenue Accounting Geschäft zwischen der Auftragsgeberin (Deutsche L. AG und andere Airlines) und den ausführenden ausländischen Firmen (TCS und andere) eine Mittler- und Kontrollfunktion einnimmt. Auch wenn die Nachfolgegesellschaft weiterhin Auftragnehmerin sein sollte und in die besagten Verträge eingetreten ist, ist gleichwohl unstreitig, dass sie die eigentlichen Aufgaben des Revenue Accountings, die in der händischen Erfassung und Aufarbeitung der einzelnen Erlös-Daten bestehen, nicht mehr selbst durchführt, sondern migriert hat. Dementsprechend können auch nicht aus dem Inhalt der E-Mail der LRS und der zu dem Zeitpunkt noch in Gründung befindlichen Nachfolgegesellschaft vom 05.01.2015 Rückschlüsse auf einen Betriebsübergang gezogen werden. Die Anzahl der fortbestehenden bzw. von der LRS übernommenen Kundenverträge besagt nicht ohne weiteres, dass die Nachfolgegesellschaft auch tatsächlich den bisherigen Betrieb der LRS am Standort N. in seiner Gesamtheit übernommen hat.

Die Nachfolgegesellschaft hat aber auch nicht einen Betriebsteil übernommen, dem der Arbeitnehmer vor der Spaltung des N.er Betriebs der LRS angehörte, sodass sich die Zuordnung zur “LRS neu” bzw. der LJS als grob fehlerhaft erweist. Der Arbeitnehmer gehörte keinem eigenständigen Betriebsteil bei der LRS an. Dies behauptet der Arbeitnehmer in der Berufungsinstanz auch nicht mehr, insoweit braucht hierauf auch nicht mehr eingegangen zu werden.

Wenn aber der Arbeitnehmer gerade nicht eindeutig einem Betriebsteil zugeordnet war, hat die Zuordnung der Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gerade die Funktion, eine weitgehend “gerichtsfeste” Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu ermöglichen, um insbesondere die Praxis in Fällen der massenhaften Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu erleichtern14.

Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG im Interessenausgleich mit Namensliste folgt aber auch nicht aus einer Umgehung kündigungsrechtlicher Schutzvorschriften.

Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, die Kündigungsschutzvorschriften wie z. B. § 1 Abs. 2 u. 3 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Nur ausnahmsweise kann das Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB ohne den sittenwidrigen Teil aufrechterhalten bleiben, wenn dies dem mutmaßlichen Willen der (Betriebs-)Parteien entspricht und der Sittenverstoß sich eindeutig auf einen abtrennbaren Teil beschränkt und im Übrigen gegen Inhalt und Bestand des Vertrages keine weiteren Bedenken bestehen. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle.

Die mit der Betriebsvereinbarung getroffene Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien hält dieser gerichtlichen Inhaltskontrolle stand.

Der Arbeitnehmer beruft sich insoweit darauf, dass die zu dem Betrieb “LRS neu” zugeordneten Mitarbeiter ihres Kündigungsschutzes dadurch beraubt worden seien, dass diese de facto einem Beschäftigungs- und Qualifizierungsbetrieb, dessen Liquidierung bereits festgestanden habe, zugeordnet worden seien. Aufgrund der bereits jetzt feststehenden Liquidation der LJS zum 31.12.2019 finde aber gleichwohl infolge der Betriebs- und Unternehmensspaltung keine betriebs- bzw. unternehmensübergreifende Sozialauswahl bezogen auf alle Arbeitnehmer des ehemaligen N.er Betrieb der LRS mehr statt. Dies sei eine Umgehung des § 1 Abs. 3 KSchG.

Indessen verkennt der Arbeitnehmer, dass er mit diesem Argument den gegen die Nachfolgegesellschaft gerichteten Feststellungsantrag nicht begründen kann. Denn wenn die Zuordnungsentscheidung nichtig ist, liegt gar keine Zuordnung gemäß § 323 Abs. 1 UmwG vor und schon gar keine, die den Arbeitnehmer zum ehemaligen Betrieb “LGBS H.” zuordnete, der dann infolge der Aufspaltung kraft Gesetzes auf die Nachfolgegesellschaft übergegangen wäre.

Ungeachtet dessen ist die erfolgte Zuordnung aber auch nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb “LRS neu” zugeordneten Mitarbeiter bewusst zu schwächen. Hierzu hat der Arbeitnehmer auch nichts vorgetragen. Vielmehr haben die Betriebsparteien die Zuordnung unstreitig danach vorgenommen, welche Aufgaben die Mitarbeiter bislang ausgeführt haben und welche dieser Tätigkeiten infolge des Auftragsverlusts entfallen und welche Tätigkeiten weiterhin in Deutschland benötigt werden. Dies folgt letztlich auch aus Abschnitt C Abs. 3 Satz 5 u. 6 sowie Abs. 4 und 5 des Interessenausgleichs. Die Differenzierung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes wegfällt, ist grundsätzlich ein sachlicher Anknüpfungspunkt für eine Zuordnungsentscheidung.

Zudem verkennt der Arbeitnehmer, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs denselben aufspaltet in zwei Betriebe und dem einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den entsprechenden Mitarbeitern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Mitarbeiter, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbstständige Betriebe entstehen, für die der Arbeitgeber – unter der Voraussetzung jeweils getrennter einheitlicher Leitungsmacht – im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die LRS für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb “LRS neu” zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser als die auf die Nachfolgegesellschaft zu 2)) aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert wird. Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das “Wie” der Betriebsspaltung entscheiden kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. der erzwingbare Interessenausgleich gemäß § 112 BetrVG hat den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb “LRS neu” zugeordneten Arbeitnehmer vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten bleibt und dass eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist, Abschnitt B Abs. 3 i. V. m. Abschnitt C Abs. 9 des Interessenausgleichs.

Nicht jede nach der Gesetzeslage zulässige, aber de facto den Kündigungsschutz erheblich einschränkende unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit ist gleichsam rechtsmissbräuchlich. So stellen z. B. die auf den jeweiligen Einsatz bezogenen Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt keine unzulässige, zu einem unbefristeten Dauerarbeitsverhältnis führende Vertragsgestaltung dar. Es liegt weder eine Gesetzesumgehung noch der Missbrauch einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vor. Die Arbeitsvertragsparteien sind nicht gezwungen, statt Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen15.

Der Arbeitnehmer kann sich in Bezug auf die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm durch die Zuordnung zum Betrieb “LRS neu” gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde.

Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass es sich bei dem Betrieb “LRS neu” bzw. der nachfolgenden LJS um eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft handelt. Denn die dortigen Mitarbeiter haben nur noch vorhandene Restarbeiten abgearbeitet und werden jetzt im Wesentlichen geschult, weitergebildet und an andere konzerninterne oder externe Arbeitgeber vermittelt. Dies war so von Anfang an geplant und ergibt sich sowohl aus Abschnitt C Abs. 8 des Interessenausgleichs als auch aus dem im Handelsregisterauszug der LJS angegebenen Geschäftszweck. Die Mitarbeiter der “LRS neu” bzw. der LJS werden mithin nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt, ohne dass diese einer Vertragsänderung zugestimmt hätten oder die LRS oder nachfolgend die LJS eine Versetzung oder gar Änderungskündigung ausgesprochen hätte.

Indessen darf nicht verkannt werden, dass der Arbeitnehmer auch im bestehenden Arbeitsverhältnis keinen erzwingbaren Anspruch auf vertragsgerechte Beschäftigung hat, wenn es dem Arbeitgeber aufgrund objektiver Umstände unmöglich ist, den Arbeitnehmer vertragsgerecht zu beschäftigen16. Vorliegend ist die LRS unstreitig mit dem überwiegenden Anteil ihres bisherigen Tätigkeitsfeldes durch die Muttergesellschaft nicht mehr beauftragt worden, weil Letztere einen Großteil des bislang der LRS erteilten Auftragsbestands nunmehr von konzerninternen oder externen Dienstleistern im Ausland ausführen lässt. Hierdurch werden diverse Prozesse, so auch das sogenannte Prorate-Verfahren, nicht mehr bei der LRS bzw. deren Rechtsnachfolgern durchgeführt. Diese Tätigkeit ist neben diversen anderen ersatzlos weggefallen. Der Arbeitnehmer könnte auch ohne die Betriebsspaltung und nachfolgende Unternehmensspaltung nicht mehr als Allrounder RA 2 im Interlinebereich vertragsgerecht beschäftigt werden. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien beziehungsweise der LJS, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr von den Rechtsnachfolgern der LRS abverlangt werden und ins Ausland verlagert wurden.

Eine andere Sichtweise ist auch nicht aufgrund des Hinweisbeschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 25.02.2015 zu dem Revisionsverfahren 10 AZR 913/13 geboten17.

In jenem Verfahren hatte der 10. Bundesarbeitsgericht des Bundesarbeitsgerichts über die Rechtmäßigkeit der Versetzung eines Mitarbeiters an einen Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb auf der Grundlage einer tariflichen Regelung im “Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau vom 01.04.2012” zu entscheiden. Der 10. Bundesarbeitsgericht des Bundesarbeitsgerichts äußerte in dem Hinweisbeschluss Bedenken an der Zulässigkeit einer tariflichen Regelung, weil nach dem Wortlaut des Tarifvertrags es im freien Belieben der Arbeitgeberin stand, die Arbeitnehmer zu benennen, die in das Mitarbeiterentwicklungszentrum versetzt werden können. Das Bundesarbeitsgericht hatte weiterhin Bedenken, dass der versetzte Arbeitnehmer nach der tariflichen Regelung verpflichtet war, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potenziellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dies könnte so verstanden werden, dass der Arbeitnehmer gehalten sei, an der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur dortigen Nachfolgegesellschaft aktiv mitzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt für ihn noch Beschäftigungsbedarf bestehe. Komme er dem nämlich nicht nach, ohne dass dafür ein wichtiger Grund bestehe, verletze er nach der tariflichen Regelung die ihm obliegenden Vertragspflichten und müsse deshalb nach dem in der Tarifvorschrift zum Ausdruck kommenden Verständnis der Tarifvertragsparteien mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen. Einer Entscheidung in jener Sache bedurfte es nicht, da die dortige beklagte Arbeitgeberin die Revision zurücknahm.

Eine dieser tariflichen Regelung (Steinkohlebergbau) vergleichbare Regelung haben die Betriebsparteien im vorliegenden Interessenausgleich jedoch nicht getroffen18. Es gibt in dem hier strittigen Interessenausgleich keine Verpflichtungen zu irgendwelchen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Allerdings ist Sinn und Zweck der “LRS neu” bzw. der Nachfolgegesellschaft zu 2), die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren und auf interne und externe Arbeitsplätze zu vermitteln. Die Nachfolgegesellschaft weist insoweit zutreffend darauf hin, dass dies nicht zu beanstanden sei, denn die Mitarbeiter erlangten dadurch Vorteile, weshalb von ihnen auch ein gewisses Maß an Mitwirkung zu erwarten sei. Allerdings hat – und insoweit unterscheidet sich der Interessenausgleich von dem Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau – der Interessenausgleich keine Sanktionen vorgesehen und keinen Zwang für bestimmte Mitwirkungspflichten. Lediglich die spätere Betriebsvereinbarung COMPASS, die der Betriebsrat der LRS N. mit der LRS unter dem 13.10.2014 abschloss, enthielt im Abschnitt 5 eine Verpflichtung der Mitarbeiter, mit Beginn des Beratungsangebots durch einen externen Anbieter an mindestens zwei Beratungsgesprächen teilzunehmen. Diese Mitwirkungspflicht ist aber nicht sanktioniert und kann anders als in dem Tarifvertrag im Bereich des Steinkohlebergbaus nicht durch arbeitsrechtliche Maßnahmen sanktioniert werden. Im Übrigen wurde die Betriebsvereinbarung COMPASS ohnehin nach Abschluss des Interessenausgleichs vereinbart, sodass sie keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Interessenausgleichs haben kann. Schließlich erfolgte die Zuordnung zur “LRS neu” bzw. zur LJS nicht nach (willkürlichem) Belieben der LRS, sondern aufgrund sachlicher Kriterien, d. h. aufgrund des Wegfalls der Tätigkeiten.

Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in dem Interessenausgleich mit Namensliste folgt auch nicht daraus, dass die LRS und/oder die LJS den Betriebsrat nicht zuvor oder gleichzeitig zur Versetzung des Arbeitnehmers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz angehört haben. Der Arbeitnehmer ist nicht versetzt worden, sondern sein Arbeitsplatz ist durch Spaltung des N.er Betriebs der LRS zunächst auf den Betrieb “LRS neu” und sodann durch Unternehmensspaltung auf die LJS übergegangen. Die Mitbestimmungsrechte richten sich in diesem Fall nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG und nicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Die Mitbestimmungsrechte nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG sind gewahrt. Der Arbeitnehmer verkennt an dieser Stelle, dass er nur deshalb nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, weil die Hauptauftraggeberin mit dem Prorate-Verfahren jetzt nicht mehr die LRS bzw. deren Rechtsnachfolger beauftragt, sondern diese Tätigkeiten ins Ausland verlagert hat. Der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers ist schlicht durch Auftragsverlust in Wegfall geraten. Eine mitbestimmungspflichtige Versetzung von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz eines Allrounders auf einen Qualifizierungs-Arbeitsplatz hat nicht stattgefunden.

Ungeachtet dessen kann aber auch dahingestellt bleiben, ob nachfolgend die LJS als eine der Rechtsnachfolgerinnen der LRS ihren Betriebsrat zur Versetzung des Arbeitnehmers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz hätte anhören müssen. Denn die unterstellte Notwendigkeit der Zustimmung des Betriebsrats der LJS zur Versetzung des Arbeitnehmers von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz eines Allrounder auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz würde nicht dazu führen, dass der Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis mit der Nachfolgegesellschaft stünde.

Die Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste ist schließlich auch nicht deshalb gemäß § 323 Abs. 2 UmwG grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien das vom Arbeitnehmer bei der LRS innegehabte Tätigkeitsfeld verkannt haben.

Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG ist insbesondere grob fehlerhaft, wenn sie die gesetzlichen Wertungen des § 613a BGB missachtet. Dies ist – wie bereits ausgeführt – insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer einem Betrieb oder Betriebsteil eindeutig zugeordnet werden kann und die Zuordnung in dem Interessenausgleich hiervon abweicht. Daneben kommt eine grobe Fehlerhaftigkeit dann in Betracht, wenn sich die Betriebsparteien nicht von sachlichen Gründen leiten lassen und die Zuordnung somit willkürlich erscheint. Nach der gesetzlichen Intention steht den Betriebsparteien insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Sind sachliche Gründe erkennbar, scheidet eine grobe Fehlerhaftigkeit aus19. Mithin liegt eine grobe Fehlerhaftigkeit nur dann vor, wenn ein offensichtlicher, erheblicher und sachlich nicht mehr nachvollziehbarer Verstoß gegen die im Rahmen von § 613a BGB zu beachtenden Zuordnungsgrundsätze nachweisbar ist oder die Zuordnung willkürlich unter Missachtung der Arbeitnehmerschutzrechte erfolgt.

Hieran gemessen war die durch Interessenausgleich mit Namensliste getroffene Zuordnungsentscheidung gerade nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG. Das sachliche Kriterium für die Zuordnung zur “LGBS H.” und zur “LRS neu” bestand darin, ob die Tätigkeiten/Projekte, die die Arbeitnehmer bei der LRS zuvor ausführten, durch die Muttergesellschaft ins Ausland verlagert wurden oder nach wie vor in Deutschland ausgeführt werden sollen. Hierbei handelt es sich um ein sachliches Auswahl- bzw. Zuordnungskriterium. Die Zuordnung erfolgte mithin gerade nicht willkürlich. Der Arbeitnehmer hat auch nicht darzulegen vermocht, dass seine konkrete Zuordnung zum Betrieb “LRS neu”, der nachfolgend auf die Nachfolgegesellschaft zu 2)) aufgespalten wurde, willkürlich war.

Der Arbeitnehmer war bei der LRS unstreitig als Allrounder RA 2 im Bereich Interline/Prorate Non Sampling beschäftigt. Dies hat der Arbeitnehmer selbst in der Klagschrift so angegeben. Die Prorate-Prozesse wurden auch unstreitig von der Muttergesellschaft auf die indische Firma TCS übertragen. Die Nachfolgegesellschaft führt diese Tätigkeiten gerade nicht aus. Dies wird von dem Arbeitnehmer auch nicht behauptet. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Nachfolgegesellschaft für Weiterentwicklung der Prozesse und die Qualitätssicherung in diesem Bereich weiterhin zuständig ist. Mit diesen übergeordneten Aufgaben war der Arbeitnehmer bei der LRS unstreitig im Wesentlichen gerade nicht betraut. Die Nachfolgegesellschaft hat insoweit unbestritten vorgetragen, dass er zu 80 % seiner Gesamtarbeitszeit im operativen Geschäft des Verfahrens Prorate Non Sampling tätig gewesen sei. Dieses operative Geschäft, d. h. die manuelle Erfassung der Daten für das Revenue Accounting, hat die Deutsche L. nicht mehr an die LRS oder deren Rechtsnachfolgerinnen, insbesondere die Nachfolgegesellschaft, vergeben, sondern als Auftraggeberin auf ausländische Firmen übertragen. Durch diesen Auftragsverlust ist der klägerische Arbeitsplatz unstreitig in Wegfall geraten.

Die Zuordnung zum Betrieb “LRS neu” war mithin sachlich nachvollziehbar und gerade nicht willkürlich.

Landesarbeitsgericht Schleswig -Holstein, Urteil vom 7. Juli 2016 – 5 Sa 414/15

  1. BAG, Urteil vom 18.03.2008 – 1 ABR 77/06, Rn. 12, juris; LAG Düsseldorf, Urteil vom 17.02.2011 – 11 Sa 1542/10, Rn. 48 []
  2. BAG 18.03.2008 – 1 ABR 77/06 – Rz. 12 a.a.O.; LAG Düsseldorf 11.01.2011 – 17 Sa 828/10 – Rz. 69 juris []
  3. BAG 18.03.2008 – 1 ABR 77/06, Rn. 13 []
  4. vgl. Fitting, a.a.O., Rn. 88, 59 zu § 111 BetrVG []
  5. HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl.2014, Rn. 23 zu § 324 UmwG []
  6. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05.11.2015 – 4 Sa 28/15 [] [] []
  7. HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG []
  8. HWK/Willlemsen, a.a.O., Rn. 29 zu § 324 UmwG []
  9. vgl. BAG, Urteil vom 06.10.2005 – 2 AZR 316/04, Rn 40, 41 []
  10. BAG, Urteil vom 25.05.2000 – 8 AZR 416/99, Rn. 66, juris; ErfK, 16. Auf.2015, Rn. 181 zu § 613a BGB []
  11. Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl.2015, Rn.20 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis‘ []
  12. EuGH, Urteil vom 06.09.2011 – C-108/10 – [Scattolon], Rn. 49 ff., juris; EuGH, Urteil vom 20.01.2011 – C-463/09 – [CLECE] Rn. 36, 39, juris; BAG, Urteil vom 27.09.2007 – 8 AZR 941/06, Rn.20, juris; BAG, Urteil vom 19.03.2015 – 8 AZR 119/14 – , Rn.19, juris; BAG, Urteil vom 10.11.2011 – 8 AZR 538/10 –, Rn. 18 []
  13. EuGH, Urteil vom 12.02.2009 – C-466/07 – [Klarenberg], Rn. 53, juris; BAG, Urteil vom 19.03.2015 – 8 AZR 119/14, Rn.20 []
  14. Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl.2015, Rn. 21 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis []
  15. BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 268/11, Rn. 21 []
  16. vgl. LAG München, Urteil vom 08.09.2011 – 3 SaGa 21/11, Rn. 24, juris; vgl. LAG B.-Brandenburg, Urteil vom 20.02.2009 – 22 Sa 1377/08, Rn. 24 []
  17. Bl. 239 ff. d. A. []
  18. vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05.11.2015 – 4 Sa 28/15 []
  19. ErfK/Oetker, 16. Aufl.2016, Rn. 10 zu § 324 UmwG; HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG []