Der Urlaubsanspruch einer in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin kann auch noch nach dem Ende der Elternzeit gem. § 17 Abs 1 Satz 1 BEEG durch einseitige Erklärung des Arbeitgebers gekürzt werden. Der Urlaubsabgeltungsanspruch einer zuletzt in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin kann auch noch durch eine nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegebene Erklärung des Arbeitgebers gem. § 17 Abs 1 Satz 1 BEEG gekürzt werden. Die Kürzungserklärung des Arbeitgebers gem. § 17 Abs 1 Satz 1 BEEG wirkt ex tunc, d.h., rückbezogen auf den Zeitpunkt der Entstehung des Urlaubsanspruchs. Sie hat zur Folge, dass der Urlaubs- und damit auch der Urlaubsabgeltungsanspruch so zu behandeln ist, als sei er in Höhe der Kürzung nie entstanden.
Eine solche Auslegung von § 17 Abs 1 Satz 1 BEEG ist nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen unionsrechtskonform. Sie verstößt weder gegen Art 5 Nr 2 der Richtlinie 2010/18/EU noch gegen Art 7 der Richtlinie 2003/88/EG.
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG ordnet an, dass der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um 1/12 kürzen kann. Diese Kürzung hat der Beklagte mit Schreiben vom 28.11.2013 wirksam vorgenommen.
Eine Pflicht des Arbeitgebers, den Urlaubsanspruch bereits vor Antritt der Elternzeit zu kürzen oder eine dahingehende Absicht vorher anzuzeigen, besteht nicht. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG kann der Arbeitgeber „den Erholungsurlaub … für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen“. Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub kürzen, muss aber von diesem Recht keinen Gebrauch machen. Will er seine Befugnis ausüben, ist nur eine (empfangsbedürftige) rechtsgeschäftliche Erklärung erforderlich, um den Anspruch auf Erholungsurlaub herabzusetzen1. Diese Erklärung kann ausdrücklich oder stillschweigend abgegeben werden. Es reicht aus, dass dem Arbeitnehmer nur der gekürzte Urlaub gewährt wird oder ihm erkennbar ist, dass der Arbeitgeber von der Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen will. Weitere Voraussetzungen für eine Kürzung des Urlaubs bzw. der Urlaubsabgeltung sind nicht gegeben, insbesondere ist die Wirksamkeit der Kürzungserklärung nicht darauf beschränkt, dass sie vor Antritt der Elternzeit abgegeben wird. Für die Zulässigkeit der Erklärung auch nach der Elternzeit spricht, dass oft erst im Nachhinein feststeht, in welchem Umfang eine Kürzung überhaupt in Betracht kommt2.
Auch der nach § 17 Abs. 2 BEEG zeitlich erweiterten Pflicht zur Urlaubsgewährung ist nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer beitritt, nicht zu entnehmen, dass der Erholungsurlaub ungekürzt erhalten bleiben muss. Der nachzugewährende Urlaub betrifft den gekürzten wie den ungekürzten Resturlaub3. Der Arbeitgeber erfüllt seine Pflicht, den Urlaub nachzugewähren, nach § 17 Abs. 2 BEEG auch dann, wenn er sein Kürzungsrecht erst nachträglich ausübt. Es ist auch nicht richtig, dass die Urlaubsabgeltungsregelung in § 17 Abs. 3 BEEG gegenstandslos wäre, wenn eine Kürzungserklärung möglich ist. § 17 Abs. 3 BEEG gewährleistet eine Urlaubsabgeltung nur im Umfang des noch durch Freistellung von der Arbeitspflicht zu erteilenden Urlaubs. Der Arbeitnehmer erhält dann die im Umfang verminderte Urlaubsabgeltung.
§ 17 Abs. 4 BEEG sieht vor, dass der Arbeitgeber den Urlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin nach dem Ende der Elternzeit zusteht, um die zu viel gewährten Urlaubstage kürzen kann, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin vor Beginn der Elternzeit mehr Urlaub erhalten hat, als ihm oder ihr nach Absatz 1 zusteht. Damit ist eine Kürzungsmöglichkeit, die ausdrücklich erst nach dem Ende der Elternzeit vorgenommen werden kann und vorgenommen wird, gesetzlich geregelt. Der Gesetzgeber schafft mit der Vorschrift die Möglichkeit einer nachträglichen Verrechnung von Urlaubsansprüchen, die in verschiedenen Jahren entstanden sind. Auch dies spricht dafür, dass die Höhe des Urlaubsanspruchs durch Willenserklärungen, die nach Ende der Elternzeit abgegeben werden, beeinflusst werden kann4.
In seinem Urteil vom 23.04.1996 – 9 AZR 165/195 – BAGE 83, 29 hat das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung bestätigt. Es hat hier ausgeführt, dass die Kürzungserklärung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BErzGG [jetzt: BEEG] nicht nur nach Entstehung des Urlaubsabgeltungsanspruchs, sondern auch erst in der Klageerwiderung abgegeben werden kann. Dies verdeutlicht, dass die Abgabe der Kürzungserklärung an keine Frist gebunden ist.
Die zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts sind vor Aufgabe der sogenannten Surrogatstheorie ergangen. Sie finden dennoch unverändert Anwendung, da die in diesen Entscheidungen aufgestellten Rechtsgrundsätze nicht, wie die Klägerin meint, von der Anwendung bzw. Anerkennung der Surrogatstheorie abhängig sind und gleichsam mit ihr stünden und fielen. Die Kürzung kann daher vom Arbeitgeber unverändert auch noch nach dem Ende der Elternzeit und auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt werden5.
Die Erklärung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG hat der Gesetzgeber nicht befristet. Ihre Rechtsnatur ist dogmatisch zutreffend dahingehend zu bestimmen, dass sie „ex tunc“, also rückbezogen, wirkt. Die Erklärung des Arbeitgebers hat zur Folge, dass der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers rückwirkend zu dem Zeitpunkt, zu dem er entstanden ist – nach Erfüllung der sechsmonatigen Wartezeit ist das der 1.01.eines Kalenderjahres, vgl. § 4 BUrlG – in Höhe von so vielen Zwölfteln gekürzt wird, wie die Elternzeit im betreffenden Kalenderjahr volle Kalendermonate bestanden hat. Wird aber durch die Erklärungen des Arbeitgebers der Urlaubsanspruch als solcher bereits auf eine Anzahl von entsprechenden Zwölfteln bzw. – bei Elternzeit während des gesamten Kalenderjahres – auf Null gekürzt, so kann auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses der hieraus resultierende Urlaubsabgeltungsanspruch nur in entsprechend gekürzter Höhe – bzw. für Kalenderjahre, in denen nur Elternzeit genommen worden ist, überhaupt nicht – entstehen. Es wird folglich nicht, wie die Klägerin meint, der bereits entstandene und fällige Urlaubsabgeltungsanspruch nachträglich und mit „ex-nunc-Wirkung“ gekürzt. Die Kürzungserklärung führt vielmehr zum (teilweisen) rückwirkenden Entfall der Grundlage des Abgeltungsanspruchs.
Willenserklärungen mit „ex-tunc-Wirkung“ sind dem Arbeitsrecht nicht fremd; sie sind dort auch an anderer Stelle anzutreffen. So wirkt etwa der Widerspruch eines Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Betriebsüberganges (§ 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB) nach ganz herrschender Meinung ebenfalls „ex tunc“. Der Widerspruch wirkt auf das Stattfinden des Betriebsüberganges zurück und hat bezogen auf diesen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Betriebserwerber, sondern weiterhin mit dem Betriebsveräußerer besteht.
Dass die Willenserklärung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nach der erkennbaren Konzeption des Gesetzgebers in einigen Fallgestaltungen ebenfalls eine zeitliche Rückwirkung entfalten muss, ergibt sich aus folgender Überlegung: Der – volle – Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers entsteht im laufenden Arbeitsverhältnis, wenn in den Vorjahren bereits die sechsmonatige Wartezeit absolviert worden ist, gemäß § 4 BUrlG zum 1.01.eines Kalenderjahres. Erklärt der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin sodann beispielsweise am 15. Januar, ab dem 1.04.Elternzeit in Anspruch nehmen zu wollen, so hat die Erklärung des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, den Urlaub für das betreffende Jahr um 9/12 kürzen zu wollen, zwingend Rückwirkung, selbst wenn sie unmittelbar nach Kenntnis der arbeitnehmerseitigen Inanspruchnahme von Elternzeit abgegeben wird. Der volle Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers ist bereits zu Beginn des Jahres entstanden und unterliegt nun, was nach der gesetzgeberischen Konzeption offensichtlich zulässig sein soll, einer sich erst durch zeitlich nachfolgende Willenserklärung ergebenden Kürzung. Erst recht gilt dies für die Fälle, in denen der Arbeitgeber bei einer sich über mehrere Kalenderjahre erstreckenden Elternzeit die Kürzungserklärung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG erst während des Laufs der Elternzeit, gegebenenfalls auch erst in deren letztem Monat, abgibt: auch hier wirkt die Erklärung des Arbeitgebers auf das laufende und vorangegangene Kalenderjahre zurück und führt zu einer wirksamen Kürzung des Urlaubsanspruchs. Ist nach alledem erkennbar eine rückwirkende Kürzung bereits entstandener Urlaubsansprüche gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG zulässig, so ist nicht einzusehen, weshalb diese Grundsätze nicht auch im Falle einer nach Beendigung der Elternzeit bzw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegebenen Kürzungserklärung Anwendung finden sollten.
Das Vertrauen des Arbeitnehmers auf den Bestand erworbener Urlaubs- bzw. Urlaubsabgeltungsansprüche ist auch nicht schutzwürdig. § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG gewährt dem Arbeitgeber ausdrücklich die Möglichkeit einer Kürzung. Der Arbeitnehmer muss also mit einer Kürzungserklärung von Anfang an rechnen. Schutzwürdiges Vertrauen kann sich unter diesen Umständen nicht aufbauen.
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG ist auch nicht unionsrechtswidrig. Die Vorschrift verstößt weder gegen die Richtlinie 2010/18/EU noch gegen die Richtlinie 2003/88/EG.
Nr. 2 der Richtlinie 2010/18/EU ordnet an, dass die Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen bleiben. Im Anschluss an den Elternurlaub finden diese Rechte mit den Änderungen Anwendung, die sich aus den nationalen Rechtsvorschriften, Tarifverträgen und/oder Gepflogenheit ergeben. Gemäß Art. 5 Nr. 3 der Richtlinie bestimmen die Mitgliedstaaten und/oder die Sozialpartner den Status des Arbeitsvertrags oder Beschäftigungsverhältnisses für den Zeitraum des Elternurlaubs. Die Richtlinie überlässt es den Mitgliedstaaten bzw. deren Sozialpartnern, Regelungen zur Elternzeit festzulegen, also auch dazu, ob und unter welchen Umständen während dieser Zeiten Urlaubsansprüche erworben werden. Lediglich die Rechte, die der Arbeitnehmer für Zeiten erworben hat, die außerhalb der Elternzeit liegen, also insbesondere in Zeiten des Kalenderjahres, die vor dem Beginn der Elternzeit gelegen sind, müssen nach Art. 5 Nr. 2 der Richtlinie aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen bleiben.
Diesen Vorgaben wird die Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG gerecht. Durch die Zwölftelungsregelung wird eine klare Trennung von Zeiten, die vor und nach dem Beginn der Elternzeit gelegen sind, vorgenommen. Die Regelung, dass der Arbeitgeber die Kürzung nur für volle Monate der Elternzeit erklären kann, schützt die Rechte des Arbeitnehmers. Ist aber die Kürzungsmöglichkeit als solche nicht unionsrechtswidrig, dann ist kein Grund dafür erkennbar, dass unionsrechtliche Vorgaben dahingehend bestehen könnten, diese durch arbeitgeberseitige Erklärung erfolgende Kürzung müsse zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgesprochen werden, um wirksam zu sein.
Ebenso wenig liegt ein Verstoß gegen Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG vor.
In seiner Entscheidung vom 08.11.2012 – – C-229/11 und – C-230/11 – NZA 2012, 1273 – Heimann und Toltschin hat der Europäische Gerichtshof deutlich gemacht, dass Art. 7 der RL 2003/88/EG nationalen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegenstehe, nach denen der Anspruch eines Kurzarbeiters auf bezahlten Jahresurlaub pro rata temporis berechnet wird. Er hat hierzu ausgeführt, dass während der Kurzarbeit die gegenseitigen Leistungspflichten des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers nach Maßgabe der Arbeitszeitverkürzung suspendiert, wenn nicht gar völlig aufgehoben seien. Daraus folge, dass Kurzarbeiter als „vorübergehend teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer“ anzusehen seien, da ihre Situation faktisch der von Teilzeitbeschäftigten vergleichbar sei.
In Abgrenzung zu seiner Rechtsprechung hinsichtlich des Erwerbs von Urlaubsansprüchen bei Krankheit hat der Europäische Gerichtshof weiter ausgeführt, die Situation eines Arbeitnehmers, der wegen einer Erkrankung nicht in der Lage ist, zu arbeiten, und die eines Kurzarbeiters seien grundlegend verschieden. Die Kurzarbeit beruhe erstens (im dort vorgelegten Fall) auf einem Sozialplan, also einer betrieblichen Vereinbarung. Zweitens könne der Arbeitnehmer sich während der Kurzarbeit ausruhen oder Freizeittätigkeiten nachgehen. Drittens solle der Sozialplan, indem er Kurzarbeit vorsehe, eine Entlassung der betroffenen Arbeitnehmer verhindern.
Die Elternzeit steht einer vereinbarten Kurzarbeit in diesem Sinne vollkommen gleich. Auch hier kommt es zu einer Suspendierung der gegenseitigen Leistungspflichten. Diese erfolgt – wie bei der Kurzarbeit – auf der Grundlage einer Vereinbarung. Der Umstand, dass diese individualvertraglicher Natur ist, kann dabei nach Auffassung des Gerichts keinen Unterschied machen. Die Situation während der Elternzeit ist zweitens, zieht man auch dieses Kriterium des EuGH heran, der Kurzarbeit auch insofern vergleichbar, als der Arbeitnehmer Elternzeit bewusst in Anspruch nimmt, um sich Erziehungsaufgaben widmen zu können, seine Zeit also sinnvoll anderweitig nutzen will und kann, während die Erkrankungszeit durch die einhergehenden physischen oder psychischen Beschwerden nicht anderweitig nutzbar ist. Drittens verhindert auch die Einigung über die Inanspruchnahme der Elternzeit eine ansonsten aufgrund der anstehenden Erziehungsaufgabe des Arbeitnehmers drohende Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Personen, die Elternzeit in Anspruch nehmen, sind deshalb in Anwendung der Diktion des EuGH „vorübergehend nicht beschäftigte Arbeitnehmer“ und erwerben daher für diese Zeiten genauso wenig Urlaubsansprüche wie ein Arbeitnehmer in „Kurzarbeit Null“. Zudem spricht auch der Regelungsgehalt der vorbezeichneten Richtlinie 2010/18/EU dafür, dass das Unionsrecht nicht vorgibt, dass während der Elternzeit aus sozialen Gründen zwingend ein Anspruch auf Urlaub entstehen müsse.
Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 16. September 2014 – 15 Sa 533/14
- BAG 28.07.1992 – 9 AZR 340/91 – BAGE 71, 50; 15.02.1984 – 5 AZR 192/82, BAGE 45, 155, 160[↩]
- vgl. – noch zur Vorgängerregelung im BErzGG – BAG 28.07.1992 – 9 AZR 340/91 – aaO[↩]
- Zmarzlik/Zipperer/Viethen, Mutterschutzgesetz, Mutterschaftsleistungen, Bundeserziehungsgeldgesetz, 8.Aufl., § 17 BErzGG Rz 20[↩]
- vgl. BAG 28.07.1992 – 9 AZR 340/91 – BAGE 71, 50[↩]
- wie hier LAG Rheinland-Pfalz 16.01.2014 – 5 Sa 180/13 – ZTR 2014, 358; LAG Hessen vom 06.12.2013 – 3 Sa 980/12; a.A. LAG Hamm vom 27.06.2013 – 16 Sa 51/13 [↩]
