Urlaubs­ab­gel­tung und Eltern­zeit

Der Urlaubs­an­spruch einer in Eltern­zeit befind­li­chen Arbeit­neh­me­rin kann auch noch nach dem Ende der Eltern­zeit gem. § 17 Abs 1 Satz 1 BEEG durch ein­sei­ti­ge Erklä­rung des Arbeit­ge­bers gekürzt wer­den. Der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch einer zuletzt in Eltern­zeit befind­li­chen Arbeit­neh­me­rin kann auch noch durch eine nach der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses abge­ge­be­ne Erklä­rung des Arbeit­ge­bers gem. § 17 Abs 1 Satz 1 BEEG gekürzt wer­den. Die Kür­zungs­er­klä­rung des Arbeit­ge­bers gem. § 17 Abs 1 Satz 1 BEEG wirkt ex tunc, d.h., rück­be­zo­gen auf den Zeit­punkt der Ent­ste­hung des Urlaubs­an­spruchs. Sie hat zur Fol­ge, dass der Urlaubs- und damit auch der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch so zu behan­deln ist, als sei er in Höhe der Kür­zung nie ent­stan­den.

Urlaubs­ab­gel­tung und Eltern­zeit

Eine sol­che Aus­le­gung von § 17 Abs 1 Satz 1 BEEG ist nach Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen uni­ons­rechts­kon­form. Sie ver­stößt weder gegen Art 5 Nr 2 der Richt­li­nie 2010/​18/​EU noch gegen Art 7 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG.

§ 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG ord­net an, dass der Arbeit­ge­ber den Erho­lungs­ur­laub, der dem Arbeit­neh­mer oder der Arbeit­neh­me­rin für das Urlaubs­jahr zusteht, für jeden vol­len Kalen­der­mo­nat der Eltern­zeit um 1/​12 kür­zen kann. Die­se Kür­zung hat der Beklag­te mit Schrei­ben vom 28.11.2013 wirk­sam vor­ge­nom­men.

Eine Pflicht des Arbeit­ge­bers, den Urlaubs­an­spruch bereits vor Antritt der Eltern­zeit zu kür­zen oder eine dahin­ge­hen­de Absicht vor­her anzu­zei­gen, besteht nicht. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG kann der Arbeit­ge­ber "den Erho­lungs­ur­laub … für jeden vol­len Kalen­der­mo­nat der Eltern­zeit um ein Zwölf­tel kür­zen". Der Arbeit­ge­ber kann den Erho­lungs­ur­laub kür­zen, muss aber von die­sem Recht kei­nen Gebrauch machen. Will er sei­ne Befug­nis aus­üben, ist nur eine (emp­fangs­be­dürf­ti­ge) rechts­ge­schäft­li­che Erklä­rung erfor­der­lich, um den Anspruch auf Erho­lungs­ur­laub her­ab­zu­set­zen 1. Die­se Erklä­rung kann aus­drück­lich oder still­schwei­gend abge­ge­ben wer­den. Es reicht aus, dass dem Arbeit­neh­mer nur der gekürz­te Urlaub gewährt wird oder ihm erkenn­bar ist, dass der Arbeit­ge­ber von der Kür­zungs­mög­lich­keit Gebrauch machen will. Wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen für eine Kür­zung des Urlaubs bzw. der Urlaubs­ab­gel­tung sind nicht gege­ben, ins­be­son­de­re ist die Wirk­sam­keit der Kür­zungs­er­klä­rung nicht dar­auf beschränkt, dass sie vor Antritt der Eltern­zeit abge­ge­ben wird. Für die Zuläs­sig­keit der Erklä­rung auch nach der Eltern­zeit spricht, dass oft erst im Nach­hin­ein fest­steht, in wel­chem Umfang eine Kür­zung über­haupt in Betracht kommt 2.

Auch der nach § 17 Abs. 2 BEEG zeit­lich erwei­ter­ten Pflicht zur Urlaubs­ge­wäh­rung ist nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der die Kam­mer bei­tritt, nicht zu ent­neh­men, dass der Erho­lungs­ur­laub unge­kürzt erhal­ten blei­ben muss. Der nach­zu­ge­wäh­ren­de Urlaub betrifft den gekürz­ten wie den unge­kürz­ten Rest­ur­laub 3. Der Arbeit­ge­ber erfüllt sei­ne Pflicht, den Urlaub nach­zu­ge­wäh­ren, nach § 17 Abs. 2 BEEG auch dann, wenn er sein Kür­zungs­recht erst nach­träg­lich aus­übt. Es ist auch nicht rich­tig, dass die Urlaubs­ab­gel­tungs­re­ge­lung in § 17 Abs. 3 BEEG gegen­stands­los wäre, wenn eine Kür­zungs­er­klä­rung mög­lich ist. § 17 Abs. 3 BEEG gewähr­leis­tet eine Urlaubs­ab­gel­tung nur im Umfang des noch durch Frei­stel­lung von der Arbeits­pflicht zu ertei­len­den Urlaubs. Der Arbeit­neh­mer erhält dann die im Umfang ver­min­der­te Urlaubs­ab­gel­tung.

§ 17 Abs. 4 BEEG sieht vor, dass der Arbeit­ge­ber den Urlaub, der dem Arbeit­neh­mer oder der Arbeit­neh­me­rin nach dem Ende der Eltern­zeit zusteht, um die zu viel gewähr­ten Urlaubs­ta­ge kür­zen kann, wenn der Arbeit­neh­mer oder die Arbeit­neh­me­rin vor Beginn der Eltern­zeit mehr Urlaub erhal­ten hat, als ihm oder ihr nach Absatz 1 zusteht. Damit ist eine Kür­zungs­mög­lich­keit, die aus­drück­lich erst nach dem Ende der Eltern­zeit vor­ge­nom­men wer­den kann und vor­ge­nom­men wird, gesetz­lich gere­gelt. Der Gesetz­ge­ber schafft mit der Vor­schrift die Mög­lich­keit einer nach­träg­li­chen Ver­rech­nung von Urlaubs­an­sprü­chen, die in ver­schie­de­nen Jah­ren ent­stan­den sind. Auch dies spricht dafür, dass die Höhe des Urlaubs­an­spruchs durch Wil­lens­er­klä­run­gen, die nach Ende der Eltern­zeit abge­ge­ben wer­den, beein­flusst wer­den kann 4.

In sei­nem Urteil vom 23.04.1996 – 9 AZR 165/​195 – BAGE 83, 29 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt sei­ne Recht­spre­chung bestä­tigt. Es hat hier aus­ge­führt, dass die Kür­zungs­er­klä­rung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BErz­GG [jetzt: BEEG] nicht nur nach Ent­ste­hung des Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruchs, son­dern auch erst in der Kla­ge­er­wi­de­rung abge­ge­ben wer­den kann. Dies ver­deut­licht, dass die Abga­be der Kür­zungs­er­klä­rung an kei­ne Frist gebun­den ist.

Die zitier­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind vor Auf­ga­be der soge­nann­ten Sur­ro­gats­theo­rie ergan­gen. Sie fin­den den­noch unver­än­dert Anwen­dung, da die in die­sen Ent­schei­dun­gen auf­ge­stell­ten Rechts­grund­sät­ze nicht, wie die Klä­ge­rin meint, von der Anwen­dung bzw. Aner­ken­nung der Sur­ro­gats­theo­rie abhän­gig sind und gleich­sam mit ihr stün­den und fie­len. Die Kür­zung kann daher vom Arbeit­ge­ber unver­än­dert auch noch nach dem Ende der Eltern­zeit und auch nach dem Ende des Arbeits­ver­hält­nis­ses erklärt wer­den 5.

Die Erklä­rung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG hat der Gesetz­ge­ber nicht befris­tet. Ihre Rechts­na­tur ist dog­ma­tisch zutref­fend dahin­ge­hend zu bestim­men, dass sie "ex tunc", also rück­be­zo­gen, wirkt. Die Erklä­rung des Arbeit­ge­bers hat zur Fol­ge, dass der Urlaubs­an­spruch des Arbeit­neh­mers rück­wir­kend zu dem Zeit­punkt, zu dem er ent­stan­den ist – nach Erfül­lung der sechs­mo­na­ti­gen War­te­zeit ist das der 1.01.eines Kalen­der­jah­res, vgl. § 4 BUr­lG – in Höhe von so vie­len Zwölf­teln gekürzt wird, wie die Eltern­zeit im betref­fen­den Kalen­der­jahr vol­le Kalen­der­mo­na­te bestan­den hat. Wird aber durch die Erklä­run­gen des Arbeit­ge­bers der Urlaubs­an­spruch als sol­cher bereits auf eine Anzahl von ent­spre­chen­den Zwölf­teln bzw. – bei Eltern­zeit wäh­rend des gesam­ten Kalen­der­jah­res – auf Null gekürzt, so kann auch bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses der hier­aus resul­tie­ren­de Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch nur in ent­spre­chend gekürz­ter Höhe – bzw. für Kalen­der­jah­re, in denen nur Eltern­zeit genom­men wor­den ist, über­haupt nicht – ent­ste­hen. Es wird folg­lich nicht, wie die Klä­ge­rin meint, der bereits ent­stan­de­ne und fäl­li­ge Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch nach­träg­lich und mit "ex-nunc-Wir­kung" gekürzt. Die Kür­zungs­er­klä­rung führt viel­mehr zum (teil­wei­sen) rück­wir­ken­den Ent­fall der Grund­la­ge des Abgel­tungs­an­spruchs.

Wil­lens­er­klä­run­gen mit "ex-tunc-Wir­kung" sind dem Arbeits­recht nicht fremd; sie sind dort auch an ande­rer Stel­le anzu­tref­fen. So wirkt etwa der Wider­spruch eines Arbeit­neh­mers gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses im Rah­men eines Betriebs­über­gan­ges (§ 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB) nach ganz herr­schen­der Mei­nung eben­falls "ex tunc". Der Wider­spruch wirkt auf das Statt­fin­den des Betriebs­über­gan­ges zurück und hat bezo­gen auf die­sen in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt zur Fol­ge, dass das Arbeits­ver­hält­nis nicht mit dem Betriebs­er­wer­ber, son­dern wei­ter­hin mit dem Betriebs­ver­äu­ße­rer besteht.

Dass die Wil­lens­er­klä­rung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nach der erkenn­ba­ren Kon­zep­ti­on des Gesetz­ge­bers in eini­gen Fall­ge­stal­tun­gen eben­falls eine zeit­li­che Rück­wir­kung ent­fal­ten muss, ergibt sich aus fol­gen­der Über­le­gung: Der – vol­le – Urlaubs­an­spruch eines Arbeit­neh­mers ent­steht im lau­fen­den Arbeits­ver­hält­nis, wenn in den Vor­jah­ren bereits die sechs­mo­na­ti­ge War­te­zeit absol­viert wor­den ist, gemäß § 4 BUr­lG zum 1.01.eines Kalen­der­jah­res. Erklärt der Arbeit­neh­mer bzw. die Arbeit­neh­me­rin sodann bei­spiels­wei­se am 15. Janu­ar, ab dem 1.04.Elternzeit in Anspruch neh­men zu wol­len, so hat die Erklä­rung des Arbeit­ge­bers nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, den Urlaub für das betref­fen­de Jahr um 9/​12 kür­zen zu wol­len, zwin­gend Rück­wir­kung, selbst wenn sie unmit­tel­bar nach Kennt­nis der arbeit­neh­mer­sei­ti­gen Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit abge­ge­ben wird. Der vol­le Urlaubs­an­spruch des Arbeit­neh­mers ist bereits zu Beginn des Jah­res ent­stan­den und unter­liegt nun, was nach der gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on offen­sicht­lich zuläs­sig sein soll, einer sich erst durch zeit­lich nach­fol­gen­de Wil­lens­er­klä­rung erge­ben­den Kür­zung. Erst recht gilt dies für die Fäl­le, in denen der Arbeit­ge­ber bei einer sich über meh­re­re Kalen­der­jah­re erstre­cken­den Eltern­zeit die Kür­zungs­er­klä­rung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG erst wäh­rend des Laufs der Eltern­zeit, gege­be­nen­falls auch erst in deren letz­tem Monat, abgibt: auch hier wirkt die Erklä­rung des Arbeit­ge­bers auf das lau­fen­de und vor­an­ge­gan­ge­ne Kalen­der­jah­re zurück und führt zu einer wirk­sa­men Kür­zung des Urlaubs­an­spruchs. Ist nach alle­dem erkenn­bar eine rück­wir­ken­de Kür­zung bereits ent­stan­de­ner Urlaubs­an­sprü­che gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG zuläs­sig, so ist nicht ein­zu­se­hen, wes­halb die­se Grund­sät­ze nicht auch im Fal­le einer nach Been­di­gung der Eltern­zeit bzw. nach Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses abge­ge­be­nen Kür­zungs­er­klä­rung Anwen­dung fin­den soll­ten.

Das Ver­trau­en des Arbeit­neh­mers auf den Bestand erwor­be­ner Urlaubs- bzw. Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­che ist auch nicht schutz­wür­dig. § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG gewährt dem Arbeit­ge­ber aus­drück­lich die Mög­lich­keit einer Kür­zung. Der Arbeit­neh­mer muss also mit einer Kür­zungs­er­klä­rung von Anfang an rech­nen. Schutz­wür­di­ges Ver­trau­en kann sich unter die­sen Umstän­den nicht auf­bau­en.

§ 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG ist auch nicht uni­ons­rechts­wid­rig. Die Vor­schrift ver­stößt weder gegen die Richt­li­nie 2010/​18/​EU noch gegen die Richt­li­nie 2003/​88/​EG.

Nr. 2 der Richt­li­nie 2010/​18/​EU ord­net an, dass die Rech­te, die der Arbeit­neh­mer zu Beginn des Eltern­ur­laubs erwor­ben hat­te oder dabei war zu erwer­ben, bis zum Ende des Eltern­ur­laubs bestehen blei­ben. Im Anschluss an den Eltern­ur­laub fin­den die­se Rech­te mit den Ände­run­gen Anwen­dung, die sich aus den natio­na­len Rechts­vor­schrif­ten, Tarif­ver­trä­gen und/​oder Gepflo­gen­heit erge­ben. Gemäß Art. 5 Nr. 3 der Richt­li­nie bestim­men die Mit­glied­staa­ten und/​oder die Sozi­al­part­ner den Sta­tus des Arbeits­ver­trags oder Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses für den Zeit­raum des Eltern­ur­laubs. Die Richt­li­nie über­lässt es den Mit­glied­staa­ten bzw. deren Sozi­al­part­nern, Rege­lun­gen zur Eltern­zeit fest­zu­le­gen, also auch dazu, ob und unter wel­chen Umstän­den wäh­rend die­ser Zei­ten Urlaubs­an­sprü­che erwor­ben wer­den. Ledig­lich die Rech­te, die der Arbeit­neh­mer für Zei­ten erwor­ben hat, die außer­halb der Eltern­zeit lie­gen, also ins­be­son­de­re in Zei­ten des Kalen­der­jah­res, die vor dem Beginn der Eltern­zeit gele­gen sind, müs­sen nach Art. 5 Nr. 2 der Richt­li­nie aus Grün­den des Arbeit­neh­mer­schut­zes bis zum Ende des Eltern­ur­laubs bestehen blei­ben.

Die­sen Vor­ga­ben wird die Rege­lung des § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG gerecht. Durch die Zwölf­te­lungs­re­ge­lung wird eine kla­re Tren­nung von Zei­ten, die vor und nach dem Beginn der Eltern­zeit gele­gen sind, vor­ge­nom­men. Die Rege­lung, dass der Arbeit­ge­ber die Kür­zung nur für vol­le Mona­te der Eltern­zeit erklä­ren kann, schützt die Rech­te des Arbeit­neh­mers. Ist aber die Kür­zungs­mög­lich­keit als sol­che nicht uni­ons­rechts­wid­rig, dann ist kein Grund dafür erkenn­bar, dass uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben dahin­ge­hend bestehen könn­ten, die­se durch arbeit­ge­ber­sei­ti­ge Erklä­rung erfol­gen­de Kür­zung müs­se zu einem bestimm­ten Zeit­punkt aus­ge­spro­chen wer­den, um wirk­sam zu sein.

Eben­so wenig liegt ein Ver­stoß gegen Arti­kel 7 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG vor.

In sei­ner Ent­schei­dung vom 08.11.2012 – – C‑229/​11 und – C‑230/​11NZA 2012, 1273 – Heimann und Tolt­schin hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof deut­lich gemacht, dass Art. 7 der RL 2003/​88/​EG natio­na­len Rechts­vor­schrif­ten oder Gepflo­gen­hei­ten nicht ent­ge­gen­ste­he, nach denen der Anspruch eines Kurz­ar­bei­ters auf bezahl­ten Jah­res­ur­laub pro rata tem­po­ris berech­net wird. Er hat hier­zu aus­ge­führt, dass wäh­rend der Kurz­ar­beit die gegen­sei­ti­gen Leis­tungs­pflich­ten des Arbeit­ge­bers und des Arbeit­neh­mers nach Maß­ga­be der Arbeits­zeit­ver­kür­zung sus­pen­diert, wenn nicht gar völ­lig auf­ge­ho­ben sei­en. Dar­aus fol­ge, dass Kurz­ar­bei­ter als "vor­über­ge­hend teil­zeit­be­schäf­tig­te Arbeit­neh­mer" anzu­se­hen sei­en, da ihre Situa­ti­on fak­tisch der von Teil­zeit­be­schäf­tig­ten ver­gleich­bar sei.

In Abgren­zung zu sei­ner Recht­spre­chung hin­sicht­lich des Erwerbs von Urlaubs­an­sprü­chen bei Krank­heit hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof wei­ter aus­ge­führt, die Situa­ti­on eines Arbeit­neh­mers, der wegen einer Erkran­kung nicht in der Lage ist, zu arbei­ten, und die eines Kurz­ar­bei­ters sei­en grund­le­gend ver­schie­den. Die Kurz­ar­beit beru­he ers­tens (im dort vor­ge­leg­ten Fall) auf einem Sozi­al­plan, also einer betrieb­li­chen Ver­ein­ba­rung. Zwei­tens kön­ne der Arbeit­neh­mer sich wäh­rend der Kurz­ar­beit aus­ru­hen oder Frei­zeit­tä­tig­kei­ten nach­ge­hen. Drit­tens sol­le der Sozi­al­plan, indem er Kurz­ar­beit vor­se­he, eine Ent­las­sung der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer ver­hin­dern.

Die Eltern­zeit steht einer ver­ein­bar­ten Kurz­ar­beit in die­sem Sin­ne voll­kom­men gleich. Auch hier kommt es zu einer Sus­pen­die­rung der gegen­sei­ti­gen Leis­tungs­pflich­ten. Die­se erfolgt – wie bei der Kurz­ar­beit – auf der Grund­la­ge einer Ver­ein­ba­rung. Der Umstand, dass die­se indi­vi­du­al­ver­trag­li­cher Natur ist, kann dabei nach Auf­fas­sung des Gerichts kei­nen Unter­schied machen. Die Situa­ti­on wäh­rend der Eltern­zeit ist zwei­tens, zieht man auch die­ses Kri­te­ri­um des EuGH her­an, der Kurz­ar­beit auch inso­fern ver­gleich­bar, als der Arbeit­neh­mer Eltern­zeit bewusst in Anspruch nimmt, um sich Erzie­hungs­auf­ga­ben wid­men zu kön­nen, sei­ne Zeit also sinn­voll ander­wei­tig nut­zen will und kann, wäh­rend die Erkran­kungs­zeit durch die ein­her­ge­hen­den phy­si­schen oder psy­chi­schen Beschwer­den nicht ander­wei­tig nutz­bar ist. Drit­tens ver­hin­dert auch die Eini­gung über die Inan­spruch­nah­me der Eltern­zeit eine ansons­ten auf­grund der anste­hen­den Erzie­hungs­auf­ga­be des Arbeit­neh­mers dro­hen­de Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses.

Per­so­nen, die Eltern­zeit in Anspruch neh­men, sind des­halb in Anwen­dung der Dik­ti­on des EuGH "vor­über­ge­hend nicht beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer" und erwer­ben daher für die­se Zei­ten genau­so wenig Urlaubs­an­sprü­che wie ein Arbeit­neh­mer in "Kurz­ar­beit Null". Zudem spricht auch der Rege­lungs­ge­halt der vor­be­zeich­ne­ten Richt­li­nie 2010/​18/​EU dafür, dass das Uni­ons­recht nicht vor­gibt, dass wäh­rend der Eltern­zeit aus sozia­len Grün­den zwin­gend ein Anspruch auf Urlaub ent­ste­hen müs­se.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen, Urteil vom 16. Sep­tem­ber 2014 – 15 Sa 533/​14

  1. BAG 28.07.1992 – 9 AZR 340/​91BAGE 71, 50; 15.02.1984 – 5 AZR 192/​82, BAGE 45, 155, 160[]
  2. vgl. – noch zur Vor­gän­ger­re­ge­lung im BErz­GG – BAG 28.07.1992 – 9 AZR 340/​91 – aaO[]
  3. Zmarzlik/​Zipperer/​Viethen, Mut­ter­schutz­ge­setz, Mut­ter­schafts­leis­tun­gen, Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­setz, 8.Aufl., § 17 BErz­GG Rz 20[]
  4. vgl. BAG 28.07.1992 – 9 AZR 340/​91BAGE 71, 50[]
  5. wie hier LAG Rhein­land-Pfalz 16.01.2014 – 5 Sa 180/​13ZTR 2014, 358; LAG Hes­sen vom 06.12.2013 – 3 Sa 980/​12; a.A. LAG Hamm vom 27.06.2013 – 16 Sa 51/​13 []