Urlaubs­ge­wäh­rung für einen flug­un­taug­li­chen Pilo­ten

Auf­grund der Vor­ga­ben des Art. 7 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung (im Fol­gen­den: Arbeits­zeit­richt­li­nie) ist § 7 Abs. 3 BUr­lG zwar uni­ons­rechts­kon­form so aus­zu­le­gen, dass der gesetz­li­che Urlaub nicht erlischt, wenn der Arbeit­neh­mer bis zum Ende des Urlaubs­jah­res oder des Über­tra­gungs­zeit­raums erkrankt und des­halb arbeits­un­fä­hig ist 1.

Urlaubs­ge­wäh­rung für einen flug­un­taug­li­chen Pilo­ten

Die uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung hat jedoch nur zur Fol­ge, dass der auf­recht­erhal­te­ne Urlaubs­an­spruch zu dem im Fol­ge­jahr ent­stan­de­nen Urlaubs­an­spruch hin­zu­tritt und damit erneut dem Fris­ten­re­gime des § 7 Abs. 3 BUr­lG unter­fällt 2. Besteht die Arbeits­un­fä­hig­keit auch am 31.03.des zwei­ten auf das Urlaubs­jahr fol­gen­den Jah­res fort, so gebie­tet auch das Uni­ons­recht kei­ne wei­te­re Auf­recht­erhal­tung des Urlaubs­an­spruchs 3. Der zunächst auf­recht­erhal­te­ne Urlaubs­an­spruch erlischt somit zu die­sem Zeit­punkt 4.

Die Arbeit­ge­be­rin ist auch nicht gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB ver­pflich­tet, dem Arbeit­neh­mer Ersatz­ur­laub für ver­fal­le­nen Urlaub zu gewäh­ren, wenn der Arbeit­neh­mer zwar den Urlaubs­an­spruch recht­zei­tig gel­tend gemacht hat 5, die Arbeit­ge­be­rin ihm jedoch kei­nen Urlaub gewäh­ren konn­te.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts hängt die Erfüll­bar­keit des gesetz­li­chen Urlaubs­an­spruchs nach dem natio­na­len Urlaubs­recht von der Arbeits­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers ab. Wer arbeits­un­fä­hig krank ist, kann durch Urlaubser­tei­lung von sei­ner Arbeits­pflicht nicht mehr befreit wer­den 6. Eine Frei­stel­lungs­er­klä­rung des Arbeit­ge­bers kann nach § 362 Abs. 1 BGB das Erlö­schen des Urlaubs­an­spruchs nur bewir­ken, soweit für den Frei­stel­lungs­zeit­raum eine Arbeits­pflicht des Arbeit­neh­mers besteht 7. Kann der Arbeit­neh­mer die geschul­de­te Arbeit nicht mehr erbrin­gen, wird ihm die Arbeits­leis­tung nach­träg­lich unmög­lich. Er wird nach § 275 Abs. 1 BGB von der Pflicht zur Arbeits­leis­tung frei 8. Der arbeits­un­fä­hi­ge Arbeit­neh­mer ist nicht zur Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet 9. Es han­delt sich um eine Leis­tungs­stö­rung auf Sei­ten des Arbeit­neh­mers 10.

Die­se Recht­spre­chung steht im Ein­klang mit dem Recht der Euro­päi­schen Uni­on.

Soweit der EuGH davon aus­geht, die Arbeits­zeit­richt­li­nie behan­de­le den Anspruch auf Jah­res­ur­laub und den­je­ni­gen auf Zah­lung des Urlaubs­ent­gelts als zwei Tei­le eines ein­zi­gen Anspruchs 11, folgt dar­aus nicht, dass einem Arbeit­neh­mer, dem die Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung nicht mög­lich ist, Urlaub zu gewäh­ren ist. Gera­de wenn man mit dem EuGH davon aus­gin­ge, es bestehe ein ein­heit­li­cher Anspruch auf bezahl­ten Urlaub, kann nicht ein Teil­as­pekt – der Anspruch auf Urlaubs­ver­gü­tung – erfüllt wer­den, ohne dass zugleich auch der ande­re Teil – der Anspruch auf Frei­stel­lung von der Ver­pflich­tung zur Arbeits­leis­tung – erfüllt wird. Wäre der Arbeit­ge­ber gemäß der Rechts­an­sicht des Arbeit­neh­mers ver­pflich­tet, im fort­be­stehen­den Arbeits­ver­hält­nis einem arbeits­un­fä­hi­gen Arbeit­neh­mer trotz der nicht mög­li­chen Frei­stel­lung von der Ver­pflich­tung zur Arbeits­leis­tung Urlaubs­ver­gü­tung zu zah­len, käme dies im Ergeb­nis einer Abgel­tung des Urlaubs im lau­fen­den Arbeits­ver­hält­nis gleich. Der bezahl­te Min­dest­jah­res­ur­laub darf jedoch nach Art. 7 Abs. 2 der Arbeits­zeit­richt­li­nie außer bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht durch eine finan­zi­el­le Ver­gü­tung ersetzt wer­den.

Der EuGH hat aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeits­zeit­richt­li­nie dahin aus­zu­le­gen ist, dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Gepflo­gen­hei­ten nicht ent­ge­gen­steht, nach denen ein Arbeit­neh­mer "im Krank­heits­ur­laub nicht berech­tigt ist, wäh­rend eines Zeit­raums, der in die Zeit des Krank­heits­ur­laubs fällt, bezahl­ten Jah­res­ur­laub zu neh­men" 12. Was den Anspruch auf bezahl­ten Jah­res­ur­laub betrifft, ist es, wie sich aus dem Wort­laut der Arbeits­zeit­richt­li­nie und der Recht­spre­chung des EuGH ergibt, Sache der Mit­glied­staa­ten, in ihren inner­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten die Vor­aus­set­zun­gen für die Aus­übung und die Umset­zung die­ses Anspruchs fest­zu­le­gen und dabei die kon­kre­ten Umstän­de zu bezeich­nen, unter denen die Arbeit­neh­mer von die­sem Anspruch Gebrauch machen kön­nen, ohne dabei aber bereits die Ent­ste­hung die­ses sich unmit­tel­bar aus der Richt­li­nie erge­ben­den Anspruchs von irgend­ei­ner Vor­aus­set­zung abhän­gig zu machen 13. Wenn nach dem Uni­ons­recht der Urlaub eines Arbeit­neh­mers auch dann abzu­gel­ten ist, wenn die­ser län­ge­re Zeit krank­heits­be­dingt arbeits­un­fä­hig war, wird dar­aus deut­lich, dass wäh­rend der krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit der Frei­stel­lungs­an­spruch nicht erfüllt wer­den konn­te 14.

Aus Art. 31 Abs. 2 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (GRC) folgt nichts ande­res. Die Vor­schrift bestimmt nur, dass jede Arbeit­neh­me­rin und jeder Arbeit­neh­mer das Recht auf bezahl­ten Jah­res­ur­laub hat. Die Grund­rech­te­char­ta ent­hält kei­ne Rege­lung über die Bedin­gun­gen für die Inan­spruch­nah­me und die Gewäh­rung des Urlaubs. Die Fra­ge, inwie­weit Art. 31 Abs. 2 GRC im Ver­hält­nis zwi­schen zwei Pri­va­ten über­haupt unmit­tel­ba­re Wir­kung ent­fal­ten kann 15, kann vor die­sem Hin­ter­grund offen­blei­ben.

Der Durch­füh­rung eines Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht. Die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen sind – wie dar­ge­stellt – durch die Recht­spre­chung des EuGH geklärt oder ihre Beant­wor­tung ist offen­kun­dig.

Auch das natio­na­le Recht gibt kei­nen Anlass, die Recht­spre­chung zur Unver­ein­bar­keit von Urlaub und Krank­heit in Fra­ge zu stel­len.

Dies gilt ins­be­son­de­re für die Bestim­mung des § 9 BUr­lG 16. Die Vor­schrift regelt den Fall, dass der Arbeit­ge­ber vor dem Ein­tritt der Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers die­sem Urlaub gewährt hat, indem er ihn für einen bestimm­ten Zeit­raum von der Ver­pflich­tung zur Arbeits­leis­tung befreit hat. Ohne die Rege­lung in § 9 BUr­lG wür­de der Arbeit­neh­mer sei­nen Urlaubs­an­spruch ersatz­los ver­lie­ren, wenn er wäh­rend eines bereits bewil­lig­ten Urlaubs arbeits­un­fä­hig erkrankt. Dies folgt aus § 275 Abs. 1 BGB. Der Arbeit­ge­ber wür­de von der Leis­tungs­pflicht frei, weil er mit der Fest­le­gung des Urlaubs­zeit­raums als Schuld­ner das nach § 7 Abs. 1 BUr­lG Erfor­der­li­che getan hät­te 17. Bei bestehen­der Arbeits­un­fä­hig­keit trä­te somit Unmög­lich­keit ein, die an sich eigent­lich zum Aus­schluss einer Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, erneut Urlaub zu bewil­li­gen, füh­ren wür­de. Hier­von ent­hält § 9 BUr­lG eine Aus­nah­me zuguns­ten des Arbeit­neh­mers. Die­se führt indes nicht dazu, dass der Arbeit­neh­mer den Urlaub wäh­rend der Arbeits­un­fä­hig­keit neh­men kann. Er soll ihn viel­mehr, wenn er initia­tiv wird, danach erneut bean­spru­chen kön­nen. Wird er nicht initia­tiv, bleibt es bei der Rechts­fol­ge, dass der Arbeit­ge­ber von der Leis­tungs­pflicht frei wird.

Auch die Rege­lung in § 7 Abs. 3 Satz 2 BUr­lG spricht gegen die Rechts­auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers, einem arbeits­un­fä­hi­gen Arbeit­neh­mer kön­ne Urlaub erteilt wer­den. Nach die­ser Bestim­mung fin­det eine Über­tra­gung des Urlaubs auf das nächs­te Kalen­der­jahr statt, wenn in der Per­son des Arbeit­neh­mers lie­gen­de Grün­de dies recht­fer­ti­gen. Damit ist ins­be­son­de­re die mit einer Erkran­kung des Arbeit­neh­mers ver­bun­de­ne Arbeits­un­fä­hig­keit gemeint 18. Einer der­ar­ti­gen Über­tra­gungs­vor­schrift bedürf­te es nicht, wenn der Arbeit­ge­ber einem Arbeit­neh­mer wäh­rend sei­ner Erkran­kung Urlaub gewäh­ren könn­te.

Vor die­sem Hin­ter­grund war es im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall der Arbeit­ge­be­rin bis zum Unter­gang des Urlaubs­an­spruchs unmög­lich, dem Arbeit­neh­mer Urlaub durch Frei­stel­lung von der Ver­pflich­tung zur Arbeits­leis­tung zu gewäh­ren. Der Arbeit­neh­mer war schon auf­grund sei­ner Flug­un­taug­lich­keit nicht zur Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet. Davon ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt ohne Rechts­feh­ler aus­ge­gan­gen. Krank­heits­be­ding­te Arbeits­un­fä­hig­keit liegt vor, wenn der Arbeit­neh­mer sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit beim Arbeit­ge­ber wegen Krank­heit nicht mehr aus­üben kann oder nicht mehr aus­üben soll­te, weil die Hei­lung einer vor­han­de­nen Krank­heit nach ärzt­li­cher Pro­gno­se ver­hin­dert oder ver­zö­gert wird 19. Der Urlaubs­an­spruch ist auch dann erfüll­bar, wenn der Arbeit­neh­mer ande­re Arbeits­leis­tun­gen hät­te erbrin­gen kön­nen, wel­che der Arbeit­ge­ber nach dem Arbeits­ver­trag als ver­trags­ge­mäß hät­te anneh­men müs­sen 20. Auf­grund sei­ner durch den flug­me­di­zi­ni­schen Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­ten Flug­un­taug­lich­keit konn­te der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­leis­tung als Flug­zeug­füh­rer dau­er­haft nicht mehr erbrin­gen. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te auch kei­ne Mög­lich­keit, dem Arbeit­neh­mer in Aus­übung ihres Direk­ti­ons­rechts einen soge­nann­ten lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­platz zuzu­wei­sen. Die hier­auf gerich­te­ten Kla­ge­an­trä­ge hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt in einem Par­al­lel­ver­fah­ren zwi­schen den Par­tei­en mit Urteil vom 12.12 2011 21 rechts­kräf­tig abge­wie­sen. Für den Arbeit­neh­mer bestand dem­nach gemäß § 275 Abs. 1 BGB kei­ne Arbeits­pflicht.

a es nur dar­auf ankommt, ob dem Arbeit­ge­ber die von ihm geschul­de­te Erfül­lungs­hand­lung mög­lich ist, ist es uner­heb­lich, ob unab­hän­gig davon bei dem Arbeit­neh­mer der Zweck der Urlaubs­ge­wäh­rung ein­tre­ten kann. Ent­ge­gen der Ansicht des Arbeit­neh­mers ist es daher ohne Bedeu­tung, ob er sich trotz sei­ner Krank­heit hät­te erho­len kön­nen 22.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 18. März 2014 – 9 AZR 877/​13

  1. vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 47 ff., BAGE 130, 119[]
  2. vgl. BAG 9.08.2011 – 9 AZR 425/​10, Rn.19[]
  3. vgl. EuGH 22.11.2011 – C‑214/​10 – [KHS] Rn. 38, Slg. 2011, I‑11757[]
  4. vgl. BAG 16.07.2013 – 9 AZR 914/​11, Rn. 26; 7.08.2012 – 9 AZR 353/​10, Rn. 32 ff., BAGE 142, 371[]
  5. vgl. BAG 11.07.2006 – 9 AZR 535/​05, Rn. 18[]
  6. BAG 26.05.1992 – 9 AZR 172/​91, zu 1 a der Grün­de; zust. Düwell NZA Bei­la­ge 3/​2011, 133, 134; vgl. auch ErfK/​Gallner § 7 BUr­lG Rn. 21; Leinemann/​Linck § 7 BUr­lG Rn. 134; Powietzka/​Rolf BUr­lG § 7 Rn. 51[]
  7. vgl. BAG 14.05.2013 – 9 AZR 760/​11, Rn. 17 mwN; 8.09.1998 – 9 AZR 161/​97, zu I 2 c der Grün­de, BAGE 89, 362; krit. DFL/​Gutzeit 6. Aufl. § 3 BUr­lG Rn. 4[]
  8. Schaub/​Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 49 Rn. 5[]
  9. vgl. Gotthardt/​Greiner DB 2002, 2106, 2111 f. mwN zur Abgren­zung zwi­schen § 275 Abs. 1 und Abs. 3[]
  10. BAG 25.09.2013 – 10 AZR 850/​12, Rn. 14 mwN[]
  11. EuGH 16.03.2006 – C‑131/​04 und – C‑257/​04 – [Robin­son-Stee­le ua.] Rn. 58, Slg. 2006, I‑2531[]
  12. EuGH 20.01.2009 – C‑350/​06 und – C‑520/​06 – [Schultz-Hoff ua.] Rn. 32, Slg. 2009, I‑179[]
  13. EuGH 20.01.2009 – C‑350/​06 und – C‑520/​06 – [Schultz-Hoff ua.] Rn. 28, aaO[]
  14. noch­mals bestä­ti­gend: EuGH 8.11.2012 – C‑229/​11 und – C‑230/​11 – [Heimann und Tolt­schin] Rn. 25[]
  15. vgl. EuGH 15.01.2014 – C‑176/​12 – [Asso­cia­ti­on de média­ti­on socia­le][]
  16. vgl. LAG Köln 10.10.2012 – 5 Sa 255/​12, zu II 2 b bb der Grün­de; aA noch LAG Köln 7.02.2011 – 5 Sa 891/​10, zu V 2 d der Grün­de[]
  17. AnwK-ArbR/­Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 9 BUr­lG Rn. 8[]
  18. vgl. BAG 5.12 1995 – 9 AZR 871/​94, zu II 2 a der Grün­de mwN, BAGE 81, 339; HWK/​Schinz 6. Aufl. § 7 BUr­lG Rn. 82[]
  19. BAG 23.01.2008 – 5 AZR 393/​07, Rn.19 mwN[]
  20. BAG 24.06.2003 – 9 AZR 423/​02, zu A II 2 b bb der Grün­de, BAGE 106, 361[]
  21. 17 Sa 496/​11[]
  22. vgl. AnwK-ArbR/­Düwell § 9 BUr­lG Rn. 14; Leinemann/​Linck § 9 Rn. 3[]