Urlaubs­ge­wäh­rung nach frist­lo­ser Kün­di­gung

Ein Arbeit­ge­ber gewährt durch eine Frei­stel­lungs­er­klä­rung für den Zeit­raum nach dem Zugang einer frist­lo­sen Kün­di­gung nur dann wirk­sam Urlaub, wenn er dem Arbeit­neh­mer die Urlaubs­ver­gü­tung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vor­be­halt­los zusagt.

Urlaubs­ge­wäh­rung nach frist­lo­ser Kün­di­gung

Es ist umstrit­ten, ob der kün­di­gen­de Arbeit­ge­ber Urlaub unter der Bedin­gung ertei­len kann, dass die aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung unwirk­sam ist.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bis­her ange­nom­men, der Arbeit­ge­ber kön­ne den Urlaub vor­sorg­lich für den Fall gewäh­ren, dass eine von ihm erklär­te ordent­li­che oder außer­or­dent­li­che Kün­di­gung das Arbeits­ver­hält­nis nicht auf­löst. Der Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses als sol­cher wer­de durch eine Kün­di­gung nicht berührt 1. Mit der Kün­di­gung mache der Arbeit­ge­ber ledig­lich gel­tend, er gehe davon aus, das Arbeits­ver­hält­nis wer­de zu dem von ihm bestimm­ten Zeit­punkt enden. Er "behaup­te" eine Been­di­gung 2. Dem ent­spre­che, dass der Arbeit­ge­ber einem Arbeit­neh­mer, der wäh­rend eines Kün­di­gungs­schutz­rechts­streits Urlaub ver­langt, Urlaub zu gewäh­ren habe 3. Die vor­sorg­li­che Urlaubs­ge­wäh­rung lie­ge im wohl­ver­stan­de­nen Eigen­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers, um die Kumu­la­ti­on von Annah­me­ver­zugs- und Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­chen zu ver­hin­dern 4. Dem ste­he nicht ent­ge­gen, dass bis zur rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung über den Kün­di­gungs­schutz­rechts­streit offen sei, ob der Arbeit­ge­ber Urlaubs­ent­gelt oder Urlaubs­ab­gel­tung schul­de 5. Der Urlaubs­an­spruch sei kein sog. Ein­heits­an­spruch. Er rich­te sich auf die Befrei­ung von der Arbeits­pflicht. Der Anspruch auf Arbeits­ent­gelt wer­de dadurch nicht berührt. Ist das Arbeits­ver­hält­nis auf­grund der Kün­di­gung been­det, sei der Urlaub abzu­gel­ten.

Die­se Auf­fas­sung ist auf Kri­tik gesto­ßen 6. Zum einen sei bei einer beding­ten Urlaubser­tei­lung für den Fall der Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung für den Arbeit­neh­mer nicht hin­rei­chend klar, ob er Erho­lungs­ur­laub habe oder nicht 7. Zum ande­ren gebie­te das Uni­ons­recht eine Rück­kehr zur dog­ma­ti­schen Ein­ord­nung des Urlaubs­an­spruchs als Ein­heits­an­spruch 8. Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­ken­ne zudem, dass der Arbeit­ge­ber durch sei­ne unwirk­sa­me Kün­di­gung das Risi­ko der Kumu­la­ti­on von Annah­me­ver­zugs- und Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­chen selbst geschaf­fen habe 9.

Zu Recht ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm 10 davon aus­ge­gan­gen, dass die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Hin­blick auf die Aus­le­gung der Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung (Arbeits­zeit­richt­li­nie) durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on der Modi­fi­ka­ti­on bedarf. Ein Arbeit­ge­ber gewährt durch die Frei­stel­lungs­er­klä­rung in einem Kün­di­gungs­schrei­ben nur dann wirk­sam Urlaub, wenn er dem Arbeit­neh­mer die Urlaubs­ver­gü­tung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vor­be­halt­los zusagt.

Zur Erfül­lung des Urlaubs­an­spruchs bedarf es einer Frei­stel­lungs­er­klä­rung des Arbeit­ge­bers 11. Die­se ist nur geeig­net, das Erlö­schen des Urlaubs­an­spruchs zu bewir­ken, wenn der Arbeit­neh­mer erken­nen muss, dass der Arbeit­ge­ber ihn zur Erfül­lung des Anspruchs auf Erho­lungs­ur­laub von der Arbeits­pflicht frei­stel­len will 12. Andern­falls ist nicht fest­stell­bar, ob der Arbeit­ge­ber als Schuld­ner des Urlaubs­an­spruchs eine Erfül­lungs­hand­lung bewir­ken (§ 362 Abs. 1 BGB), den Beschäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers zB zur bes­se­ren Wah­rung von Geschäfts­ge­heim­nis­sen aus­schlie­ßen oder aus sons­ti­gen Grün­den als Gläu­bi­ger der Arbeits­leis­tung auf deren Annah­me mit den in § 615 BGB bezeich­ne­ten Fol­gen ver­zich­ten will 13. Das kann auch dadurch gesche­hen, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer unter Anrech­nung auf Urlaubs­an­sprü­che von der Ver­pflich­tung zur Arbeits­leis­tung frei­stellt 14. Not­wen­dig ist aller­dings stets die end­gül­ti­ge Befrei­ung des Arbeit­neh­mers von der Arbeits­pflicht 15. Die unter dem Vor­be­halt des Wider­rufs ste­hen­de Befrei­ung erfüllt daher den Urlaubs­an­spruch nicht. Ande­rer­seits ist die Erfül­lung des Urlaubs­an­spruchs nur mög­lich, wenn über­haupt eine Arbeits­pflicht im frag­li­chen Zeit­raum besteht 16.

Stellt der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer für den Fall der Unwirk­sam­keit der frist­lo­sen Kün­di­gung für die Dau­er der Kün­di­gungs­frist der hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­nen ordent­li­chen Kün­di­gung frei und erhebt der Arbeit­neh­mer Kla­ge nach § 4 KSchG, so steht in dem Zeit­raum, in dem der Urlaub erfüllt wer­den soll, regel­mä­ßig nicht rechts­kräf­tig fest, ob die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wirk­sam ist. Dies gilt auch noch nach einer Ent­schei­dung des Arbeits­ge­richts. Nach § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG ist in Rechts­strei­tig­kei­ten über die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses die Beru­fung immer statt­haft. Da nur im Fal­le der Unwirk­sam­keit der frist­lo­sen Kün­di­gung eine Arbeits­pflicht besteht, von der der Arbeit­neh­mer befreit wer­den kann, ist mit Zugang der beding­ten Frei­stel­lungs­er­klä­rung des Arbeit­ge­bers bei dem Arbeit­neh­mer nicht klar, ob eine Ver­pflich­tung zur Arbeits­leis­tung besteht, von der eine Befrei­ung mög­lich ist.

Dar­über hin­aus ist der Urlaubs­an­spruch nach dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz nicht allein auf die Frei­stel­lung von der Arbeits­leis­tung gerich­tet. Nach § 1 BUr­lG hat jeder Arbeit­neh­mer in jedem Kalen­der­jahr Anspruch auf bezahl­ten Erho­lungs­ur­laub. Zur Erfül­lung die­ses Anspruchs genügt es daher nicht, dass der Arbeit­neh­mer in der Zeit des Urlaubs nicht arbei­ten muss. Das Gesetz ver­langt, dass die Zeit der Frei­stel­lung von der Arbeit "bezahlt" sein muss. § 1 BUr­lG ent­spricht inso­weit der Rege­lung in Art. 7 Abs. 1 der Arbeits­zeit­richt­li­nie und ist damit einer uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung zugäng­lich 17. Nach der Recht­spre­chung des EuGH bedeu­tet der in Art. 7 Abs. 1 der Arbeits­zeit­richt­li­nie ent­hal­te­ne Begriff des "bezahl­ten" Jah­res­ur­laubs, dass das Arbeits­ent­gelt für die Dau­er des Jah­res­ur­laubs im Sin­ne der Richt­li­nie wei­ter­zu­ge­wäh­ren ist. Der Arbeit­neh­mer muss für die­se Ruhe­zeit das gewöhn­li­che Arbeits­ent­gelt erhal­ten 18. Die Richt­li­nie behan­delt den Anspruch auf Jah­res­ur­laub und den­je­ni­gen auf Zah­lung des Urlaubs­ent­gelts als die zwei Aspek­te eines ein­zi­gen Anspruchs. Durch das Erfor­der­nis der Zah­lung die­ses Urlaubs­ent­gelts soll der Arbeit­neh­mer wäh­rend des Jah­res­ur­laubs in eine Lage ver­setzt wer­den, die in Bezug auf das Ent­gelt mit den Zei­ten geleis­te­ter Arbeit ver­gleich­bar ist 19. Daher ist der Zeit­punkt, zu dem das Ent­gelt für den Jah­res­ur­laub zu zah­len ist, unbe­scha­det güns­ti­ge­rer Bestim­mun­gen iSv. Art. 15 der Arbeits­zeit­richt­li­nie so fest­zu­le­gen, dass der Arbeit­neh­mer wäh­rend des Jah­res­ur­laubs in Bezug auf das Ent­gelt in eine Lage ver­setzt wird, die mit den Zei­ten geleis­te­ter Arbeit ver­gleich­bar ist 20.

Es kann vor­lie­gend dahin­ste­hen, ob dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm dar­in zu fol­gen ist, dass die Recht­spre­chung des EuGH eine Rück­kehr zur Ein­ord­nung des Urlaubs­an­spruchs als sog. Ein­heits­an­spruchs mit allen in der Ver­gan­gen­heit dar­aus gezo­ge­nen Schluss­fol­ge­run­gen erfor­dert 21. Art. 7 Abs. 1 der Arbeits­zeit­richt­li­nie gebie­tet nicht, dass das Urlaubs­ent­gelt schon vor dem Urlaubs­be­ginn aus­ge­zahlt wer­den muss 22. Der EuGH hat fest­ge­stellt, dass kei­ne Bestim­mung der Arbeits­zeit­richt­li­nie aus­drück­lich den Zeit­punkt fest­legt, zu dem das Ent­gelt für den Jah­res­ur­laub zu zah­len ist. Die­se Fest­le­gung obliegt viel­mehr den Mit­glied­staa­ten 23.

Aus dem Anspruch auf bezahl­ten Erho­lungs­ur­laub folgt jedoch, dass dem Arbeit­neh­mer im Zeit­punkt der Inan­spruch­nah­me des Urlaubs ein Anspruch auf Ver­gü­tung sicher sein muss. Dazu genügt es nicht, wenn ihm zu irgend­ei­nem spä­te­ren Zeit­punkt nach der rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung über die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge ein Anspruch auf Urlaubs­ver­gü­tung zuer­kannt wird. Der Arbeit­neh­mer ist in unzu­mut­ba­rer Wei­se in sei­ner Urlaubs­ge­stal­tung ein­ge­schränkt, wenn er bei Urlaubs­an­tritt nicht weiß, ob ihm Urlaubs­ent­gelt gezahlt wird. Mit dem uni­ons­recht­li­chen Anspruch auf bezahl­ten Jah­res­ur­laub wird bezweckt, es dem Arbeit­neh­mer zu ermög­li­chen, sich zu erho­len und über einen Zeit­raum für Ent­span­nung und Frei­zeit zu ver­fü­gen 24. Die­ser Zweck kann typi­scher­wei­se nur dann erreicht wer­den, wenn der Arbeit­neh­mer wäh­rend des Zeit­raums weiß, dass er in Bezug auf das Ent­gelt in eine Lage ver­setzt ist, die mit den Zei­ten geleis­te­ter Arbeit ver­gleich­bar ist.

Dies berück­sich­ti­gend hat die Arbeit­ge­be­rin im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall durch die Erklä­rung im Kün­di­gungs­schrei­ben den Urlaubs­an­spruch des Arbeit­neh­mers nicht voll­stän­dig erfüllt. Sie hat dem Arbeit­neh­mer weder vor Antritt des Urlaubs Urlaubs­ver­gü­tung gezahlt noch vor­be­halt­los zuge­sagt.

Dies gilt jeden­falls für den Anteil des Jah­res­ur­laubs, der dem Arbeit­neh­mer zuge­stan­den hät­te, wenn das Arbeits­ver­hält­nis nicht bereits mit Zugang der frist­lo­sen Kün­di­gung, son­dern erst mit Ablauf der Kün­di­gungs­frist der ordent­li­chen Kün­di­gung been­det wor­den wäre. Im Fal­le der Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung hät­te der Arbeit­neh­mer zwar einen Anspruch auf Urlaubs­ab­gel­tung nach § 7 Abs. 4 BUr­lG, der abzu­gel­ten­de Urlaubs­an­spruch wäre aber nach § 5 Abs. 1 Buchst. c BUr­lG auf vier Zwölf­tel zu kür­zen. Bei einer Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit Ablauf der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist am 31.12 2011 hät­te dem Arbeit­neh­mer dage­gen der Urlaubs­an­spruch unge­kürzt zuge­stan­den. In Bezug auf den Anteil von acht Zwölf­tel des Urlaubs­an­spruchs des Jah­res 2011 wuss­te der Arbeit­neh­mer bis zum Abschluss des gericht­li­chen Ver­gleichs am 17.06.2011 nicht, ob ihm ein Ver­gü­tungs­an­spruch zuste­hen wür­de. Es ist weder fest­ge­stellt noch sonst erkenn­bar, dass die Arbeit­ge­be­rin ihm inso­fern unab­hän­gig vom Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses im frag­li­chen Zeit­raum die Zah­lung eines Urlaubs­ent­gelts vor­be­halts­los zuge­sagt hat.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung gel­tend gemacht hat, der Arbeit­neh­mer habe jeden­falls auf­grund der Ver­dienstab­rech­nung sicher sein kön­nen, für 88,23 Stun­den eine Urlaubs­ab­gel­tung zu erhal­ten, stand die­se Abrech­nung einer vor­be­halts­lo­sen Zusa­ge der Urlaubs­ver­gü­tung nicht gleich. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die sog. Sur­ro­gats­theo­rie mit Urteil vom 19.06.2012 25 voll­stän­dig auf­ge­ge­ben. Der Anspruch auf Urlaubs­ab­gel­tung folgt nicht mehr den Regeln des Urlaubs­an­spruchs. Dem­entspre­chend muss der Gläu­bi­ger nicht stets davon aus­ge­hen, dass die Leis­tung zur Erfül­lung des Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruchs zugleich auch der Erfül­lung eines Anspruchs auf Urlaubs­ent­gelt die­nen soll. Viel­mehr bedarf es regel­mä­ßig einer (hilfs­wei­sen) Til­gungs­be­stim­mung ent­spre­chend § 366 Abs. 1 BGB. Ob die Arbeit­ge­be­rin eine sol­che zumin­dest kon­klu­dent abge­ge­ben hat, bedarf hier jedoch kei­ner wei­te­ren Klä­rung, weil der Anspruch des Arbeit­neh­mers vor­lie­gend schon aus ande­ren Grün­den nicht gege­ben ist.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 10. Febru­ar 2015 – 9 AZR 455/​13

  1. vgl. BAG 14.08.2007 – 9 AZR 934/​06, Rn. 14 f. mwN[]
  2. vgl. BAG 23.01.2001 – 9 AZR 26/​00, zu I 2 c bb der Grün­de, BAGE 97, 18[]
  3. vgl. BAG 9.11.1999 – 9 AZR 915/​98, zu II 2 b aa der Grün­de; 21.09.1999 – 9 AZR 705/​98, zu I 2 b der Grün­de, BAGE 92, 299[]
  4. BAG 9.11.1999 – 9 AZR 915/​98, zu II 2 b bb der Grün­de; 21.09.1999 – 9 AZR 705/​98, zu I 2 c der Grün­de, aaO[]
  5. vgl. BAG 17.01.1995 – 9 AZR 664/​93, zu I 2 b der Grün­de, BAGE 79, 92[]
  6. LAG Ber­lin 7.03.2002 – 7 Sa 1648/​01, zu II 2 c der Grün­de; Arnold/​Tillmanns/​Arnold BUr­lG 3. Aufl. § 7 Rn. 69; Bach­mann in GK-BUr­lG 5. Aufl. § 7 Rn. 38; ErfK/​Gallner 15. Aufl. § 7 BUr­lG Rn. 6; AR/​Gutzeit 7. Aufl. § 7 BUr­lG Rn. 10[]
  7. vgl. ErfK/​Gallner aaO; AR/​Gutzeit aaO[]
  8. vgl. Arnold/​Tillmanns/​Arnold aaO; AR/​Gutzeit aaO[]
  9. LAG Ber­lin 7.03.2002 – 7 Sa 1648/​01, zu II 2 c der Grün­de[]
  10. LAG Hamm, Urteil vom 14.03.2013 – 16 Sa 763/​12[]
  11. st. Rspr., zB BAG 19.05.2009 – 9 AZR 433/​08, Rn. 16, BAGE 131, 30; vgl. auch BAG 20.01.2009 – 9 AZR 650/​07, Rn. 24[]
  12. st. Rspr., vgl. BAG 20.01.2009 – 9 AZR 650/​07, Rn. 24[]
  13. st. Rspr., vgl. BAG 20.01.2009 – 9 AZR 650/​07, Rn. 24; 9.06.1998 – 9 AZR 43/​97, zu I 2 b der Grün­de, BAGE 89, 91; Arnold/​Tillmanns/​Arnold aaO Rn. 25[]
  14. BAG 14.03.2006 – 9 AZR 11/​05, Rn. 11[]
  15. BAG 19.05.2009 – 9 AZR 433/​08, Rn. 17, aaO[]
  16. BAG 18.03.2014 – 9 AZR 669/​12 – und – 9 AZR 877/​13 – jeweils Rn. 16[]
  17. vgl. BAG 5.08.2014 – 9 AZR 77/​13, Rn. 23[]
  18. EuGH 22.05.2014 – C‑539/​12 – [Lock] Rn. 16; 15.09.2011 – C‑155/​10 – [Wil­liams ua.] Rn.19; 16.03.2006 – C‑131/​04 – [Robin­son-Stee­le ua.] Rn. 50, Slg. 2006, I‑2531[]
  19. EuGH 22.05.2014 – C‑539/​12 – [Lock] Rn. 17 mwN[]
  20. EuGH 16.03.2006 – C‑131/​04 – [Robin­son-Stee­le ua.] Rn. 59, aaO[]
  21. zum Streit vgl. Hoh­meis­ter BB 1995, 2110[]
  22. vgl. zur alten Rspr. BAG 9.01.1979 – 6 AZR 647/​77[]
  23. EuGH 16.03.2006 – C‑131/​04 – [Robin­son-Stee­le ua.] Rn. 54 und 56, aaO[]
  24. vgl. EuGH 10.09.2009 – C‑277/​08 – [Vicen­te Pere­da] Rn. 21 mwN, Slg. 2009, I‑8405[]
  25. BAG, Urteil vom 19.06.2012 – 9 AZR 652/​10, BAGE 142, 64[]