Variable Bonuszahlungen – und ihre Überprüfung

Die tatrichterlichen Erwägungen zur Anwendung von § 315 BGB im Fall einer variablen Vergütung können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist.

Variable Bonuszahlungen - und ihre Überprüfung

Im hier entschiedenen Fall konnten sich die geltend gemachten Bonusansprüche allein aus § 4 Abs. 2 Arbeitsvertrag in Verbindung mit der jeweils geltenden DV AT-Vergütung ergeben. Der Arbeitsvertrag enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung1.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Arbeitsvertrag “kann” der Arbeitnehmer einen Bankbonus und ferner nach Satz 3 einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Das Wort “kann” lässt einerseits die Deutung zu, dass sich die Arbeitgeberin die Entscheidung vorbehalten will, ob der Arbeitnehmer für das betreffende Geschäftsjahr überhaupt einen Bonus erhält. Die Regelung in § 4 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag kann aber auch so verstanden werden, dass dieser Bonus nur bei guten Leistungen erzielt wird. Weder die eine noch die andere Auslegungsvariante erlauben die Deutung, dass bereits der Vertrag festlegt, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen die Boni gezahlt werden. Der Inhalt der Vertragsklausel erschließt sich erst im Zusammenhang mit Satz 4, der hinsichtlich der Ausgestaltung des Bankbonus und des Leistungsbonus dynamisch auf die bei der Arbeitgeberin bestehende (Dienst-)Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten verweist. Dieser Hinweis macht für den Arbeitnehmer erkennbar, dass § 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 Arbeitsvertrag das Bonussystem nicht abschließend regelt und sich erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 Arbeitsvertrag und den Bestimmungen der jeweils anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt2. Die Bezeichnung als “freiwillige Leistung” schließt den Rechtsanspruch auf die Zahlung nicht aus3. Sie berechtigt die Arbeitgeberin auch nicht dazu, unabhängig von den Regelungen der jeweiligen Dienstvereinbarung über die Gewährung der Boni zu entscheiden. Ein derartiger Vorbehalt verstieße gegen die Grundsätze der unmittelbaren und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen4.

Dem Arbeitnehmer stand für das Geschäftsjahr 2010 ein Bonus in Höhe von 3.002, 00 Euro zu. Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise erkannt, dass die Festsetzung des Bonusanspruchs auf diesen Betrag billigem Ermessen entspricht, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Der Bonusanspruch ist durch Erfüllung erloschen, § 362 Abs. 1 BGB.

Für das Geschäftsjahr 2010 war die DV AT-Vergütung 2010 maßgeblich, die die zuvor geltenden Dienstvereinbarungen abgelöst hat5.

Satz 1 DV AT-Vergütung 2010 räumt dem Vorstand das Recht zur einseitigen Festlegung (“bestimmt”) der Höhe der jährlichen Budgets für die variable Vergütung ein. Eine solche Regelung ist zulässig, weil die Höhe des Bonusanspruchs weder bereits im Vertrag festgelegt war, noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen. Die Entscheidung des Vorstands hat nach billigem Ermessen iSv. § 315 BGB zu erfolgen6. Nr. 6.01. Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 schreibt die Orientierung am betriebswirtschaftlichen Erfolg vor und nennt für dessen Bemessung das Beispiel “EVA oder ?EVA”.

Nach Nr. 6.02.02. Abs. 1 DV AT-Vergütung 2010 richtet sich die Vergabe der individuellen variablen Vergütung nach der jährlichen individuellen Beurteilung und Zielerreichung des Arbeitnehmers. Ihre Höhe steht unter dem Vorbehalt der zur Verfügung stehenden Budgetmittel und ist abhängig von dem Zielerreichungsgrad und dem für das Gehaltsband des betreffenden Arbeitnehmers nach Maßgabe von Nr. 6.02.01. DV AT-Vergütung 2010 festgelegten marktorientierten Richtwert (Nr. 6.02.02. Abs. 3 DV AT-Vergütung 2010). Unterschreitet das Budget die Summe der individuell festgelegten Beträge, geben Nr. 6.02.02. Abs. 7 und Abs. 8 DV AT-Vergütung 2010 die Anpassung nach dem Leistungsgedanken vor. Die wesentliche ermessensleitende Erwägung für die individuelle Vergabeentscheidung ist nach Nr. 6.02.03. DV AT-Vergütung 2010 die Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung insgesamt unter Berücksichtigung der Marktüblichkeit.

Eine so ausgestaltete Bonusregelung ist rechtlich unbedenklich. Dies hat das Bundesarbeitsgericht schon mehrfach entschieden.

Die Arbeitsvertragsparteien müssen – auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen – die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen. Sie können ihre vertraglichen Absprachen auch dahin gestalten, dass sie der dynamischen Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen7.

Grundsätzliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der DV AT-Vergütung 2010, die insbesondere am Maßstab des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 BayPVG zu messen ist, bestehen ebenfalls nicht. Die DV AT-Vergütung 2010 gestaltet den Bonusanspruch – wie im Arbeitsvertrag vorgesehen – aus und konkretisiert die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber; der Freiwilligkeitsvorbehalt in Nr. 6. Abs. 1 DV AT-Vergütung 2010 stellt lediglich eine Wiederholung der entsprechenden – unwirksamen – arbeitsvertraglichen Regelung dar. Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebspartien die Grenzen des Mitbestimmungsrechts aus Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten hätten, sind nicht erkennbar.

Ein Anspruch nach billigem Ermessen ist entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers nicht “hohl”. Die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts unterliegt vielmehr der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die Leistungsbestimmung ist über die Vorgaben des Anstellungsvertrags hinaus an die Regelungen der jeweils geltenden Dienstvereinbarung gebunden. Eine Kürzung des Bonus auf Null kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht hat8.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Festsetzung der variablen Vergütung des Arbeitnehmers für das Geschäftsjahr 2010 entspreche der Billigkeit, hält der revisionsgerichtlichen Kontrolle stand.

Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der Bestimmungsberechtigte. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen9.

Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem er die Ermessensentscheidung zu treffen hat10.

Jedenfalls bei der nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB) vorzunehmenden einseitigen Bestimmung einer variablen Vergütung hat das Revisionsgericht den Beurteilungsspielraum, der den Tatsachengerichten bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs des billigen Ermessens zusteht, nur beschränkt zu überprüfen. Es hat zu kontrollieren, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist.

Das Bundesarbeitsgericht hat bereits am 18.10.2017 entschieden, dass die Überprüfung des Berufungsurteils im Hinblick auf die Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle unterliegt11. Dem haben sich der Zweite und der Sechste Bundesarbeitsgericht ausdrücklich angeschlossen12.

Ob dieser Überprüfungsmaßstab für die einseitige Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 1 BGB gilt, hat das Bundesarbeitsgericht zuletzt offengelassen13. Jedenfalls bei der einseitigen Festsetzung von variablen Vergütungsbestandteilen nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB) sieht das Bundesarbeitsgericht keinen Grund dafür, bei der revisionsgerichtlichen Überprüfung des Berufungsurteils einen strengeren Maßstab anzulegen.

Der Begriff des billigen Ermessens muss zu den weiten unbestimmten Rechtsbegriffen gezählt werden. Das billige Ermessen, auf dessen Wahrung es nach § 315 Abs. 1 BGB bei der einseitigen Leistungsbestimmung ankommt, weist gegenüber dem billigen Ermessen im Rahmen des § 106 Satz 1 GewO keine prinzipiellen Besonderheiten auf14. Dementsprechend überprüft auch der Bundesgerichtshof die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB in ständiger Rechtsprechung nur eingeschränkt15. Soweit das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit angenommen hat, eine Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 1 BGB sei unbeschränkt überprüfbar16, hält er daran nicht länger fest.

Es bedarf keiner Divergenzanfrage nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG beim Ersten, Fünften und Neunten Bundesarbeitsgericht. Die Entscheidungen des Ersten Bundesarbeitsgerichts vom 15.08.200017 und des Fünften Bundesarbeitsgerichts vom 10.07.199618, in denen die volle Überprüfbarkeit der Entscheidung des Berufungsgerichts bejaht wird, betreffen den einseitigen Widerruf von Zulagen und damit andere Sachverhalte als die hier streitige einseitige Bestimmung der Höhe einer vertraglich geschuldeten variablen Vergütung. Dies gilt auch für die Entscheidungen des Neunten Bundesarbeitsgerichts, in denen dieser Überprüfungsmaßstab ausdrücklich19 oder möglicherweise angelegt wurde20. Überdies hat der Neunte Bundesarbeitsgericht zuletzt erkannt, es spreche viel dafür, die Überprüfung der Ermessensentscheidung des Arbeitgebers durch das Tatsachengericht nur einer eingeschränkten Kontrolle des Revisionsgerichts zu unterziehen21.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Festsetzung der variablen Vergütung des Arbeitnehmers für das Geschäftsjahr 2010 entspreche der Billigkeit, hält der eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle stand.

Das Berufungsgericht ist von den nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts maßgeblichen Grundsätzen ausgegangen, denen die einseitige Bestimmung einer variablen Vergütung nach § 315 Abs. 1 BGB genügen muss. Es hat alle für die Ermessensausübung nach der DV AT-Vergütung 2010 relevanten Faktoren und Maßstäbe berücksichtigt. Dabei hat es nicht übersehen, dass die arbeitsvertraglich zugesagten Boni in der DV AT-Vergütung 2010 zu einer variablen Vergütung verschmolzen sind und das Budget daher in Abhängigkeit von der Ertragslage in einer Größenordnung festzulegen war, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, um die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Es hat ebenfalls erkannt, dass die Arbeitgeberin darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Arbeitnehmer erreichten Ergebnisses sie ausgegangen ist22. Das Landesarbeitsgericht hat weiter beachtet, dass die dem Vorstand vom Verwaltungsrat vorgegebenen Vergütungsgrundsätze ihrerseits Recht und Gesetz unterliegen und nicht zu einer Aushöhlung des Anspruchs auf variable Vergütung führen dürfen. Schließlich hat es zutreffend angenommen, dass eine Festsetzung des Bonus auf Null nur in Ausnahmesituationen in Betracht kommt23.

Das Landesarbeitsgericht hat diese Maßgaben beachtet und nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei begründet, dass die Begrenzung des Bonusbudgets im Geschäftsjahr 2010 auf 38, 5 % der Summe der funktionalen Richtwerte keinen Bedenken begegne. Sie habe den Vorgaben des Verwaltungsrats für den Fall entsprochen, dass eine bestimmte EVA-Daten-Konstellation bestanden habe, wie das im Geschäftsjahr 2010 zu bejahen gewesen sei. Die für die Budgetbegrenzung vorgetragenen Argumente der Arbeitgeberin hat das Berufungsgericht nachvollziehbar als anzus Interesse bewertet, durch angemessene Vergütungssysteme die gebührende Eigenmittelausstattung der Arbeitgeberin wiederherzustellen oder aufrechtzuerhalten. Das Landesarbeitsgericht hat auch die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigt. Insbesondere hat es die zeitliche Begrenzung der Umstrukturierungsphase bis zum 31.12 2015 beachtet und erkannt, dass einem Arbeitnehmer, der – wie der Arbeitnehmer – die aufgaben- und verhaltensbezogenen Ziele erreicht habe, immerhin noch ein angemessener Teil seiner variablen Vergütung verblieben sei. Den vom Arbeitnehmer geäußerten generellen Vorbehalten gegen die Berücksichtigung der EVA-Daten hat das Landesarbeitsgericht unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 11.12.201324 entgegengehalten, dass der Arbeitgeberin ein Spielraum bei der Bestimmung des EVA bzw. Delta-EVA verblieben sei und der Arbeitnehmer zudem die Existenz weiterer DAX-Unternehmen eingeräumt habe, die vor der Festlegung ihrer Boni EVA-Analysen durchführten. Die sich danach ergebende Höhe des Anspruchs des Arbeitnehmers auf variable Vergütung hat das Landesarbeitsgericht rechnerisch richtig anhand des für den Arbeitnehmer zutreffenden Richtwerts von 6.500, 00 Euro, der unbestrittenen Leistungszielerreichung (“erfüllt”: 90 bis 110 %), der durch die Budgetbegrenzung bedingten Parameter und der Erhöhung um den bereichseinheitlichen Satz von 9, 05 % mit 3.002,00 Euro festgestellt.

Die dagegen gerichteten Angriffe des Arbeitnehmers bleiben ohne Erfolg.

Die von ihm vermisste Überprüfung der Vorgaben des Verwaltungsrats zur Begrenzung des Budgets am Maßstab des billigen Ermessens hat das Landesarbeitsgericht durchgeführt. Die in diesem Zusammenhang vom Arbeitnehmer erhobenen Verfahrensrügen sind nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Der Arbeitnehmer zeigt nicht auf, dass das angefochtene Urteil auf den vermeintlichen Verfahrensfehlern beruht, das Berufungsgericht also bei nach Auffassung des Arbeitnehmers “richtigem” Verfahren möglicherweise anders entschieden hätte25. Dies gilt in gleicher Weise für seine Rüge, das Landesarbeitsgericht habe ohne Beweiserhebung die “dramatische Darstellung” der wirtschaftlichen Situation der Arbeitgeberin “als gegeben” angesehen, “obwohl bestritten”. Mit dem allgemeinen Vorwurf, das Landesarbeitsgericht habe das substantiiert bestrittene Vorbringen der Arbeitgeberin insbesondere zu ihrer wirtschaftlichen Situation als richtig unterstellt, setzt der Arbeitnehmer im Ergebnis seine Würdigung des Sachvortrags und der Umstände an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts, um die – vermeintlich – ungenügende Rücksichtnahme der Arbeitgeberin auf seine Interessen zu belegen. Selbst wenn andere Kammern des Landesarbeitsgerichts München von einem Bonusanspruch von 50 % des Richtwerts ausgegangen sein sollten, folgt daraus nicht, dass die Annahme des Berufungsgerichts auf einem revisionsrechtlich beachtlichen Fehler beruht, wonach die Begrenzung auf 35 % billigem Ermessen entsprochen habe. Auf den Aspekt, dass die EVA-Daten durch die vermeintlich zu hohe Eigenkapitalverzinsung negativ beeinflusst worden seien, hat der Arbeitnehmer erstmals in der Revisionsinstanz hingewiesen. Ihn konnte und musste das Landesarbeitsgericht daher nicht berücksichtigen26.

Ob der Hinweis des Arbeitnehmers, er habe die EVA-Daten vorsorglich mit Nichtwissen bestritten und das Landesarbeitsgericht habe eine gebotene Beweisaufnahme unterlassen, als Verfahrensrüge auszulegen ist, kann dahinstehen. Der Arbeitnehmer führt nicht aus, wie das Landesarbeitsgericht bei aus Sicht des Arbeitnehmers zutreffender Sachbehandlung hätte verfahren sollen und dass es in diesem Fall möglicherweise zu einem für den Arbeitnehmer günstigeren Ergebnis gekommen wäre. Er legt ebenso wenig dar, dass ihm aufgrund einer auf anderen als diesen EVA-Daten beruhenden betriebswirtschaftlichen Analyse eine höhere variable Vergütung zugestanden hätte. Offenbar meint er, es komme für seinen Anspruch auf die EVA-Analyse überhaupt nicht an.

Mit der vom Arbeitnehmer vermuteten “massiven politischen Einflussnahme” hat sich das Landesarbeitsgericht ua. deshalb nicht weiter auseinandergesetzt, weil sie das nicht streitgegenständliche Geschäftsjahr 2008 betreffe. Diese Würdigung stellt die Revision nicht infrage. Soweit der Arbeitnehmer die Begrenzung des Budgets für unbillig hält, weil erhebliche Geldmittel für Gehaltsanpassungen zur Verfügung gestellt worden seien, übersieht er, dass die Arbeitgeberin nach Nr. 5.01. DV AT-Vergütung 2010 alljährlich ein Budget für die individuelle Anpassung der Jahresfestgehälter festzulegen hatte.

Das Landesarbeitsgericht hat den Anspruch des Arbeitnehmers auf variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2011 nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf 2.275, 00 Euro bestimmt.

Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, die Leistungsbestimmung der Arbeitgeberin für das Geschäftsjahr 2011 sei unverbindlich, hält einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fand für das Geschäftsjahr 2011 die DV AT-Vergütung 2011 Anwendung, die hinsichtlich der Vergütungsfragen der DV AT-Vergütung 2010 entsprach. Dementsprechend wenden sich auch die Parteien nicht dagegen, dass das Landesarbeitsgericht die von der Arbeitgeberin getroffene Entscheidung über die Festsetzung eines Bonusvolumens nach denselben Maßstäben wie im Vorjahr überprüft hat.

Das Landesarbeitsgericht hat seine Annahme, die Festsetzung des Bonusvolumens auf Null für das Geschäftsjahr 2011 sei ermessensfehlerhaft, weder unter Verkennung des Begriffs der Billigkeit gewonnen, noch hat es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Es ist auch nicht von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hätte.

Das Landesarbeitsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19.03.201427 angenommen, die Festsetzung des Bonus auf Null im Geschäftsjahr 2011 hätte eine Ausnahmesituation vorausgesetzt, angesichts derer diese Entscheidung trotz der hundertprozentigen Zielerreichung des Arbeitnehmers nicht unangemessen erschienen wäre. Eine solche Ausnahmesituation hat es angesichts der für dieses Geschäftsjahr aufgrund der nach den Vorgaben des Verwaltungsrats relevanten EVA-Daten-Konstellation nicht festgestellt. Die Arbeitgeberin habe danach die Möglichkeit gehabt, ein Bonusbudget in Höhe von 35 % der Summe der funktionsbezogenen Richtwerte festzusetzen. Die positive “Überzeichnung” der EVA-Daten für das Geschäftsjahr 2011 durch “Scheingewinne” habe die Arbeitgeberin bei ihrer Ermessensentscheidung nicht berücksichtigen dürfen, weil diese Sondereffekte im Folgejahr ausgeglichen worden und dementsprechend negativ in die EVA-Daten für das Geschäftsjahr 2012 eingeflossen seien. Auch der im Einzelabschluss nach HGB ausgewiesene Verlust von 328 Mio. Euro habe die Festsetzung eines Bonusbudgets nicht ausgeschlossen.

Die dagegen von der Arbeitgeberin erhobenen Rügen greifen nicht durch. Soweit sie ausführt, das Landesarbeitsgericht habe “versäumt, … alle wesentlichen Umstände zutreffend zu berücksichtigen”, verkennt sie, dass die Ermessens- oder Billigkeitskontrolle der privatautonomen Leistungsbestimmung tatsachenabhängig ist und dem Tatrichter dementsprechend ein tatrichterlicher Beurteilungsspielraum zusteht28.

Ohne Erfolg kritisiert die Arbeitgeberin, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht unterstellt, die maßgeblichen EVA-Daten hätten auf eine “konkret” zu erwartende positive wirtschaftliche Entwicklung hingewiesen. Sie habe dagegen in ihrem Schriftsatz vom 20.04.2015 hervorgehoben, die EVA-Daten hätten nach den “abstrakten” Vorgaben des Verwaltungsrats bzw. “abstrakt” nach den Vorgaben des Verwaltungsrats allenfalls ein beschränktes Bonusbudget erlaubt. Da dem Vortrag der Arbeitgeberin jedoch eine derart differenzierte Darstellung nicht entnommen werden kann, ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Drei-Jahres-Durchschnitts-Delta-EVA habe “mit 1.510, 5 Mio. Euro eine positive wirtschaftliche Entwicklung erwarten” lassen, ebenso wenig zu beanstanden wie sein Hinweis darauf, dass “dementsprechend” auch die Arbeitgeberin die grundsätzlich bestehende Möglichkeit eingeräumt habe, ein Bonusbudget zur Vergütung zu stellen. Das Landesarbeitsgericht hat aus den EVA-Daten auch keine “konkret nachhaltig erfolgreiche wirtschaftliche Lage” abgeleitet. Es hat sich vielmehr ausführlich mit den von der Arbeitgeberin vorgetragenen wirtschaftlichen Gründen für die von ihr getroffene Entscheidung auseinandergesetzt. Mit ihrem Hinweis, sie habe sich während der gesamten streitrelevanten Zeit in einer außergewöhnlichen Situation befunden, wirft die Arbeitgeberin dem Landesarbeitsgericht im Ergebnis vor, dass es ihrer Einschätzung nicht gefolgt ist. Darin liegt jedoch kein revisionsrechtlich erheblicher Rechtsfehler.

Auch der Vorwurf der Arbeitgeberin, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht die Berücksichtigung der Überzeichnung der maßgeblichen EVA-Daten durch die “Sondereffekte” missbilligt und ihr unterstellt, ihrer Ermessensentscheidung Überlegungen zu möglichen Sondereffekten des folgenden Kalenderjahres 2012 zugrunde gelegt zu haben, ist nicht berechtigt. Angesichts des Vortrags der Arbeitgeberin im Schriftsatz vom 20.04.2015, es sei “bereits Anfang 2012 … erkennbar” gewesen, “dass der hohe positive Ausschlag im Jahr 2011 zeitnah durch eine negative Korrektur ausgeglichen werden und somit nicht nachhaltig sein würde”, “das ausgewiesene Ergebnis” habe “rechnungslegungsbedingt … ‚Scheingewinne‘ in Höhe von 317 Mio. Euro” enthalten und deshalb “eine nachhaltig erfolgreiche wirtschaftliche Lage” nicht vorgelegen, ist diese Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden. Einen revisionsrechtlich beachtlichen Fehler des Landesarbeitsgerichts zeigt die Arbeitgeberin auch insoweit nicht auf. Insbesondere greift sie nicht die nachvollziehbare Erwägung des Landesarbeitsgerichts an, dass eine solche Betrachtung nicht mit der jeweils nur einen Zeitraum von drei Jahren betreffenden EVA-Daten-Analyse vereinbar sei, für die sich die Arbeitgeberin zulässigerweise entschieden habe. Die Arbeitgeberin setzt sich auch nicht mit der weiteren Begründung des Landesarbeitsgerichts auseinander, wonach ihre Erwägungen zur Ausblendung der positiven Sondereffekte im Geschäftsjahr 2011 jedenfalls deshalb nicht trügen, weil sie keine Angaben dazu gemacht habe, in welcher Höhe darauf beruhende Ergebnisbelastungen bereits Ende Januar 2012 absehbar gewesen seien. Ob sich ihre Beurteilung zur fehlenden Nachhaltigkeit “im späteren Verlauf als zutreffend” erwiesen und die Arbeitgeberin dies auch vorgetragen hat, ist im Rahmen der Überprüfung der Ende Januar 2012 getroffenen Entscheidung der Arbeitgeberin nicht erheblich.

Ebenfalls vergeblich beanstandet die Arbeitgeberin, das Landesarbeitsgericht habe ihr die erneute Berücksichtigung der bereits negativ in den EVA für das Geschäftsjahr 2011 eingeflossenen Bankenabgabe und der Buchwertabschreibung für ihre ungarische Tochter MKB im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung unterstellt, obwohl sie dies “mit keinem Wort behauptet” habe. Die Arbeitgeberin hatte sowohl die Bankenabgabe als auch die Buchwertabschreibung auf ihre Beteiligung an der MKB im Zusammenhang mit dem Jahresfehlbetrag schriftsätzlich mehrfach erwähnt. Zur Buchwertabschreibung hat sie im Schriftsatz vom 20.04.2015 weiter vorgetragen, es habe “bei der Entscheidung über die Höhe des Bonusbudgets nicht die Performance oder der Jahresfehlbetrag der MKB-Bank, sondern allein die Bewertung der Beteiligung der Arbeitgeberin hieran bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Lage der Gesamtbank eine Rolle gespielt”. Wenn das Landesarbeitsgericht vor diesem Hintergrund gemeint hat, die bereits in den EVA für das Geschäftsjahr 2011 eingeflossene Buchwertabschreibung auf die Beteiligung an der MKB habe ebenso wenig wie die Bankenabgabe erneut bei der Ermessensausübung berücksichtigt werden dürfen, ist ihm ein durch Überschreitung seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums bedingter Ermessensfehler offenkundig nicht vorzuwerfen.

Dass das Landesarbeitsgericht die Ausschüttung anderweitiger Leistungen an die Arbeitnehmer im Jahr 2011 im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung beanstandet hat, kritisiert die Arbeitgeberin ebenfalls ohne Erfolg. Die Berücksichtigung dieser Zahlungen, die – was die Arbeitgeberin nicht in Abrede stellt – anderen Zwecken als die variable Vergütung dienten, hat das Berufungsgericht ua. mit dem zutreffenden Hinweis auf das für betriebliche Vergütungssysteme zu beachtende Transparenzgebot abgelehnt. Diesem widerspräche es, Gehaltsbestandteile mit unterschiedlichen Bezeichnungen und unterschiedlichen Zwecken im Rahmen der Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen miteinander zu verweben. Anders als in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 29.08.201229 zugrunde liegenden Sachverhalt sind dem Arbeitnehmer im Geschäftsjahr 2011 keine zusätzlichen Mittel als “finanzielle Anerkennung für die von ihm zur Erreichung der Vorgaben in der Zielvereinbarung unternommenen Anstrengungen” zugeflossen.

Die vom Landesarbeitsgericht nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vorgenommene Festsetzung der variablen Vergütung des Arbeitnehmers für das Geschäftsjahr 2011 auf 2.275, 00 Euro hält der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Das Landesarbeitsgericht hat den Ansatz von 35 % des für den Arbeitnehmer geltenden Richtwerts (6.500,00 Euro) für angemessen erachtet. Dieser Prozentsatz sei durch den Verwaltungsrat vorgegeben worden. Seine Anhebung um 10 % sei angesichts des HGB-Verlusts von 328 Mio. Euro und der Verlustbeteiligung der Inhaber von stillen Einlagen und Genussrechten nicht geboten. Ein niedrigerer Prozentsatz komme ebenfalls nicht in Betracht. Die variable Vergütung sei bereits ab 2010 erheblich abgesenkt worden, weshalb die ungefähre Drittelung des zuvor maßgeblichen Richtwerts im Hinblick auf den Zweck der variablen Vergütung geboten sei, die im Geschäftsjahr erbrachte Leistung zu honorieren. Zudem sei der für den Arbeitnehmer maßgebliche Richtwert trotz der seit 2009 erfolgten Gehaltserhöhungen auf dem niedrigsten Niveau der Job-family LBS verblieben, die Arbeitgeberin habe nichts zur Rechtfertigung einer noch geringeren variablen Vergütung trotz erbrachter Leistungen vorgetragen. Eine Anrechnung der seit Mai 2011 gezahlten Stabilisierungszulage auf die variable Vergütung scheide aufgrund des damit verfolgten anderen Leistungszwecks und eines Widerspruchs zum Transparenzgebot aus.

Damit hat das Landesarbeitsgericht sein ihm nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zustehendes Ermessen auf der Grundlage des gesamten Prozessstoffs und unter Berücksichtigung insbesondere der Verhältnisse der Beteiligten ausgeübt30. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können ihm mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen31. Dies gilt im Rahmen des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB gleichermaßen für das Gericht. Das Landesarbeitsgericht hat dabei weder den Begriff der Billigkeit verkannt noch die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht.

Die von der Arbeitgeberin erhobenen Rügen gegen die vom Landesarbeitsgericht nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB getroffene Bestimmung der dem Arbeitnehmer für das Geschäftsjahr 2011 zustehenden variablen Vergütung sind erfolglos.

Wenn sie dem Landesarbeitsgericht vorwirft, bei der Festsetzung des Bonusbudgets auf 35 % der funktionsbezogenen Richtwerte ermessensfehlerhaft von einem durch den Verwaltungsrat “vorgegebenen Rahmen” ausgegangen zu sein und sich überdies nicht “in der Mitte” dieses Rahmens gehalten zu haben, übersieht die Arbeitgeberin, dass im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB lediglich geprüft wird, ob die Ermessensgrenzen eingehalten und nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind32. Ob sich der durch Urteil festzusetzende Betrag grundsätzlich an demjenigen Betrag zu orientieren hat, der in der Mitte dieses Spielraums liegt, der billigerweise nach oben und nach unten hätte ausgeschöpft werden können33, kann im Streitfall dahinstehen. Das Landesarbeitsgericht hat eine Absenkung auf einen niedrigeren Prozentsatz geprüft und sie mit nachvollziehbaren Erwägungen abgelehnt.

Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Arbeitgeberin, das Landesarbeitsgericht habe die von ihm getroffene Ermessensentscheidung “ausschließlich mit … unzutreffenden Erwägungen” begründet. Soweit sie in diesem Zusammenhang im Einzelnen beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe einen “unzutreffenden und unsachlichen Vergleich mit aufgehobenen Vergütungssystemen” angestellt und die Berücksichtigung der Stabilisierungszulage, der Gehaltserhöhungen und der Prämienzahlungen zu Unrecht abgelehnt, zeigt sie damit keinen revisionsrechtlich erheblichen Ermessensfehlgebrauch durch das Landesarbeitsgericht auf. Ihr Vorhalt, “keinesfalls (korreliere) die kollektivrechtliche Neuordnung eines Vergütungssystems mit einer Verpflichtung des Arbeitgebers, im Rahmen der jährlichen Budgetfestsetzung für einen finanziellen Ausgleich (in welchem Umfang überhaupt?) zu sorgen”, lässt außer Acht, dass sie sich einzelvertraglich gegenüber dem Arbeitnehmer zur Zahlung einer variablen Vergütung in Form eines rein ertragsorientierten Bankbonus und eines schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus verpflichtet hat. Das von ihr nach der DV AT-Vergütung 2011 zu bestimmende Bonusbudget musste daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren22. Das Landesarbeitsgericht hat in seine Ermessensentscheidung sowohl die Gehaltserhöhungen seit 2009 als auch den Umstand einbezogen, dass der funktionsbezogene Richtwert des Arbeitnehmers auf dem niedrigsten Wert der Job-family LBS verblieben ist. Eine Nichtbeachtung der “Marktkonformität” der Richtwerte lässt sich der Urteilsbegründung nicht entnehmen. Dass das Landesarbeitsgericht eine Drittelung des funktionsbezogenen Richtwerts für angemessen gehalten hat, lässt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ebenfalls nicht auf einen revisionsrechtlich beachtlichen Ermessensfehler schließen. Das Landesarbeitsgericht ist bei der Ausübung des ihm zustehenden Ermessens nicht an die Überlegungen gebunden, die für die Arbeitgeberin maßgeblich waren. Es wäre Sache der Arbeitgeberin gewesen vorzutragen, aus welchen Gründen vereinbarte und erreichte persönliche Ziele im Fall des Arbeitnehmers ihren angemessenen Ausdruck in dem auf Null festgelegten Leistungsbonus fanden34. Der von der Arbeitgeberin vermisste richterliche Hinweis war entbehrlich; sie kannte ihre Darlegungslast. Der allgemeine Vorwurf, das Landesarbeitsgericht habe ermessensfehlerhaft die EVA-Daten, die Nachhaltigkeit der wirtschaftlichen Entwicklung, das zum damaligen Zeitpunkt noch offene Beihilfeverfahren und die sich aus der InstitutsVergV 2010 ergebenden Anforderungen nicht gewürdigt, lässt nicht auf einen revisionsrechtlich beachtlichen Ermessensfehler des Landesarbeitsgerichts schließen. Die Arbeitgeberin führt nicht aus, weshalb diese Umstände entscheidungserheblich sein sollen.

Die vom Arbeitnehmer erhobenen Rügen greifen ebenfalls nicht durch. Er beanstandet ohne nähere Begründung, das Landesarbeitsgericht habe “offensichtlich zu Unrecht” den vom Verwaltungsrat “ohne Ermessensausübung” vorgegebenen Prozentsatz von 35 % “als bindend” angesehen, während das Arbeitsgericht München in einem Parallelverfahren von 100 % ausgegangen sei. Damit zeigt der Arbeitnehmer keine revisionsrechtlich relevanten Rechtsfehler auf, die dem Landesarbeitsgericht im Rahmen seiner Erwägungen zur Kontrolle der Entscheidung des Verwaltungsrats und zur Begrenzung des Bonusanspruchs für das Geschäftsjahr 2011 auf 35 % des für den Arbeitnehmer maßgeblichen Richtwerts unterlaufen sein könnten.

Das Landesarbeitsgericht hat auch den Anspruch des Arbeitnehmers auf variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2012 nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf 2.275, 00 Euro bestimmt.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Leistungsbestimmung der Arbeitgeberin für das Geschäftsjahr 2012 sei unverbindlich, hält rechtlicher Nachprüfung stand. Nach seinen Feststellungen fand für das Geschäftsjahr 2012 ebenfalls die DV AT-Vergütung 2011 Anwendung, die hinsichtlich der Vergütungsfragen der DV AT-Vergütung 2010 entsprach. Dementsprechend rügen auch die Parteien nicht, dass die von der Arbeitgeberin getroffene Entscheidung über die Festsetzung eines Bonusvolumens nach denselben Maßstäben wie im Vorjahr überprüft wurde.

Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Arbeitgeberin das Bonusvolumen für das Geschäftsjahr 2012 auf Null festgesetzt hat. Die dagegen gerichteten Rügen der Arbeitgeberin greifen nicht durch.

Die Arbeitgeberin hat nicht behauptet, dass ihr Vorstand für das Geschäftsjahr 2012 ein Budget für die variable Vergütung nach Maßgabe von Nr. 6.01. DV AT-Vergütung 2011 festgesetzt habe. Soweit sie das für die “einmalige leistungsabhängige Sonderzahlung” beschlossene Budget für identisch mit dem Budget nach Nr. 6.01. DV AT-Vergütung 2011 hält, ist dies schon mit der anderslautenden Bezeichnung des tatsächlich festgesetzten Budgets unvereinbar.

Zudem ergibt sich aus der Präsentation des Personalrats, auf die das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang abgestellt hat, dass die Arbeitgeberin das Budget für die einmalige leistungsabhängige Sonderzahlung auch gegenüber dem Personalrat als sog. Aliud zu dem Budget für die variable Vergütung nach Nr. 6.01. DV AT-Vergütung 2011 erläutert hat. Dazu passt, dass die Leistung in der Abrechnung nicht als “variable Vergütung”, sondern als “einm. leistabh. SZ AT” ausgewiesen wurde. Darauf hat das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen. Die Darstellung der Arbeitgeberin zu der nicht erstellten Erfassungsdatei für den Arbeitnehmer führt zu keinem anderen Ergebnis.

Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Festsetzung des Bonusvolumens auf Null für das Geschäftsjahr 2012 sei ermessensfehlerhaft gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat weder den Begriff der Billigkeit verkannt, noch hat es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Es ist auch nicht von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hätte.

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Arbeitgeberin habe nach den Vorgaben des Verwaltungsrats angesichts der maßgeblichen EVA-Daten-Konstellation auch für das Geschäftsjahr 2012 ein Budget für die variable Vergütung festsetzen können. Die Berücksichtigung der erneut angeführten Sondereffekte hat es abgelehnt. Selbst wenn die Beurteilung ihrer wirtschaftlichen Situation durch die Arbeitgeberin zuträfe, hätten ihr genügend Mittel für die Bereitstellung eines Budgets von 35 % der Summe der funktionalen Richtwerte zur Verfügung gestanden. Dies belegten die beschlossenen Budgets von insgesamt 20 Mio. Euro für die Stabilisierungszulage, fünf Mio. Euro für Prämien, bis zu fünf Mio. Euro für Gehaltsanpassungen, in unbekannter Höhe für die Auszahlung von Zeitguthaben und nicht zuletzt für die schon im Jahr 2012 beschlossene Starterprämie.

Die dagegen gerichteten Angriffe der Arbeitgeberin überzeugen nicht. Soweit sie sich erneut gegen die von ihr vorgetragenen, nicht berücksichtigten “Sondereffekte” wendet, aufgrund derer die EVA-Daten “keinesfalls eine nachhaltig erfolgreiche Ertragslage widerspiegelten”, legt sie keinen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehler dar. Da die Arbeitgeberin die EVA-Daten als Methode zur Ermittlung des betriebswirtschaftlichen Erfolgs gewählt hat, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht die nochmalige gesonderte Betrachtung bereits in diese Daten eingeflossener Positionen als Abweichung von der Methode abgelehnt hat. Dies gilt auch für die Stabilisierungszulage, das Prämienbudget und die Budgets für die Gehaltsanpassungen und die Zeitguthaben. Der Berücksichtigung derartiger Leistungen hat das Landesarbeitsgericht bereits bei der Überprüfung der Festsetzung des Budgets für variable Vergütungen für das Geschäftsjahr 2011 ua. mit dem zutreffenden Hinweis auf das Transparenzgebot widersprochen. Da das Landesarbeitsgericht der Auffassung der Arbeitgeberin zum Erfüllungscharakter der Starterprämie und der einmaligen leistungsabhängigen Sonderzahlung nicht gefolgt ist, ist ihm kein revisionsrechtlich relevanter Rechtsfehler vorzuwerfen, wenn es beide Aspekte in seine Billigkeitsprüfung einbezogen und erwogen hat, ob sie sich zugunsten der Arbeitgeberin auswirken könnten.

Die vom Landesarbeitsgericht nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vorgenommene Bestimmung der variablen Vergütung des Arbeitnehmers für das Geschäftsjahr 2012 auf 35 % des für den Arbeitnehmer weiterhin maßgeblichen Richtwerts von 6.500, 00 Euro hält einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfung ebenfalls stand.

Das Landesarbeitsgericht hat auch für das Geschäftsjahr 2012 eine Absenkung der variablen Vergütung auf einen niedrigeren Prozentsatz geprüft und mit nachvollziehbaren Erwägungen abgelehnt. Dass es sowohl die für das Geschäftsjahr 2012 maßgeblichen EVA-Daten und den mit 28 Mio. Euro positiven HGB-Einzelabschluss berücksichtigt hat, ergibt sich bereits aus der von ihm vorgenommenen Überprüfung der Entscheidung der Arbeitgeberin vom 15.01.2013, für die es ausdrücklich auf die zum damaligen Zeitpunkt bestehende wirtschaftliche Situation abgestellt hat.

Soweit die Arbeitgeberin die Berücksichtigung des Mitte 2012 abgeschlossenen EU-Beihilfeverfahrens vermisst, fehlt es an der Darlegung, inwieweit sich dies zu ihren Gunsten ausgewirkt haben könnte oder aus welchem sonstigen Grund das Landesarbeitsgericht diesem Gesichtspunkt eine höhere Bedeutung hätte beimessen sollen. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ist es nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht im Rahmen seiner Ersetzungsentscheidung die einmalige leistungsabhängige Sonderzahlung erneut nicht berücksichtigt hat. Anders als in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 29.08.201229 diente diese Zahlung auch nach dem Vortrag der Arbeitgeberin nicht als “finanzielle Anerkennung für die von ihm [dem Arbeitnehmer] zur Erreichung der Vorgaben in der Zielvereinbarung unternommenen Anstrengungen”.

Auch der Arbeitnehmer zeigt keinen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehler auf. Soweit er dem Landesarbeitsgericht vorwirft, es habe unzutreffend auf eine erst ab 2015 eingetretene Verbesserung der wirtschaftlichen Lage der Arbeitgeberin abgestellt, obwohl sie bereits im Jahr 2012, dh. ein Jahr zu früh, mit der Rückzahlung der Beihilfen an den Freistaat Bayern begonnen habe, fehlt es an der Darlegung der Entscheidungserheblichkeit dieses Umstands für das vom Landesarbeitsgericht gefundene Ergebnis.

Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2012 ist nicht durch Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB erloschen.

Die Arbeitgeberin hat die variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2012 nicht durch die mit dem Gehalt für April 2013 erfolgte Auszahlung der Starterprämie in Höhe von 6.507, 89 Euro brutto bewirkt. Die Verrechnungsregelung in Nr. 2.2 Abs. 2 DV Starterprämie ist unwirksam. Sie verstößt gegen den sich aus Art. 68 BayPVG ergebenden Gleichbehandlungsgrundsatz. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

Nach Nr. 2 DV Starterprämie erhält jeder Mitarbeiter der Arbeitgeberin, dessen Arbeitsverhältnis bis spätestens 31.12 2012 in ungekündigtem Zustand gemäß § 613a BGB von der Arbeitgeberin auf die “Neue LBS” übergeht, eine sog. Starterprämie “zur Förderung seiner Wechselbereitschaft und zur Unterstützung” nach den in Nr. 2.1 und Nr. 2.2 geregelten Maßgaben; Nr. 3 DV Starterprämie enthält – hier nicht interessierende – Sonderregelungen für ruhende Arbeitsverhältnisse. Die Höhe der Starterprämie für außertariflich Beschäftigte entspricht der im Dezember 2012 ausgezahlten Monatsrate des Jahresfestgehalts (brutto) inklusive etwaiger Zulagen (Nr. 2.2 Abs. 1 DV Starterprämie). Soweit für das Kalenderjahr 2012 – gleichgültig aus welchem Rechtsgrund – Anspruch auf Zahlung einer variablen Vergütung besteht, ordnet Nr. 2.2 Abs. 2 DV Starterprämie an, dass die Leistung der variablen Vergütung “gleichzeitig als Erfüllung des Anspruchs auf die Starterprämie und umgekehrt” gilt.

Die Regelung in Nr. 2.2 Abs. 2 DV Starterprämie verstößt gegen Art. 68 BayPVG. Sie bewirkt eine unmittelbare personenbezogene Ungleichbehandlung zwischen den außertariflich Beschäftigten mit und ohne Anspruch auf variable Vergütung für das Kalenderjahr 2012, die nicht durch zwischen den beiden Gruppen bestehende Unterschiede sachlich gerechtfertigt ist.

Die Betriebsparteien haben beim Abschluss von Dienstvereinbarungen Art. 68 Abs. 1 Satz 1 BayPVG zu beachten. Danach müssen Dienststelle und Personalrat dafür sorgen, dass alle in der Dienststelle tätigen Personen nach Recht und Billigkeit behandelt werden. Demzufolge ist der Gleichbehandlungsgrundsatz im Sinn der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einzuhalten. Der auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zurückzuführende personalvertretungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherzustellen und eine gleichheitswidrige Gruppenbildung auszuschließen35.

Sieht eine Dienstvereinbarung für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Leistungen vor, verlangt der Gleichheitssatz, dass diese Differenzierung sachlich gerechtfertigt ist. Maßgeblich hierfür ist vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck. Dieser ergibt sich vorrangig aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, von deren Bestehen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird. Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung ist der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass diese die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten36.

Nach diesen Maßstäben ist die Regelung in Nr. 2.2 Abs. 2 DV Starterprämie gleichheitswidrig. Die Betriebsparteien haben mit der für die Starterprämie vorgenommenen Gruppenbildung den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum überschritten. Zwischen den außertariflich Beschäftigten mit und ohne Anspruch auf variable Vergütung für das Kalenderjahr 2012 bestehen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, die eine derartig unterschiedliche Behandlung der beiden Beschäftigtengruppen im Hinblick auf die Starterprämie rechtfertigen könnten. Die Anrechnungsregelung verringert sach- und gleichheitswidrig den Anspruch auf die Starterprämie für außertariflich Beschäftigte mit Anspruch auf variable Vergütung im Vergleich zu den außertariflich Beschäftigten ohne einen solchen Anspruch.

Die Gruppe der außertariflich Beschäftigten, die – wie der Arbeitnehmer – einen vertraglichen Anspruch auf variable Vergütung haben und deren Arbeitsverhältnis spätestens zum Jahreswechsel 2012/2013 auf die “Neue LBS” überging, ist mit der Gruppe der außertariflich Beschäftigten vergleichbar, die dem Betriebsübergang auf die “Neue LBS” zustimmten, ohne einen Anspruch auf variable Vergütung zu haben. Beide Arbeitnehmergruppen beendeten das mit der Arbeitgeberin bestehende Arbeitsverhältnis spätestens zum 31.12 2012. Der Anspruch auf die Starterprämie setzte für beide Arbeitnehmergruppen gleichermaßen voraus, dass das auf die “Neue LBS” übergegangene Arbeitsverhältnis bis einschließlich zum 31.03.2013 weder arbeitnehmerseitig gekündigt noch durch Aufhebungsvertrag beendet wurde (Nr. 2 DV Starterprämie).

Nach der in Nr. 2 DV Starterprämie beschriebenen Zielsetzung dient die Starterprämie “zur Förderung der Wechselbereitschaft und zur Unterstützung des Überleitungsprozesses”. Folglich bezwecken die Betriebsparteien mit der DV Starterprämie, die Wechselbereitschaft zur “Neuen LBS” zu begünstigen und den Überleitungsprozess für bei der “Neuen LBS” verbleibende Mitarbeiter finanziell abzufedern. Die Starterprämie wird also ua. dafür gezahlt, dass der Arbeitnehmer den Betriebsteilübergang auf die “Neue LBS” akzeptiert, ohne von seinem nach § 613a Abs. 6 BGB bestehenden Widerspruchsrecht Gebrauch zu machen. Da der Anspruch auf die Starterprämie zusätzlich voraussetzt, dass der Beschäftigte bis zum 31.03.2013 nicht von seinem Kündigungsrecht Gebrauch macht und bis zu diesem Zeitpunkt auch keinen Aufhebungsvertrag schließt, soll mit der Starterprämie offensichtlich auch erreicht werden, dass die außertariflich Beschäftigten der “Neuen LBS” zumindest in der Anfangsphase ihre Arbeitskraft und ihre bei der Arbeitgeberin gewonnene Erfahrung zur Verfügung stellen.

Aufgrund der Regelung in Nr. 2.2 Abs. 2 DV Starterprämie erhalten nur diejenigen außertariflich Beschäftigten die Starterprämie in voller Höhe, die für das Kalenderjahr 2012 keinen Anspruch auf variable Vergütung haben. Ihren außertariflich beschäftigten Kollegen, die für 2012 eine variable Vergütung beanspruchen können, steht als Starterprämie nur ein Differenzanspruch zu, der entfällt, sobald die variable Vergütung die Höhe der Starterprämie erreicht. Für diese deutliche Schlechterstellung der außertariflich Beschäftigten mit Anspruch auf variable Vergütung gegenüber ihren Kollegen ohne einen solchen Anspruch ist vor dem Hintergrund der mit der DV Starterprämie verfolgten Ziele kein sachlicher Grund erkennbar.

Selbst die Arbeitgeberin behauptet nicht, dass die Wechselbereitschaft von Beschäftigten mit Anspruch auf variable Vergütung nicht in gleichem Maß gefördert werden sollte wie die ihrer Kollegen ohne einen solchen Anspruch. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Personenkreis, dem der Arbeitnehmer angehört, von dem Betriebsübergang auf die “Neue LBS” in weniger gravierender Weise betroffen sein könnte als die Gruppe der außertariflich Beschäftigten ohne Anspruch auf variable Vergütung für das Kalenderjahr 2012. Schließlich ist nicht erkennbar, dass die “Neue LBS” geringeres Interesse an der Übernahme von Arbeitnehmern mit Anspruch auf variable Vergütung gehabt haben könnte als an der Übernahme von Arbeitnehmern ohne diesen Anspruch.

Hinter der Anknüpfung der Starterprämie an dem individuellen Bruttogehalt des Beschäftigten verbirgt sich entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin kein “Leistungsbezug” der Starterprämie, der eine solche Differenzierung möglicherweise gestatten würde. Zwar bringt die Höhe der Vergütung regelmäßig den Wert der Arbeitsleistung zum Ausdruck37. Die Starterprämie wird jedoch ohne Rücksicht auf die individuell im Kalenderjahr 2012 erbrachten Leistungen an jeden außertariflich Beschäftigten gezahlt, der die in der DV Starterprämie begründeten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.

Ein Leistungsbezug der Starterprämie kann insbesondere nicht aus der Verrechnungsregelung in Nr. 2.2 Abs. 2 DV Starterprämie hergeleitet werden. Aus der Existenz dieser Regelung folgt vielmehr das Gegenteil: Bei außertariflich Beschäftigten wie dem Arbeitnehmer, denen für das Geschäftsjahr 2012 eine leistungsabhängige variable Vergütung zugesagt wurde, sind deren Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen im Arbeitsvertrag in Verbindung mit DV AT-Vergütung 2011 geregelt. Käme es auch für die Starterprämie auf die Erfüllung dieser Voraussetzungen an, hätte es keiner Anrechnungsregelung bedurft.

Anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht am 20.09.2017 entschiedenen Fall38 soll die Starterprämie auch keinen Ausgleich für einen zuvor geleisteten Verzicht auf Entgeltbestandteile bewirken. Sie wird vielmehr dafür gezahlt, dass der Arbeitnehmer den Betriebsteilübergang auf die “Neue LBS” widerspruchslos akzeptiert und seine Arbeit jedenfalls für eine gewisse Zeit bei der “Neuen LBS” fortsetzt.

Der Verstoß der Regelung in Nr. 2.2 Abs. 2 DV Starterprämie gegen Art. 68 BayPVG führt dazu, dass sie nicht angewandt werden darf39. Nur so kann die Gleichstellung des Arbeitnehmers mit den außertariflich Beschäftigten ohne Anspruch auf variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2012 erreicht werden.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Oktober 2018 – 10 AZR 285/16

  1. st. Rspr., BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/16, Rn. 26, BAGE 160, 296 []
  2. vgl. zu einer wortgleichen Regelung BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, Rn. 31, BAGE 147, 322 []
  3. vgl. BAG 23.08.2017 – 10 AZR 97/17, Rn.19 []
  4. vgl. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, Rn. 39, aaO []
  5. zum Ablösungsprinzip BAG 10.11.2015 – 3 AZR 393/14, Rn. 16 mwN []
  6. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, Rn. 35, BAGE 147, 322 []
  7. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, Rn. 37, BAGE 147, 322 []
  8. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, Rn. 62, BAGE 147, 322 []
  9. BAG 24.05.2018 – 6 AZR 116/17, Rn. 39; 18.10.2017 – 10 AZR 330/16, Rn. 45, BAGE 160, 296; 14.11.2012 – 10 AZR 783/11, Rn. 45, BAGE 143, 292 []
  10. BAG 23.08.2017 – 10 AZR 376/16, Rn. 30 []
  11. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 47/17, Rn.20, BAGE 160, 325; – 10 AZR 330/16, Rn. 46, BAGE 160, 296 []
  12. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 235/18, Rn. 21; 24.05.2018 – 6 AZR 116/17, Rn. 41 []
  13. vgl. zB BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/13, Rn. 34, BAGE 147, 128; 7.07.2011 – 6 AZR 151/10, Rn. 33 []
  14. vgl. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/16, Rn. 71, BAGE 160, 296 []
  15. BGH 17.05.2017 – VIII ZR 245/15, Rn. 18 mwN; ebenso bereits BAG 30.10.2001 – 9 AZR 426/00, zu II 4 b aa der Gründe, BAGE 99, 274 []
  16. BAG 10.05.1995 – 10 AZR 794/94, zu II 2 d dd der Gründe; 2.12 1992 – 10 AZR 303/91, zu II 2 a der Gründe []
  17. BAG 15.08.2000 – 1 AZR 458/99, zu A II 3 b der Gründe []
  18. BAG 10.07.1996 – 5 AZR 977/94, zu I 4 der Gründe []
  19. BAG 21.04.2009 – 9 AZR 391/08, Rn. 47, BAGE 130, 225 [Übertragung eines Anteils der Elternzeit nach § 15 Abs. 2 Satz 4 BErzGG] []
  20. BAG 15.09.2009 – 9 AZR 643/08, Rn. 29 f. [Reduzierung der Arbeitszeit im Rahmen eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses]; 3.12 2002 – 9 AZR 457/01, zu A II 2 a cc (2) der Gründe, BAGE 104, 55 []
  21. BAG 23.06.2015 – 9 AZR 125/14, Rn. 25 [Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags] []
  22. vgl. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, Rn. 59, BAGE 147, 322 [] []
  23. vgl. BAG 20.03.2013 – 10 AZR 8/12, Rn. 37; 29.08.2012 – 10 AZR 385/11, Rn. 50 []
  24. BAG 11.12.2013 – 10 AZR 364/13, Rn. 27 []
  25. vgl. BAG 20.02.2018 – 1 AZR 531/15, Rn. 16 []
  26. vgl. BAG 18.05.2016 – 10 AZR 183/15, Rn. 44, BAGE 155, 109 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB] []
  27. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, Rn. 43, BAGE 147, 322 []
  28. vgl. BGH 18.10.2007 – III ZR 277/06, Rn. 21, BGHZ 174, 48 []
  29. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 385/11, Rn. 51 [] []
  30. vgl. BAG 3.08.2016 – 10 AZR 710/14, Rn. 30, BAGE 156, 38; BGH 16.09.2016 – VGS 1/16, Rn. 35, BGHZ 212, 48 []
  31. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/16, Rn. 45, BAGE 160, 296 []
  32. BGH 9.12 2015 – IV ZR 336/14, Rn. 27 []
  33. BGH 31.01.2017 – X ZR 93/15, Rn. 27 []
  34. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, Rn. 62, aaO []
  35. BAG 11.10.2016 – 1 AZR 679/14, Rn. 30 mwN; zu § 75 Abs. 1 BetrVG BAG 20.09.2017 – 10 AZR 610/15, Rn.19 []
  36. ebenso für den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz BAG 8.12 2015 – 1 AZR 595/14, Rn.20 mwN, BAGE 153, 333 []
  37. vgl. BAG 12.10.2005 – 10 AZR 640/04, Rn. 13, BAGE 116, 136 []
  38. BAG 20.09.2017 – 10 AZR 610/15, Rn. 22 []
  39. ebenso bei einem Verstoß gegen § 75 Abs. 1 BetrVG: BAG 26.04.2016 – 1 AZR 435/14, Rn. 25 []