Varia­ble Bonus­zah­lun­gen – und ihre Über­prü­fung

Die tatrich­ter­li­chen Erwä­gun­gen zur Anwen­dung von § 315 BGB im Fall einer varia­blen Ver­gü­tung kön­nen vom Revi­si­ons­ge­richt nur dar­auf über­prüft wer­den, ob das Beru­fungs­ge­richt den Begriff der Bil­lig­keit ver­kannt hat, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt hat, ob es alle wesent­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt hat und ob das Urteil in sich wider­spruchs­frei ist.

Varia­ble Bonus­zah­lun­gen – und ihre Über­prü­fung

Im hier ent­schie­de­nen Fall konn­ten sich die gel­tend gemach­ten Bonus­an­sprü­che allein aus § 4 Abs. 2 Arbeits­ver­trag in Ver­bin­dung mit der jeweils gel­ten­den DV AT-Ver­gü­tung erge­ben. Der Arbeits­ver­trag ent­hält All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. § 305 ff. BGB. Die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen durch das Beru­fungs­ge­richt unter­liegt der vol­len revi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung 1.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Arbeits­ver­trag "kann" der Arbeit­neh­mer einen Bank­bonus und fer­ner nach Satz 3 einen Leis­tungs­bo­nus erhal­ten, der sich im Ein­zel­nen nach sei­nen Leis­tun­gen im jeweils vor­an­ge­gan­ge­nen Geschäfts­jahr bestimmt. Das Wort "kann" lässt einer­seits die Deu­tung zu, dass sich die Arbeit­ge­be­rin die Ent­schei­dung vor­be­hal­ten will, ob der Arbeit­neh­mer für das betref­fen­de Geschäfts­jahr über­haupt einen Bonus erhält. Die Rege­lung in § 4 Abs. 2 Satz 3 Arbeits­ver­trag kann aber auch so ver­stan­den wer­den, dass die­ser Bonus nur bei guten Leis­tun­gen erzielt wird. Weder die eine noch die ande­re Aus­le­gungs­va­ri­an­te erlau­ben die Deu­tung, dass bereits der Ver­trag fest­legt, in wel­cher Höhe und nach wel­chen Bedin­gun­gen die Boni gezahlt wer­den. Der Inhalt der Ver­trags­klau­sel erschließt sich erst im Zusam­men­hang mit Satz 4, der hin­sicht­lich der Aus­ge­stal­tung des Bank­bonus und des Leis­tungs­bo­nus dyna­misch auf die bei der Arbeit­ge­be­rin bestehen­de (Dienst-)Vereinbarung über das Bonus­sys­tem für die außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten ver­weist. Die­ser Hin­weis macht für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar, dass § 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 Arbeits­ver­trag das Bonus­sys­tem nicht abschlie­ßend regelt und sich erst aus dem gesam­ten Inhalt des § 4 Abs. 2 Arbeits­ver­trag und den Bestim­mun­gen der jeweils anwend­ba­ren Dienst­ver­ein­ba­rung ergibt, nach wel­chen Bedin­gun­gen sich im jewei­li­gen Geschäfts­jahr die varia­ble Ver­gü­tungs­kom­po­nen­te für außer­ta­rif­li­che Ange­stell­te bestimmt 2. Die Bezeich­nung als "frei­wil­li­ge Leis­tung" schließt den Rechts­an­spruch auf die Zah­lung nicht aus 3. Sie berech­tigt die Arbeit­ge­be­rin auch nicht dazu, unab­hän­gig von den Rege­lun­gen der jewei­li­gen Dienst­ver­ein­ba­rung über die Gewäh­rung der Boni zu ent­schei­den. Ein der­ar­ti­ger Vor­be­halt ver­stie­ße gegen die Grund­sät­ze der unmit­tel­ba­ren und zwin­gen­den Wir­kung von Dienst­ver­ein­ba­run­gen 4.

Dem Arbeit­neh­mer stand für das Geschäfts­jahr 2010 ein Bonus in Höhe von 3.002, 00 Euro zu. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se erkannt, dass die Fest­set­zung des Bonus­an­spruchs auf die­sen Betrag bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Der Bonus­an­spruch ist durch Erfül­lung erlo­schen, § 362 Abs. 1 BGB.

Für das Geschäfts­jahr 2010 war die DV AT-Ver­gü­tung 2010 maß­geb­lich, die die zuvor gel­ten­den Dienst­ver­ein­ba­run­gen abge­löst hat 5.

Satz 1 DV AT-Ver­gü­tung 2010 räumt dem Vor­stand das Recht zur ein­sei­ti­gen Fest­le­gung ("bestimmt") der Höhe der jähr­li­chen Bud­gets für die varia­ble Ver­gü­tung ein. Eine sol­che Rege­lung ist zuläs­sig, weil die Höhe des Bonus­an­spruchs weder bereits im Ver­trag fest­ge­legt war, noch die Betriebs­par­tei­en die Grö­ßen­ord­nung des zu ver­tei­len­den Bonus­vo­lu­mens selbst fest­le­gen müs­sen. Die Ent­schei­dung des Vor­stands hat nach bil­li­gem Ermes­sen iSv. § 315 BGB zu erfol­gen 6. Nr. 6.01. Satz 2 DV AT-Ver­gü­tung 2010 schreibt die Ori­en­tie­rung am betriebs­wirt­schaft­li­chen Erfolg vor und nennt für des­sen Bemes­sung das Bei­spiel "EVA oder ?EVA".

Nach Nr. 6.02.02. Abs. 1 DV AT-Ver­gü­tung 2010 rich­tet sich die Ver­ga­be der indi­vi­du­el­len varia­blen Ver­gü­tung nach der jähr­li­chen indi­vi­du­el­len Beur­tei­lung und Ziel­er­rei­chung des Arbeit­neh­mers. Ihre Höhe steht unter dem Vor­be­halt der zur Ver­fü­gung ste­hen­den Bud­get­mit­tel und ist abhän­gig von dem Ziel­er­rei­chungs­grad und dem für das Gehalts­band des betref­fen­den Arbeit­neh­mers nach Maß­ga­be von Nr. 6.02.01. DV AT-Ver­gü­tung 2010 fest­ge­leg­ten markt­ori­en­tier­ten Richt­wert (Nr. 6.02.02. Abs. 3 DV AT-Ver­gü­tung 2010). Unter­schrei­tet das Bud­get die Sum­me der indi­vi­du­ell fest­ge­leg­ten Beträ­ge, geben Nr. 6.02.02. Abs. 7 und Abs. 8 DV AT-Ver­gü­tung 2010 die Anpas­sung nach dem Leis­tungs­ge­dan­ken vor. Die wesent­li­che ermes­sens­lei­ten­de Erwä­gung für die indi­vi­du­el­le Ver­ga­be­ent­schei­dung ist nach Nr. 6.02.03. DV AT-Ver­gü­tung 2010 die Aus­ge­gli­chen­heit von Leis­tung und Gegen­leis­tung ins­ge­samt unter Berück­sich­ti­gung der Markt­üb­lich­keit.

Eine so aus­ge­stal­te­te Bonus­re­ge­lung ist recht­lich unbe­denk­lich. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt schon mehr­fach ent­schie­den.

Die Arbeits­ver­trags­par­tei­en müs­sen – auch in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen – die Aus­ge­stal­tung einer Bonus­re­ge­lung nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Sie kön­nen ihre ver­trag­li­chen Abspra­chen auch dahin gestal­ten, dass sie der dyna­mi­schen Abän­de­rung durch betrieb­li­che Nor­men unter­lie­gen 7.

Grund­sätz­li­che Beden­ken gegen die Wirk­sam­keit der DV AT-Ver­gü­tung 2010, die ins­be­son­de­re am Maß­stab des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 BayPVG zu mes­sen ist, bestehen eben­falls nicht. Die DV AT-Ver­gü­tung 2010 gestal­tet den Bonus­an­spruch – wie im Arbeits­ver­trag vor­ge­se­hen – aus und kon­kre­ti­siert die erfor­der­li­che Leis­tungs­be­stim­mung durch den Arbeit­ge­ber; der Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt in Nr. 6. Abs. 1 DV AT-Ver­gü­tung 2010 stellt ledig­lich eine Wie­der­ho­lung der ent­spre­chen­den – unwirk­sa­men – arbeits­ver­trag­li­chen Rege­lung dar. Anhalts­punk­te dafür, dass die Betriebs­par­ti­en die Gren­zen des Mit­be­stim­mungs­rechts aus Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG über­schrit­ten hät­ten, sind nicht erkenn­bar.

Ein Anspruch nach bil­li­gem Ermes­sen ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers nicht "hohl". Die Aus­übung des Leis­tungs­be­stim­mungs­rechts unter­liegt viel­mehr der vol­len gericht­li­chen Kon­trol­le, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die Leis­tungs­be­stim­mung ist über die Vor­ga­ben des Anstel­lungs­ver­trags hin­aus an die Rege­lun­gen der jeweils gel­ten­den Dienst­ver­ein­ba­rung gebun­den. Eine Kür­zung des Bonus auf Null kommt nur in Aus­nah­me­fäl­len in Betracht, wenn der Arbeit­neh­mer die ver­ein­bar­ten Zie­le erreicht hat 8.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Fest­set­zung der varia­blen Ver­gü­tung des Arbeit­neh­mers für das Geschäfts­jahr 2010 ent­spre­che der Bil­lig­keit, hält der revi­si­ons­ge­richt­li­chen Kon­trol­le stand.

Eine Leis­tungs­be­stim­mung ent­spricht bil­li­gem Ermes­sen, wenn die wesent­li­chen Umstän­de des Falls abge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ange­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind. Maß­geb­lich ist der Zeit­punkt, in dem der Arbeit­ge­ber die Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass die Leis­tungs­be­stim­mung der Bil­lig­keit ent­spricht, trägt der Bestim­mungs­be­rech­tig­te. Dem Inha­ber des Bestim­mungs­rechts nach § 315 Abs. 1 BGB ver­bleibt für die rechts­ge­stal­ten­de Leis­tungs­be­stim­mung ein nach bil­li­gem Ermes­sen aus­zu­fül­len­der Spiel­raum. Inner­halb des Spiel­raums kön­nen dem Bestim­mungs­be­rech­tig­ten meh­re­re Ent­schei­dungs­mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung ste­hen 9.

Ob die Ent­schei­dung der Bil­lig­keit ent­spricht, unter­liegt der vol­len gericht­li­chen Kon­trol­le, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die­se Sach­ent­schei­dung ist wegen der zu berück­sich­ti­gen­den Umstän­de des Ein­zel­falls vor­ran­gig den Tat­sa­chen­ge­rich­ten vor­be­hal­ten. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Ein­hal­tung die­ser Gren­zen hat der Bestim­mungs­be­rech­tig­te. Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Aus­übungs­kon­trol­le ist der Zeit­punkt, zu dem er die Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat 10.

Jeden­falls bei der nach bil­li­gem Ermes­sen (§ 315 Abs. 1 BGB) vor­zu­neh­men­den ein­sei­ti­gen Bestim­mung einer varia­blen Ver­gü­tung hat das Revi­si­ons­ge­richt den Beur­tei­lungs­spiel­raum, der den Tat­sa­chen­ge­rich­ten bei der Anwen­dung des unbe­stimm­ten Rechts­be­griffs des bil­li­gen Ermes­sens zusteht, nur beschränkt zu über­prü­fen. Es hat zu kon­trol­lie­ren, ob das Beru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt hat, ob es alle wesent­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt hat und ob das Urteil in sich wider­spruchs­frei ist.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bereits am 18.10.2017 ent­schie­den, dass die Über­prü­fung des Beru­fungs­ur­teils im Hin­blick auf die Aus­übung des Wei­sungs­rechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nur einer ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­ge­richt­li­chen Kon­trol­le unter­liegt 11. Dem haben sich der Zwei­te und der Sechs­te Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­drück­lich ange­schlos­sen 12.

Ob die­ser Über­prü­fungs­maß­stab für die ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mung nach § 315 Abs. 1 BGB gilt, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt zuletzt offen­ge­las­sen 13. Jeden­falls bei der ein­sei­ti­gen Fest­set­zung von varia­blen Ver­gü­tungs­be­stand­tei­len nach bil­li­gem Ermes­sen (§ 315 Abs. 1 BGB) sieht das Bun­des­ar­beits­ge­richt kei­nen Grund dafür, bei der revi­si­ons­ge­richt­li­chen Über­prü­fung des Beru­fungs­ur­teils einen stren­ge­ren Maß­stab anzu­le­gen.

Der Begriff des bil­li­gen Ermes­sens muss zu den wei­ten unbe­stimm­ten Rechts­be­grif­fen gezählt wer­den. Das bil­li­ge Ermes­sen, auf des­sen Wah­rung es nach § 315 Abs. 1 BGB bei der ein­sei­ti­gen Leis­tungs­be­stim­mung ankommt, weist gegen­über dem bil­li­gen Ermes­sen im Rah­men des § 106 Satz 1 GewO kei­ne prin­zi­pi­el­len Beson­der­hei­ten auf 14. Dem­entspre­chend über­prüft auch der Bun­des­ge­richts­hof die tatrich­ter­li­chen Aus­füh­run­gen zur Anwen­dung von § 315 BGB in stän­di­ger Recht­spre­chung nur ein­ge­schränkt 15. Soweit das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ver­gan­gen­heit ange­nom­men hat, eine Leis­tungs­be­stim­mung nach § 315 Abs. 1 BGB sei unbe­schränkt über­prüf­bar 16, hält er dar­an nicht län­ger fest.

Es bedarf kei­ner Diver­genz­an­fra­ge nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG beim Ers­ten, Fünf­ten und Neun­ten Bun­des­ar­beits­ge­richt. Die Ent­schei­dun­gen des Ers­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 15.08.2000 17 und des Fünf­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.07.1996 18, in denen die vol­le Über­prüf­bar­keit der Ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts bejaht wird, betref­fen den ein­sei­ti­gen Wider­ruf von Zula­gen und damit ande­re Sach­ver­hal­te als die hier strei­ti­ge ein­sei­ti­ge Bestim­mung der Höhe einer ver­trag­lich geschul­de­ten varia­blen Ver­gü­tung. Dies gilt auch für die Ent­schei­dun­gen des Neun­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts, in denen die­ser Über­prü­fungs­maß­stab aus­drück­lich 19 oder mög­li­cher­wei­se ange­legt wur­de 20. Über­dies hat der Neun­te Bun­des­ar­beits­ge­richt zuletzt erkannt, es spre­che viel dafür, die Über­prü­fung der Ermes­sens­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers durch das Tat­sa­chen­ge­richt nur einer ein­ge­schränk­ten Kon­trol­le des Revi­si­ons­ge­richts zu unter­zie­hen 21.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Fest­set­zung der varia­blen Ver­gü­tung des Arbeit­neh­mers für das Geschäfts­jahr 2010 ent­spre­che der Bil­lig­keit, hält der ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­ge­richt­li­chen Kon­trol­le stand.

Das Beru­fungs­ge­richt ist von den nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts maß­geb­li­chen Grund­sät­zen aus­ge­gan­gen, denen die ein­sei­ti­ge Bestim­mung einer varia­blen Ver­gü­tung nach § 315 Abs. 1 BGB genü­gen muss. Es hat alle für die Ermes­sens­aus­übung nach der DV AT-Ver­gü­tung 2010 rele­van­ten Fak­to­ren und Maß­stä­be berück­sich­tigt. Dabei hat es nicht über­se­hen, dass die arbeits­ver­trag­lich zuge­sag­ten Boni in der DV AT-Ver­gü­tung 2010 zu einer varia­blen Ver­gü­tung ver­schmol­zen sind und das Bud­get daher in Abhän­gig­keit von der Ertrags­la­ge in einer Grö­ßen­ord­nung fest­zu­le­gen war, die die­sen Leis­tungs­be­zug beach­tet und aus­reicht, um die durch Abschluss von Ziel­ver­ein­ba­run­gen ange­streb­ten und tat­säch­lich erbrach­ten Leis­tun­gen ange­mes­sen zu hono­rie­ren. Es hat eben­falls erkannt, dass die Arbeit­ge­be­rin dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig dafür ist, von wel­chem Richt­wert und wel­chem Pro­zent­satz in der Band­brei­te des vom Arbeit­neh­mer erreich­ten Ergeb­nis­ses sie aus­ge­gan­gen ist 22. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat wei­ter beach­tet, dass die dem Vor­stand vom Ver­wal­tungs­rat vor­ge­ge­be­nen Ver­gü­tungs­grund­sät­ze ihrer­seits Recht und Gesetz unter­lie­gen und nicht zu einer Aus­höh­lung des Anspruchs auf varia­ble Ver­gü­tung füh­ren dür­fen. Schließ­lich hat es zutref­fend ange­nom­men, dass eine Fest­set­zung des Bonus auf Null nur in Aus­nah­me­si­tua­tio­nen in Betracht kommt 23.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die­se Maß­ga­ben beach­tet und nach­voll­zieh­bar und in sich wider­spruchs­frei begrün­det, dass die Begren­zung des Bonus­bud­gets im Geschäfts­jahr 2010 auf 38, 5 % der Sum­me der funk­tio­na­len Richt­wer­te kei­nen Beden­ken begeg­ne. Sie habe den Vor­ga­ben des Ver­wal­tungs­rats für den Fall ent­spro­chen, dass eine bestimm­te EVA-Daten-Kon­stel­la­ti­on bestan­den habe, wie das im Geschäfts­jahr 2010 zu beja­hen gewe­sen sei. Die für die Bud­get­be­gren­zung vor­ge­tra­ge­nen Argu­men­te der Arbeit­ge­be­rin hat das Beru­fungs­ge­richt nach­voll­zieh­bar als anzus Inter­es­se bewer­tet, durch ange­mes­se­ne Ver­gü­tungs­sys­te­me die gebüh­ren­de Eigen­mit­tel­aus­stat­tung der Arbeit­ge­be­rin wie­der­her­zu­stel­len oder auf­recht­zu­er­hal­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auch die Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers berück­sich­tigt. Ins­be­son­de­re hat es die zeit­li­che Begren­zung der Umstruk­tu­rie­rungs­pha­se bis zum 31.12 2015 beach­tet und erkannt, dass einem Arbeit­neh­mer, der – wie der Arbeit­neh­mer – die auf­ga­ben- und ver­hal­tens­be­zo­ge­nen Zie­le erreicht habe, immer­hin noch ein ange­mes­se­ner Teil sei­ner varia­blen Ver­gü­tung ver­blie­ben sei. Den vom Arbeit­neh­mer geäu­ßer­ten gene­rel­len Vor­be­hal­ten gegen die Berück­sich­ti­gung der EVA-Daten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter Bezug­nah­me auf das Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 11.12.2013 24 ent­ge­gen­ge­hal­ten, dass der Arbeit­ge­be­rin ein Spiel­raum bei der Bestim­mung des EVA bzw. Del­ta-EVA ver­blie­ben sei und der Arbeit­neh­mer zudem die Exis­tenz wei­te­rer DAX-Unter­neh­men ein­ge­räumt habe, die vor der Fest­le­gung ihrer Boni EVA-Ana­ly­sen durch­führ­ten. Die sich danach erge­ben­de Höhe des Anspruchs des Arbeit­neh­mers auf varia­ble Ver­gü­tung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt rech­ne­risch rich­tig anhand des für den Arbeit­neh­mer zutref­fen­den Richt­werts von 6.500, 00 Euro, der unbe­strit­te­nen Leis­tungs­ziel­er­rei­chung ("erfüllt": 90 bis 110 %), der durch die Bud­get­be­gren­zung beding­ten Para­me­ter und der Erhö­hung um den bereichs­ein­heit­li­chen Satz von 9, 05 % mit 3.002,00 Euro fest­ge­stellt.

Die dage­gen gerich­te­ten Angrif­fe des Arbeit­neh­mers blei­ben ohne Erfolg.

Die von ihm ver­miss­te Über­prü­fung der Vor­ga­ben des Ver­wal­tungs­rats zur Begren­zung des Bud­gets am Maß­stab des bil­li­gen Ermes­sens hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt durch­ge­führt. Die in die­sem Zusam­men­hang vom Arbeit­neh­mer erho­be­nen Ver­fah­rens­rügen sind nicht ord­nungs­ge­mäß aus­ge­führt. Der Arbeit­neh­mer zeigt nicht auf, dass das ange­foch­te­ne Urteil auf den ver­meint­li­chen Ver­fah­rens­feh­lern beruht, das Beru­fungs­ge­richt also bei nach Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers "rich­ti­gem" Ver­fah­ren mög­li­cher­wei­se anders ent­schie­den hät­te 25. Dies gilt in glei­cher Wei­se für sei­ne Rüge, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe ohne Beweis­erhe­bung die "dra­ma­ti­sche Dar­stel­lung" der wirt­schaft­li­chen Situa­ti­on der Arbeit­ge­be­rin "als gege­ben" ange­se­hen, "obwohl bestrit­ten". Mit dem all­ge­mei­nen Vor­wurf, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe das sub­stan­ti­iert bestrit­te­ne Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin ins­be­son­de­re zu ihrer wirt­schaft­li­chen Situa­ti­on als rich­tig unter­stellt, setzt der Arbeit­neh­mer im Ergeb­nis sei­ne Wür­di­gung des Sach­vor­trags und der Umstän­de an die Stel­le der­je­ni­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts, um die – ver­meint­lich – unge­nü­gen­de Rück­sicht­nah­me der Arbeit­ge­be­rin auf sei­ne Inter­es­sen zu bele­gen. Selbst wenn ande­re Kam­mern des Lan­des­ar­beits­ge­richts Mün­chen von einem Bonus­an­spruch von 50 % des Richt­werts aus­ge­gan­gen sein soll­ten, folgt dar­aus nicht, dass die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts auf einem revi­si­ons­recht­lich beacht­li­chen Feh­ler beruht, wonach die Begren­zung auf 35 % bil­li­gem Ermes­sen ent­spro­chen habe. Auf den Aspekt, dass die EVA-Daten durch die ver­meint­lich zu hohe Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung nega­tiv beein­flusst wor­den sei­en, hat der Arbeit­neh­mer erst­mals in der Revi­si­ons­in­stanz hin­ge­wie­sen. Ihn konn­te und muss­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt daher nicht berück­sich­ti­gen 26.

Ob der Hin­weis des Arbeit­neh­mers, er habe die EVA-Daten vor­sorg­lich mit Nicht­wis­sen bestrit­ten und das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe eine gebo­te­ne Beweis­auf­nah­me unter­las­sen, als Ver­fah­rens­rüge aus­zu­le­gen ist, kann dahin­ste­hen. Der Arbeit­neh­mer führt nicht aus, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei aus Sicht des Arbeit­neh­mers zutref­fen­der Sach­be­hand­lung hät­te ver­fah­ren sol­len und dass es in die­sem Fall mög­li­cher­wei­se zu einem für den Arbeit­neh­mer güns­ti­ge­ren Ergeb­nis gekom­men wäre. Er legt eben­so wenig dar, dass ihm auf­grund einer auf ande­ren als die­sen EVA-Daten beru­hen­den betriebs­wirt­schaft­li­chen Ana­ly­se eine höhe­re varia­ble Ver­gü­tung zuge­stan­den hät­te. Offen­bar meint er, es kom­me für sei­nen Anspruch auf die EVA-Ana­ly­se über­haupt nicht an.

Mit der vom Arbeit­neh­mer ver­mu­te­ten "mas­si­ven poli­ti­schen Ein­fluss­nah­me" hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt ua. des­halb nicht wei­ter aus­ein­an­der­ge­setzt, weil sie das nicht streit­ge­gen­ständ­li­che Geschäfts­jahr 2008 betref­fe. Die­se Wür­di­gung stellt die Revi­si­on nicht infra­ge. Soweit der Arbeit­neh­mer die Begren­zung des Bud­gets für unbil­lig hält, weil erheb­li­che Geld­mit­tel für Gehalts­an­pas­sun­gen zur Ver­fü­gung gestellt wor­den sei­en, über­sieht er, dass die Arbeit­ge­be­rin nach Nr. 5.01. DV AT-Ver­gü­tung 2010 all­jähr­lich ein Bud­get für die indi­vi­du­el­le Anpas­sung der Jah­res­fest­ge­häl­ter fest­zu­le­gen hat­te.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Anspruch des Arbeit­neh­mers auf varia­ble Ver­gü­tung für das Geschäfts­jahr 2011 nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se auf 2.275, 00 Euro bestimmt.

Die Beur­tei­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Leis­tungs­be­stim­mung der Arbeit­ge­be­rin für das Geschäfts­jahr 2011 sei unver­bind­lich, hält einer ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung stand.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts fand für das Geschäfts­jahr 2011 die DV AT-Ver­gü­tung 2011 Anwen­dung, die hin­sicht­lich der Ver­gü­tungs­fra­gen der DV AT-Ver­gü­tung 2010 ent­sprach. Dem­entspre­chend wen­den sich auch die Par­tei­en nicht dage­gen, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt die von der Arbeit­ge­be­rin getrof­fe­ne Ent­schei­dung über die Fest­set­zung eines Bonus­vo­lu­mens nach den­sel­ben Maß­stä­ben wie im Vor­jahr über­prüft hat.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Annah­me, die Fest­set­zung des Bonus­vo­lu­mens auf Null für das Geschäfts­jahr 2011 sei ermes­sens­feh­ler­haft, weder unter Ver­ken­nung des Begriffs der Bil­lig­keit gewon­nen, noch hat es die gesetz­li­chen Gren­zen sei­nes Ermes­sens über­schrit­ten oder von dem Ermes­sen in einer dem Zweck der Ermäch­ti­gung nicht ent­spre­chen­den Wei­se Gebrauch gemacht. Es ist auch nicht von einem recht­lich unzu­tref­fen­den Ansatz aus­ge­gan­gen, der ihm den Zugang zu einer feh­ler­frei­en Ermes­sens­ent­schei­dung ver­sperrt hät­te.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in Über­ein­stim­mung mit dem Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19.03.2014 27 ange­nom­men, die Fest­set­zung des Bonus auf Null im Geschäfts­jahr 2011 hät­te eine Aus­nah­me­si­tua­ti­on vor­aus­ge­setzt, ange­sichts derer die­se Ent­schei­dung trotz der hun­dert­pro­zen­ti­gen Ziel­er­rei­chung des Arbeit­neh­mers nicht unan­ge­mes­sen erschie­nen wäre. Eine sol­che Aus­nah­me­si­tua­ti­on hat es ange­sichts der für die­ses Geschäfts­jahr auf­grund der nach den Vor­ga­ben des Ver­wal­tungs­rats rele­van­ten EVA-Daten-Kon­stel­la­ti­on nicht fest­ge­stellt. Die Arbeit­ge­be­rin habe danach die Mög­lich­keit gehabt, ein Bonus­bud­get in Höhe von 35 % der Sum­me der funk­ti­ons­be­zo­ge­nen Richt­wer­te fest­zu­set­zen. Die posi­ti­ve "Über­zeich­nung" der EVA-Daten für das Geschäfts­jahr 2011 durch "Schein­ge­win­ne" habe die Arbeit­ge­be­rin bei ihrer Ermes­sens­ent­schei­dung nicht berück­sich­ti­gen dür­fen, weil die­se Son­der­ef­fek­te im Fol­ge­jahr aus­ge­gli­chen wor­den und dem­entspre­chend nega­tiv in die EVA-Daten für das Geschäfts­jahr 2012 ein­ge­flos­sen sei­en. Auch der im Ein­zel­ab­schluss nach HGB aus­ge­wie­se­ne Ver­lust von 328 Mio. Euro habe die Fest­set­zung eines Bonus­bud­gets nicht aus­ge­schlos­sen.

Die dage­gen von der Arbeit­ge­be­rin erho­be­nen Rügen grei­fen nicht durch. Soweit sie aus­führt, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe "ver­säumt, … alle wesent­li­chen Umstän­de zutref­fend zu berück­sich­ti­gen", ver­kennt sie, dass die Ermes­sens- oder Bil­lig­keits­kon­trol­le der pri­vat­au­to­no­men Leis­tungs­be­stim­mung tat­sa­chen­ab­hän­gig ist und dem Tatrich­ter dem­entspre­chend ein tatrich­ter­li­cher Beur­tei­lungs­spiel­raum zusteht 28.

Ohne Erfolg kri­ti­siert die Arbeit­ge­be­rin, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe zu Unrecht unter­stellt, die maß­geb­li­chen EVA-Daten hät­ten auf eine "kon­kret" zu erwar­ten­de posi­ti­ve wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung hin­ge­wie­sen. Sie habe dage­gen in ihrem Schrift­satz vom 20.04.2015 her­vor­ge­ho­ben, die EVA-Daten hät­ten nach den "abs­trak­ten" Vor­ga­ben des Ver­wal­tungs­rats bzw. "abs­trakt" nach den Vor­ga­ben des Ver­wal­tungs­rats allen­falls ein beschränk­tes Bonus­bud­get erlaubt. Da dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin jedoch eine der­art dif­fe­ren­zier­te Dar­stel­lung nicht ent­nom­men wer­den kann, ist die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Drei-Jah­res-Durch­schnitts-Del­ta-EVA habe "mit 1.510, 5 Mio. Euro eine posi­ti­ve wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung erwar­ten" las­sen, eben­so wenig zu bean­stan­den wie sein Hin­weis dar­auf, dass "dem­entspre­chend" auch die Arbeit­ge­be­rin die grund­sätz­lich bestehen­de Mög­lich­keit ein­ge­räumt habe, ein Bonus­bud­get zur Ver­gü­tung zu stel­len. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus den EVA-Daten auch kei­ne "kon­kret nach­hal­tig erfolg­rei­che wirt­schaft­li­che Lage" abge­lei­tet. Es hat sich viel­mehr aus­führ­lich mit den von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­ge­nen wirt­schaft­li­chen Grün­den für die von ihr getrof­fe­ne Ent­schei­dung aus­ein­an­der­ge­setzt. Mit ihrem Hin­weis, sie habe sich wäh­rend der gesam­ten streit­re­le­van­ten Zeit in einer außer­ge­wöhn­li­chen Situa­ti­on befun­den, wirft die Arbeit­ge­be­rin dem Lan­des­ar­beits­ge­richt im Ergeb­nis vor, dass es ihrer Ein­schät­zung nicht gefolgt ist. Dar­in liegt jedoch kein revi­si­ons­recht­lich erheb­li­cher Rechts­feh­ler.

Auch der Vor­wurf der Arbeit­ge­be­rin, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe zu Unrecht die Berück­sich­ti­gung der Über­zeich­nung der maß­geb­li­chen EVA-Daten durch die "Son­der­ef­fek­te" miss­bil­ligt und ihr unter­stellt, ihrer Ermes­sens­ent­schei­dung Über­le­gun­gen zu mög­li­chen Son­der­ef­fek­ten des fol­gen­den Kalen­der­jah­res 2012 zugrun­de gelegt zu haben, ist nicht berech­tigt. Ange­sichts des Vor­trags der Arbeit­ge­be­rin im Schrift­satz vom 20.04.2015, es sei "bereits Anfang 2012 … erkenn­bar" gewe­sen, "dass der hohe posi­ti­ve Aus­schlag im Jahr 2011 zeit­nah durch eine nega­ti­ve Kor­rek­tur aus­ge­gli­chen wer­den und somit nicht nach­hal­tig sein wür­de", "das aus­ge­wie­se­ne Ergeb­nis" habe "rech­nungs­le­gungs­be­dingt … ‚Schein­ge­win­ne‘ in Höhe von 317 Mio. Euro" ent­hal­ten und des­halb "eine nach­hal­tig erfolg­rei­che wirt­schaft­li­che Lage" nicht vor­ge­le­gen, ist die­se Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht zu bean­stan­den. Einen revi­si­ons­recht­lich beacht­li­chen Feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts zeigt die Arbeit­ge­be­rin auch inso­weit nicht auf. Ins­be­son­de­re greift sie nicht die nach­voll­zieh­ba­re Erwä­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts an, dass eine sol­che Betrach­tung nicht mit der jeweils nur einen Zeit­raum von drei Jah­ren betref­fen­den EVA-Daten-Ana­ly­se ver­ein­bar sei, für die sich die Arbeit­ge­be­rin zuläs­si­ger­wei­se ent­schie­den habe. Die Arbeit­ge­be­rin setzt sich auch nicht mit der wei­te­ren Begrün­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts aus­ein­an­der, wonach ihre Erwä­gun­gen zur Aus­blen­dung der posi­ti­ven Son­der­ef­fek­te im Geschäfts­jahr 2011 jeden­falls des­halb nicht trü­gen, weil sie kei­ne Anga­ben dazu gemacht habe, in wel­cher Höhe dar­auf beru­hen­de Ergeb­nis­be­las­tun­gen bereits Ende Janu­ar 2012 abseh­bar gewe­sen sei­en. Ob sich ihre Beur­tei­lung zur feh­len­den Nach­hal­tig­keit "im spä­te­ren Ver­lauf als zutref­fend" erwie­sen und die Arbeit­ge­be­rin dies auch vor­ge­tra­gen hat, ist im Rah­men der Über­prü­fung der Ende Janu­ar 2012 getrof­fe­nen Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin nicht erheb­lich.

Eben­falls ver­geb­lich bean­stan­det die Arbeit­ge­be­rin, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe ihr die erneu­te Berück­sich­ti­gung der bereits nega­tiv in den EVA für das Geschäfts­jahr 2011 ein­ge­flos­se­nen Ban­ken­ab­ga­be und der Buch­wert­ab­schrei­bung für ihre unga­ri­sche Toch­ter MKB im Rah­men ihrer Ermes­sens­ent­schei­dung unter­stellt, obwohl sie dies "mit kei­nem Wort behaup­tet" habe. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te sowohl die Ban­ken­ab­ga­be als auch die Buch­wert­ab­schrei­bung auf ihre Betei­li­gung an der MKB im Zusam­men­hang mit dem Jah­res­fehl­be­trag schrift­sätz­lich mehr­fach erwähnt. Zur Buch­wert­ab­schrei­bung hat sie im Schrift­satz vom 20.04.2015 wei­ter vor­ge­tra­gen, es habe "bei der Ent­schei­dung über die Höhe des Bonus­bud­gets nicht die Per­for­mance oder der Jah­res­fehl­be­trag der MKB-Bank, son­dern allein die Bewer­tung der Betei­li­gung der Arbeit­ge­be­rin hier­an bei der Beur­tei­lung der wirt­schaft­li­chen Lage der Gesamt­bank eine Rol­le gespielt". Wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt vor die­sem Hin­ter­grund gemeint hat, die bereits in den EVA für das Geschäfts­jahr 2011 ein­ge­flos­se­ne Buch­wert­ab­schrei­bung auf die Betei­li­gung an der MKB habe eben­so wenig wie die Ban­ken­ab­ga­be erneut bei der Ermes­sens­aus­übung berück­sich­tigt wer­den dür­fen, ist ihm ein durch Über­schrei­tung sei­nes tatrich­ter­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums beding­ter Ermes­sens­feh­ler offen­kun­dig nicht vor­zu­wer­fen.

Dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Aus­schüt­tung ander­wei­ti­ger Leis­tun­gen an die Arbeit­neh­mer im Jahr 2011 im Rah­men ihrer Ermes­sens­ent­schei­dung bean­stan­det hat, kri­ti­siert die Arbeit­ge­be­rin eben­falls ohne Erfolg. Die Berück­sich­ti­gung die­ser Zah­lun­gen, die – was die Arbeit­ge­be­rin nicht in Abre­de stellt – ande­ren Zwe­cken als die varia­ble Ver­gü­tung dien­ten, hat das Beru­fungs­ge­richt ua. mit dem zutref­fen­den Hin­weis auf das für betrieb­li­che Ver­gü­tungs­sys­te­me zu beach­ten­de Trans­pa­renz­ge­bot abge­lehnt. Die­sem wider­sprä­che es, Gehalts­be­stand­tei­le mit unter­schied­li­chen Bezeich­nun­gen und unter­schied­li­chen Zwe­cken im Rah­men der Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Ermes­sen mit­ein­an­der zu ver­we­ben. Anders als in dem der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 29.08.2012 29 zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt sind dem Arbeit­neh­mer im Geschäfts­jahr 2011 kei­ne zusätz­li­chen Mit­tel als "finan­zi­el­le Aner­ken­nung für die von ihm zur Errei­chung der Vor­ga­ben in der Ziel­ver­ein­ba­rung unter­nom­me­nen Anstren­gun­gen" zuge­flos­sen.

Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vor­ge­nom­me­ne Fest­set­zung der varia­blen Ver­gü­tung des Arbeit­neh­mers für das Geschäfts­jahr 2011 auf 2.275, 00 Euro hält der ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung stand.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Ansatz von 35 % des für den Arbeit­neh­mer gel­ten­den Richt­werts (6.500,00 Euro) für ange­mes­sen erach­tet. Die­ser Pro­zent­satz sei durch den Ver­wal­tungs­rat vor­ge­ge­ben wor­den. Sei­ne Anhe­bung um 10 % sei ange­sichts des HGB-Ver­lusts von 328 Mio. Euro und der Ver­lust­be­tei­li­gung der Inha­ber von stil­len Ein­la­gen und Genuss­rech­ten nicht gebo­ten. Ein nied­ri­ge­rer Pro­zent­satz kom­me eben­falls nicht in Betracht. Die varia­ble Ver­gü­tung sei bereits ab 2010 erheb­lich abge­senkt wor­den, wes­halb die unge­fäh­re Drit­te­lung des zuvor maß­geb­li­chen Richt­werts im Hin­blick auf den Zweck der varia­blen Ver­gü­tung gebo­ten sei, die im Geschäfts­jahr erbrach­te Leis­tung zu hono­rie­ren. Zudem sei der für den Arbeit­neh­mer maß­geb­li­che Richt­wert trotz der seit 2009 erfolg­ten Gehalts­er­hö­hun­gen auf dem nied­rigs­ten Niveau der Job-fami­ly LBS ver­blie­ben, die Arbeit­ge­be­rin habe nichts zur Recht­fer­ti­gung einer noch gerin­ge­ren varia­blen Ver­gü­tung trotz erbrach­ter Leis­tun­gen vor­ge­tra­gen. Eine Anrech­nung der seit Mai 2011 gezahl­ten Sta­bi­li­sie­rungs­zu­la­ge auf die varia­ble Ver­gü­tung schei­de auf­grund des damit ver­folg­ten ande­ren Leis­tungs­zwecks und eines Wider­spruchs zum Trans­pa­renz­ge­bot aus.

Damit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt sein ihm nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zuste­hen­des Ermes­sen auf der Grund­la­ge des gesam­ten Pro­zess­stoffs und unter Berück­sich­ti­gung ins­be­son­de­re der Ver­hält­nis­se der Betei­lig­ten aus­ge­übt 30. Dem Inha­ber des Bestim­mungs­rechts nach § 315 Abs. 1 BGB ver­bleibt für die rechts­ge­stal­ten­de Leis­tungs­be­stim­mung ein nach bil­li­gem Ermes­sen aus­zu­fül­len­der Spiel­raum. Inner­halb die­ses Spiel­raums kön­nen ihm meh­re­re Ent­schei­dungs­mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung ste­hen 31. Dies gilt im Rah­men des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB glei­cher­ma­ßen für das Gericht. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dabei weder den Begriff der Bil­lig­keit ver­kannt noch die gesetz­li­chen Gren­zen sei­nes Ermes­sens über­schrit­ten oder von dem Ermes­sen in einer dem Zweck der Ermäch­ti­gung nicht ent­spre­chen­den Wei­se Gebrauch gemacht.

Die von der Arbeit­ge­be­rin erho­be­nen Rügen gegen die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB getrof­fe­ne Bestim­mung der dem Arbeit­neh­mer für das Geschäfts­jahr 2011 zuste­hen­den varia­blen Ver­gü­tung sind erfolg­los.

Wenn sie dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­wirft, bei der Fest­set­zung des Bonus­bud­gets auf 35 % der funk­ti­ons­be­zo­ge­nen Richt­wer­te ermes­sens­feh­ler­haft von einem durch den Ver­wal­tungs­rat "vor­ge­ge­be­nen Rah­men" aus­ge­gan­gen zu sein und sich über­dies nicht "in der Mit­te" die­ses Rah­mens gehal­ten zu haben, über­sieht die Arbeit­ge­be­rin, dass im Rah­men der Bil­lig­keits­kon­trol­le nach § 315 BGB ledig­lich geprüft wird, ob die Ermes­sens­gren­zen ein­ge­hal­ten und nicht sach­frem­de oder will­kür­li­che Moti­ve für die Bestim­mung maß­ge­bend gewe­sen sind 32. Ob sich der durch Urteil fest­zu­set­zen­de Betrag grund­sätz­lich an dem­je­ni­gen Betrag zu ori­en­tie­ren hat, der in der Mit­te die­ses Spiel­raums liegt, der bil­li­ger­wei­se nach oben und nach unten hät­te aus­ge­schöpft wer­den kön­nen 33, kann im Streit­fall dahin­ste­hen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat eine Absen­kung auf einen nied­ri­ge­ren Pro­zent­satz geprüft und sie mit nach­voll­zieh­ba­ren Erwä­gun­gen abge­lehnt.

Eben­falls ohne Erfolg rügt die Arbeit­ge­be­rin, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe die von ihm getrof­fe­ne Ermes­sens­ent­schei­dung "aus­schließ­lich mit … unzu­tref­fen­den Erwä­gun­gen" begrün­det. Soweit sie in die­sem Zusam­men­hang im Ein­zel­nen bean­stan­det, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe einen "unzu­tref­fen­den und unsach­li­chen Ver­gleich mit auf­ge­ho­be­nen Ver­gü­tungs­sys­te­men" ange­stellt und die Berück­sich­ti­gung der Sta­bi­li­sie­rungs­zu­la­ge, der Gehalts­er­hö­hun­gen und der Prä­mi­en­zah­lun­gen zu Unrecht abge­lehnt, zeigt sie damit kei­nen revi­si­ons­recht­lich erheb­li­chen Ermes­sens­fehl­ge­brauch durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf. Ihr Vor­halt, "kei­nes­falls (kor­re­lie­re) die kol­lek­tiv­recht­li­che Neu­ord­nung eines Ver­gü­tungs­sys­tems mit einer Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, im Rah­men der jähr­li­chen Bud­get­fest­set­zung für einen finan­zi­el­len Aus­gleich (in wel­chem Umfang über­haupt?) zu sor­gen", lässt außer Acht, dass sie sich ein­zel­ver­trag­lich gegen­über dem Arbeit­neh­mer zur Zah­lung einer varia­blen Ver­gü­tung in Form eines rein ertrags­ori­en­tier­ten Bank­bonus und eines schwer­punkt­mä­ßig an der indi­vi­du­el­len Leis­tung anknüp­fen­den Leis­tungs­bo­nus ver­pflich­tet hat. Das von ihr nach der DV AT-Ver­gü­tung 2011 zu bestim­men­de Bonus­bud­get muss­te daher in Abhän­gig­keit von der Ertrags­la­ge eine Grö­ßen­ord­nung errei­chen, die die­sen Leis­tungs­be­zug beach­tet und aus­reicht, die durch Abschluss von Ziel­ver­ein­ba­run­gen ange­streb­ten und tat­säch­lich erbrach­ten Leis­tun­gen ange­mes­sen zu hono­rie­ren 22. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ne Ermes­sens­ent­schei­dung sowohl die Gehalts­er­hö­hun­gen seit 2009 als auch den Umstand ein­be­zo­gen, dass der funk­ti­ons­be­zo­ge­ne Richt­wert des Arbeit­neh­mers auf dem nied­rigs­ten Wert der Job-fami­ly LBS ver­blie­ben ist. Eine Nicht­be­ach­tung der "Markt­kon­for­mi­tät" der Richt­wer­te lässt sich der Urteils­be­grün­dung nicht ent­neh­men. Dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt eine Drit­te­lung des funk­ti­ons­be­zo­ge­nen Richt­werts für ange­mes­sen gehal­ten hat, lässt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin eben­falls nicht auf einen revi­si­ons­recht­lich beacht­li­chen Ermes­sens­feh­ler schlie­ßen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist bei der Aus­übung des ihm zuste­hen­den Ermes­sens nicht an die Über­le­gun­gen gebun­den, die für die Arbeit­ge­be­rin maß­geb­lich waren. Es wäre Sache der Arbeit­ge­be­rin gewe­sen vor­zu­tra­gen, aus wel­chen Grün­den ver­ein­bar­te und erreich­te per­sön­li­che Zie­le im Fall des Arbeit­neh­mers ihren ange­mes­se­nen Aus­druck in dem auf Null fest­ge­leg­ten Leis­tungs­bo­nus fan­den 34. Der von der Arbeit­ge­be­rin ver­miss­te rich­ter­li­che Hin­weis war ent­behr­lich; sie kann­te ihre Dar­le­gungs­last. Der all­ge­mei­ne Vor­wurf, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe ermes­sens­feh­ler­haft die EVA-Daten, die Nach­hal­tig­keit der wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung, das zum dama­li­gen Zeit­punkt noch offe­ne Bei­hil­fe­ver­fah­ren und die sich aus der Insti­tuts­Ver­gV 2010 erge­ben­den Anfor­de­run­gen nicht gewür­digt, lässt nicht auf einen revi­si­ons­recht­lich beacht­li­chen Ermes­sens­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts schlie­ßen. Die Arbeit­ge­be­rin führt nicht aus, wes­halb die­se Umstän­de ent­schei­dungs­er­heb­lich sein sol­len.

Die vom Arbeit­neh­mer erho­be­nen Rügen grei­fen eben­falls nicht durch. Er bean­stan­det ohne nähe­re Begrün­dung, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe "offen­sicht­lich zu Unrecht" den vom Ver­wal­tungs­rat "ohne Ermes­sens­aus­übung" vor­ge­ge­be­nen Pro­zent­satz von 35 % "als bin­dend" ange­se­hen, wäh­rend das Arbeits­ge­richt Mün­chen in einem Par­al­lel­ver­fah­ren von 100 % aus­ge­gan­gen sei. Damit zeigt der Arbeit­neh­mer kei­ne revi­si­ons­recht­lich rele­van­ten Rechts­feh­ler auf, die dem Lan­des­ar­beits­ge­richt im Rah­men sei­ner Erwä­gun­gen zur Kon­trol­le der Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­rats und zur Begren­zung des Bonus­an­spruchs für das Geschäfts­jahr 2011 auf 35 % des für den Arbeit­neh­mer maß­geb­li­chen Richt­werts unter­lau­fen sein könn­ten.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auch den Anspruch des Arbeit­neh­mers auf varia­ble Ver­gü­tung für das Geschäfts­jahr 2012 nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se auf 2.275, 00 Euro bestimmt.

Die Beur­tei­lung des Beru­fungs­ge­richts, die Leis­tungs­be­stim­mung der Arbeit­ge­be­rin für das Geschäfts­jahr 2012 sei unver­bind­lich, hält recht­li­cher Nach­prü­fung stand. Nach sei­nen Fest­stel­lun­gen fand für das Geschäfts­jahr 2012 eben­falls die DV AT-Ver­gü­tung 2011 Anwen­dung, die hin­sicht­lich der Ver­gü­tungs­fra­gen der DV AT-Ver­gü­tung 2010 ent­sprach. Dem­entspre­chend rügen auch die Par­tei­en nicht, dass die von der Arbeit­ge­be­rin getrof­fe­ne Ent­schei­dung über die Fest­set­zung eines Bonus­vo­lu­mens nach den­sel­ben Maß­stä­ben wie im Vor­jahr über­prüft wur­de.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zutref­fend fest­ge­stellt, dass die Arbeit­ge­be­rin das Bonus­vo­lu­men für das Geschäfts­jahr 2012 auf Null fest­ge­setzt hat. Die dage­gen gerich­te­ten Rügen der Arbeit­ge­be­rin grei­fen nicht durch.

Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht behaup­tet, dass ihr Vor­stand für das Geschäfts­jahr 2012 ein Bud­get für die varia­ble Ver­gü­tung nach Maß­ga­be von Nr. 6.01. DV AT-Ver­gü­tung 2011 fest­ge­setzt habe. Soweit sie das für die "ein­ma­li­ge leis­tungs­ab­hän­gi­ge Son­der­zah­lung" beschlos­se­ne Bud­get für iden­tisch mit dem Bud­get nach Nr. 6.01. DV AT-Ver­gü­tung 2011 hält, ist dies schon mit der anders­lau­ten­den Bezeich­nung des tat­säch­lich fest­ge­setz­ten Bud­gets unver­ein­bar.

Zudem ergibt sich aus der Prä­sen­ta­ti­on des Per­so­nal­rats, auf die das Lan­des­ar­beits­ge­richt in die­sem Zusam­men­hang abge­stellt hat, dass die Arbeit­ge­be­rin das Bud­get für die ein­ma­li­ge leis­tungs­ab­hän­gi­ge Son­der­zah­lung auch gegen­über dem Per­so­nal­rat als sog. Ali­ud zu dem Bud­get für die varia­ble Ver­gü­tung nach Nr. 6.01. DV AT-Ver­gü­tung 2011 erläu­tert hat. Dazu passt, dass die Leis­tung in der Abrech­nung nicht als "varia­ble Ver­gü­tung", son­dern als "einm. leist­abh. SZ AT" aus­ge­wie­sen wur­de. Dar­auf hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend hin­ge­wie­sen. Die Dar­stel­lung der Arbeit­ge­be­rin zu der nicht erstell­ten Erfas­sungs­da­tei für den Arbeit­neh­mer führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis.

Auch die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Fest­set­zung des Bonus­vo­lu­mens auf Null für das Geschäfts­jahr 2012 sei ermes­sens­feh­ler­haft gewe­sen, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat weder den Begriff der Bil­lig­keit ver­kannt, noch hat es die gesetz­li­chen Gren­zen sei­nes Ermes­sens über­schrit­ten oder von dem Ermes­sen in einer dem Zweck der Ermäch­ti­gung nicht ent­spre­chen­den Wei­se Gebrauch gemacht. Es ist auch nicht von einem recht­lich unzu­tref­fen­den Ansatz aus­ge­gan­gen, der ihm den Zugang zu einer feh­ler­frei­en Ermes­sens­ent­schei­dung ver­sperrt hät­te.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, die Arbeit­ge­be­rin habe nach den Vor­ga­ben des Ver­wal­tungs­rats ange­sichts der maß­geb­li­chen EVA-Daten-Kon­stel­la­ti­on auch für das Geschäfts­jahr 2012 ein Bud­get für die varia­ble Ver­gü­tung fest­set­zen kön­nen. Die Berück­sich­ti­gung der erneut ange­führ­ten Son­der­ef­fek­te hat es abge­lehnt. Selbst wenn die Beur­tei­lung ihrer wirt­schaft­li­chen Situa­ti­on durch die Arbeit­ge­be­rin zuträ­fe, hät­ten ihr genü­gend Mit­tel für die Bereit­stel­lung eines Bud­gets von 35 % der Sum­me der funk­tio­na­len Richt­wer­te zur Ver­fü­gung gestan­den. Dies beleg­ten die beschlos­se­nen Bud­gets von ins­ge­samt 20 Mio. Euro für die Sta­bi­li­sie­rungs­zu­la­ge, fünf Mio. Euro für Prä­mi­en, bis zu fünf Mio. Euro für Gehalts­an­pas­sun­gen, in unbe­kann­ter Höhe für die Aus­zah­lung von Zeit­gut­ha­ben und nicht zuletzt für die schon im Jahr 2012 beschlos­se­ne Star­ter­prä­mie.

Die dage­gen gerich­te­ten Angrif­fe der Arbeit­ge­be­rin über­zeu­gen nicht. Soweit sie sich erneut gegen die von ihr vor­ge­tra­ge­nen, nicht berück­sich­tig­ten "Son­der­ef­fek­te" wen­det, auf­grund derer die EVA-Daten "kei­nes­falls eine nach­hal­tig erfolg­rei­che Ertrags­la­ge wider­spie­gel­ten", legt sie kei­nen revi­si­ons­recht­lich beacht­li­chen Rechts­feh­ler dar. Da die Arbeit­ge­be­rin die EVA-Daten als Metho­de zur Ermitt­lung des betriebs­wirt­schaft­li­chen Erfolgs gewählt hat, ist es nicht zu bean­stan­den, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt die noch­ma­li­ge geson­der­te Betrach­tung bereits in die­se Daten ein­ge­flos­se­ner Posi­tio­nen als Abwei­chung von der Metho­de abge­lehnt hat. Dies gilt auch für die Sta­bi­li­sie­rungs­zu­la­ge, das Prä­mi­en­bud­get und die Bud­gets für die Gehalts­an­pas­sun­gen und die Zeit­gut­ha­ben. Der Berück­sich­ti­gung der­ar­ti­ger Leis­tun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bereits bei der Über­prü­fung der Fest­set­zung des Bud­gets für varia­ble Ver­gü­tun­gen für das Geschäfts­jahr 2011 ua. mit dem zutref­fen­den Hin­weis auf das Trans­pa­renz­ge­bot wider­spro­chen. Da das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin zum Erfül­lungs­cha­rak­ter der Star­ter­prä­mie und der ein­ma­li­gen leis­tungs­ab­hän­gi­gen Son­der­zah­lung nicht gefolgt ist, ist ihm kein revi­si­ons­recht­lich rele­van­ter Rechts­feh­ler vor­zu­wer­fen, wenn es bei­de Aspek­te in sei­ne Bil­lig­keits­prü­fung ein­be­zo­gen und erwo­gen hat, ob sie sich zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin aus­wir­ken könn­ten.

Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vor­ge­nom­me­ne Bestim­mung der varia­blen Ver­gü­tung des Arbeit­neh­mers für das Geschäfts­jahr 2012 auf 35 % des für den Arbeit­neh­mer wei­ter­hin maß­geb­li­chen Richt­werts von 6.500, 00 Euro hält einer ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­recht­li­chen Prü­fung eben­falls stand.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auch für das Geschäfts­jahr 2012 eine Absen­kung der varia­blen Ver­gü­tung auf einen nied­ri­ge­ren Pro­zent­satz geprüft und mit nach­voll­zieh­ba­ren Erwä­gun­gen abge­lehnt. Dass es sowohl die für das Geschäfts­jahr 2012 maß­geb­li­chen EVA-Daten und den mit 28 Mio. Euro posi­ti­ven HGB-Ein­zel­ab­schluss berück­sich­tigt hat, ergibt sich bereits aus der von ihm vor­ge­nom­me­nen Über­prü­fung der Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin vom 15.01.2013, für die es aus­drück­lich auf die zum dama­li­gen Zeit­punkt bestehen­de wirt­schaft­li­che Situa­ti­on abge­stellt hat.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin die Berück­sich­ti­gung des Mit­te 2012 abge­schlos­se­nen EU-Bei­hil­fe­ver­fah­rens ver­misst, fehlt es an der Dar­le­gung, inwie­weit sich dies zu ihren Guns­ten aus­ge­wirkt haben könn­te oder aus wel­chem sons­ti­gen Grund das Lan­des­ar­beits­ge­richt die­sem Gesichts­punkt eine höhe­re Bedeu­tung hät­te bei­mes­sen sol­len. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin ist es nicht zu bean­stan­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Rah­men sei­ner Erset­zungs­ent­schei­dung die ein­ma­li­ge leis­tungs­ab­hän­gi­ge Son­der­zah­lung erneut nicht berück­sich­tigt hat. Anders als in der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 29.08.2012 29 dien­te die­se Zah­lung auch nach dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin nicht als "finan­zi­el­le Aner­ken­nung für die von ihm [dem Arbeit­neh­mer] zur Errei­chung der Vor­ga­ben in der Ziel­ver­ein­ba­rung unter­nom­me­nen Anstren­gun­gen".

Auch der Arbeit­neh­mer zeigt kei­nen revi­si­ons­recht­lich beacht­li­chen Rechts­feh­ler auf. Soweit er dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­wirft, es habe unzu­tref­fend auf eine erst ab 2015 ein­ge­tre­te­ne Ver­bes­se­rung der wirt­schaft­li­chen Lage der Arbeit­ge­be­rin abge­stellt, obwohl sie bereits im Jahr 2012, dh. ein Jahr zu früh, mit der Rück­zah­lung der Bei­hil­fen an den Frei­staat Bay­ern begon­nen habe, fehlt es an der Dar­le­gung der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit die­ses Umstands für das vom Lan­des­ar­beits­ge­richt gefun­de­ne Ergeb­nis.

Der Anspruch des Arbeit­neh­mers auf die varia­ble Ver­gü­tung für das Geschäfts­jahr 2012 ist nicht durch Erfül­lung nach § 362 Abs. 1 BGB erlo­schen.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die varia­ble Ver­gü­tung für das Geschäfts­jahr 2012 nicht durch die mit dem Gehalt für April 2013 erfolg­te Aus­zah­lung der Star­ter­prä­mie in Höhe von 6.507, 89 Euro brut­to bewirkt. Die Ver­rech­nungs­re­ge­lung in Nr. 2.2 Abs. 2 DV Star­ter­prä­mie ist unwirk­sam. Sie ver­stößt gegen den sich aus Art. 68 BayPVG erge­ben­den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend erkannt.

Nach Nr. 2 DV Star­ter­prä­mie erhält jeder Mit­ar­bei­ter der Arbeit­ge­be­rin, des­sen Arbeits­ver­hält­nis bis spä­tes­tens 31.12 2012 in unge­kün­dig­tem Zustand gemäß § 613a BGB von der Arbeit­ge­be­rin auf die "Neue LBS" über­geht, eine sog. Star­ter­prä­mie "zur För­de­rung sei­ner Wech­sel­be­reit­schaft und zur Unter­stüt­zung" nach den in Nr. 2.1 und Nr. 2.2 gere­gel­ten Maß­ga­ben; Nr. 3 DV Star­ter­prä­mie ent­hält – hier nicht inter­es­sie­ren­de – Son­der­re­ge­lun­gen für ruhen­de Arbeits­ver­hält­nis­se. Die Höhe der Star­ter­prä­mie für außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­te ent­spricht der im Dezem­ber 2012 aus­ge­zahl­ten Monats­ra­te des Jah­res­fest­ge­halts (brut­to) inklu­si­ve etwai­ger Zula­gen (Nr. 2.2 Abs. 1 DV Star­ter­prä­mie). Soweit für das Kalen­der­jahr 2012 – gleich­gül­tig aus wel­chem Rechts­grund – Anspruch auf Zah­lung einer varia­blen Ver­gü­tung besteht, ord­net Nr. 2.2 Abs. 2 DV Star­ter­prä­mie an, dass die Leis­tung der varia­blen Ver­gü­tung "gleich­zei­tig als Erfül­lung des Anspruchs auf die Star­ter­prä­mie und umge­kehrt" gilt.

Die Rege­lung in Nr. 2.2 Abs. 2 DV Star­ter­prä­mie ver­stößt gegen Art. 68 BayPVG. Sie bewirkt eine unmit­tel­ba­re per­so­nen­be­zo­ge­ne Ungleich­be­hand­lung zwi­schen den außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten mit und ohne Anspruch auf varia­ble Ver­gü­tung für das Kalen­der­jahr 2012, die nicht durch zwi­schen den bei­den Grup­pen bestehen­de Unter­schie­de sach­lich gerecht­fer­tigt ist.

Die Betriebs­par­tei­en haben beim Abschluss von Dienst­ver­ein­ba­run­gen Art. 68 Abs. 1 Satz 1 BayPVG zu beach­ten. Danach müs­sen Dienst­stel­le und Per­so­nal­rat dafür sor­gen, dass alle in der Dienst­stel­le täti­gen Per­so­nen nach Recht und Bil­lig­keit behan­delt wer­den. Dem­zu­fol­ge ist der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz im Sinn der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein­zu­hal­ten. Der auf den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG zurück­zu­füh­ren­de per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz zielt dar­auf ab, eine Gleich­be­hand­lung von Per­so­nen in ver­gleich­ba­ren Sach­ver­hal­ten sicher­zu­stel­len und eine gleich­heits­wid­ri­ge Grup­pen­bil­dung aus­zu­schlie­ßen 35.

Sieht eine Dienst­ver­ein­ba­rung für ver­schie­de­ne Arbeit­neh­mer­grup­pen unter­schied­li­che Leis­tun­gen vor, ver­langt der Gleich­heits­satz, dass die­se Dif­fe­ren­zie­rung sach­lich gerecht­fer­tigt ist. Maß­geb­lich hier­für ist vor allem der mit der Rege­lung ver­folg­te Zweck. Die­ser ergibt sich vor­ran­gig aus den tat­säch­li­chen und recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, von deren Bestehen und Erfül­lung die Leis­tung abhän­gig gemacht wird. Bei einer per­so­nen­be­zo­ge­nen Ungleich­be­hand­lung ist der Gleich­heits­satz bereits dann ver­letzt, wenn eine Grup­pe von Normadres­sa­ten im Ver­gleich zu ande­ren Normadres­sa­ten anders behan­delt wird, obwohl zwi­schen bei­den Grup­pen kei­ne Unter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Gewicht bestehen, dass die­se die unglei­che Behand­lung recht­fer­ti­gen könn­ten 36.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist die Rege­lung in Nr. 2.2 Abs. 2 DV Star­ter­prä­mie gleich­heits­wid­rig. Die Betriebs­par­tei­en haben mit der für die Star­ter­prä­mie vor­ge­nom­me­nen Grup­pen­bil­dung den ihnen zuste­hen­den Gestal­tungs­spiel­raum über­schrit­ten. Zwi­schen den außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten mit und ohne Anspruch auf varia­ble Ver­gü­tung für das Kalen­der­jahr 2012 bestehen kei­ne Unter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Gewicht, die eine der­ar­tig unter­schied­li­che Behand­lung der bei­den Beschäf­tig­ten­grup­pen im Hin­blick auf die Star­ter­prä­mie recht­fer­ti­gen könn­ten. Die Anrech­nungs­re­ge­lung ver­rin­gert sach- und gleich­heits­wid­rig den Anspruch auf die Star­ter­prä­mie für außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­te mit Anspruch auf varia­ble Ver­gü­tung im Ver­gleich zu den außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten ohne einen sol­chen Anspruch.

Die Grup­pe der außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten, die – wie der Arbeit­neh­mer – einen ver­trag­li­chen Anspruch auf varia­ble Ver­gü­tung haben und deren Arbeits­ver­hält­nis spä­tes­tens zum Jah­res­wech­sel 2012/​2013 auf die "Neue LBS" über­ging, ist mit der Grup­pe der außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten ver­gleich­bar, die dem Betriebs­über­gang auf die "Neue LBS" zustimm­ten, ohne einen Anspruch auf varia­ble Ver­gü­tung zu haben. Bei­de Arbeit­neh­mer­grup­pen been­de­ten das mit der Arbeit­ge­be­rin bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis spä­tes­tens zum 31.12 2012. Der Anspruch auf die Star­ter­prä­mie setz­te für bei­de Arbeit­neh­mer­grup­pen glei­cher­ma­ßen vor­aus, dass das auf die "Neue LBS" über­ge­gan­ge­ne Arbeits­ver­hält­nis bis ein­schließ­lich zum 31.03.2013 weder arbeit­neh­mer­sei­tig gekün­digt noch durch Auf­he­bungs­ver­trag been­det wur­de (Nr. 2 DV Star­ter­prä­mie).

Nach der in Nr. 2 DV Star­ter­prä­mie beschrie­be­nen Ziel­set­zung dient die Star­ter­prä­mie "zur För­de­rung der Wech­sel­be­reit­schaft und zur Unter­stüt­zung des Über­lei­tungs­pro­zes­ses". Folg­lich bezwe­cken die Betriebs­par­tei­en mit der DV Star­ter­prä­mie, die Wech­sel­be­reit­schaft zur "Neu­en LBS" zu begüns­ti­gen und den Über­lei­tungs­pro­zess für bei der "Neu­en LBS" ver­blei­ben­de Mit­ar­bei­ter finan­zi­ell abzu­fe­dern. Die Star­ter­prä­mie wird also ua. dafür gezahlt, dass der Arbeit­neh­mer den Betriebs­teil­über­gang auf die "Neue LBS" akzep­tiert, ohne von sei­nem nach § 613a Abs. 6 BGB bestehen­den Wider­spruchs­recht Gebrauch zu machen. Da der Anspruch auf die Star­ter­prä­mie zusätz­lich vor­aus­setzt, dass der Beschäf­tig­te bis zum 31.03.2013 nicht von sei­nem Kün­di­gungs­recht Gebrauch macht und bis zu die­sem Zeit­punkt auch kei­nen Auf­he­bungs­ver­trag schließt, soll mit der Star­ter­prä­mie offen­sicht­lich auch erreicht wer­den, dass die außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten der "Neu­en LBS" zumin­dest in der Anfangs­pha­se ihre Arbeits­kraft und ihre bei der Arbeit­ge­be­rin gewon­ne­ne Erfah­rung zur Ver­fü­gung stel­len.

Auf­grund der Rege­lung in Nr. 2.2 Abs. 2 DV Star­ter­prä­mie erhal­ten nur die­je­ni­gen außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten die Star­ter­prä­mie in vol­ler Höhe, die für das Kalen­der­jahr 2012 kei­nen Anspruch auf varia­ble Ver­gü­tung haben. Ihren außer­ta­rif­lich beschäf­tig­ten Kol­le­gen, die für 2012 eine varia­ble Ver­gü­tung bean­spru­chen kön­nen, steht als Star­ter­prä­mie nur ein Dif­fe­renz­an­spruch zu, der ent­fällt, sobald die varia­ble Ver­gü­tung die Höhe der Star­ter­prä­mie erreicht. Für die­se deut­li­che Schlech­ter­stel­lung der außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten mit Anspruch auf varia­ble Ver­gü­tung gegen­über ihren Kol­le­gen ohne einen sol­chen Anspruch ist vor dem Hin­ter­grund der mit der DV Star­ter­prä­mie ver­folg­ten Zie­le kein sach­li­cher Grund erkenn­bar.

Selbst die Arbeit­ge­be­rin behaup­tet nicht, dass die Wech­sel­be­reit­schaft von Beschäf­tig­ten mit Anspruch auf varia­ble Ver­gü­tung nicht in glei­chem Maß geför­dert wer­den soll­te wie die ihrer Kol­le­gen ohne einen sol­chen Anspruch. Es gibt auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Per­so­nen­kreis, dem der Arbeit­neh­mer ange­hört, von dem Betriebs­über­gang auf die "Neue LBS" in weni­ger gra­vie­ren­der Wei­se betrof­fen sein könn­te als die Grup­pe der außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten ohne Anspruch auf varia­ble Ver­gü­tung für das Kalen­der­jahr 2012. Schließ­lich ist nicht erkenn­bar, dass die "Neue LBS" gerin­ge­res Inter­es­se an der Über­nah­me von Arbeit­neh­mern mit Anspruch auf varia­ble Ver­gü­tung gehabt haben könn­te als an der Über­nah­me von Arbeit­neh­mern ohne die­sen Anspruch.

Hin­ter der Anknüp­fung der Star­ter­prä­mie an dem indi­vi­du­el­len Brut­to­ge­halt des Beschäf­tig­ten ver­birgt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin kein "Leis­tungs­be­zug" der Star­ter­prä­mie, der eine sol­che Dif­fe­ren­zie­rung mög­li­cher­wei­se gestat­ten wür­de. Zwar bringt die Höhe der Ver­gü­tung regel­mä­ßig den Wert der Arbeits­leis­tung zum Aus­druck 37. Die Star­ter­prä­mie wird jedoch ohne Rück­sicht auf die indi­vi­du­ell im Kalen­der­jahr 2012 erbrach­ten Leis­tun­gen an jeden außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten gezahlt, der die in der DV Star­ter­prä­mie begrün­de­ten Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen erfüllt.

Ein Leis­tungs­be­zug der Star­ter­prä­mie kann ins­be­son­de­re nicht aus der Ver­rech­nungs­re­ge­lung in Nr. 2.2 Abs. 2 DV Star­ter­prä­mie her­ge­lei­tet wer­den. Aus der Exis­tenz die­ser Rege­lung folgt viel­mehr das Gegen­teil: Bei außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten wie dem Arbeit­neh­mer, denen für das Geschäfts­jahr 2012 eine leis­tungs­ab­hän­gi­ge varia­ble Ver­gü­tung zuge­sagt wur­de, sind deren Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen im Arbeits­ver­trag in Ver­bin­dung mit DV AT-Ver­gü­tung 2011 gere­gelt. Käme es auch für die Star­ter­prä­mie auf die Erfül­lung die­ser Vor­aus­set­zun­gen an, hät­te es kei­ner Anrech­nungs­re­ge­lung bedurft.

Anders als in dem vom Bun­des­ar­beits­ge­richt am 20.09.2017 ent­schie­de­nen Fall 38 soll die Star­ter­prä­mie auch kei­nen Aus­gleich für einen zuvor geleis­te­ten Ver­zicht auf Ent­gelt­be­stand­tei­le bewir­ken. Sie wird viel­mehr dafür gezahlt, dass der Arbeit­neh­mer den Betriebs­teil­über­gang auf die "Neue LBS" wider­spruchs­los akzep­tiert und sei­ne Arbeit jeden­falls für eine gewis­se Zeit bei der "Neu­en LBS" fort­setzt.

Der Ver­stoß der Rege­lung in Nr. 2.2 Abs. 2 DV Star­ter­prä­mie gegen Art. 68 BayPVG führt dazu, dass sie nicht ange­wandt wer­den darf 39. Nur so kann die Gleich­stel­lung des Arbeit­neh­mers mit den außer­ta­rif­lich Beschäf­tig­ten ohne Anspruch auf varia­ble Ver­gü­tung für das Geschäfts­jahr 2012 erreicht wer­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Okto­ber 2018 – 10 AZR 285/​16

  1. st. Rspr., BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 26, BAGE 160, 296[]
  2. vgl. zu einer wort­glei­chen Rege­lung BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 31, BAGE 147, 322[]
  3. vgl. BAG 23.08.2017 – 10 AZR 97/​17, Rn.19[]
  4. vgl. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 39, aaO[]
  5. zum Ablö­sungs­prin­zip BAG 10.11.2015 – 3 AZR 393/​14, Rn. 16 mwN[]
  6. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 35, BAGE 147, 322[]
  7. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 37, BAGE 147, 322[]
  8. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 62, BAGE 147, 322[]
  9. BAG 24.05.2018 – 6 AZR 116/​17, Rn. 39; 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 45, BAGE 160, 296; 14.11.2012 – 10 AZR 783/​11, Rn. 45, BAGE 143, 292[]
  10. BAG 23.08.2017 – 10 AZR 376/​16, Rn. 30[]
  11. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 47/​17, Rn.20, BAGE 160, 325; – 10 AZR 330/​16, Rn. 46, BAGE 160, 296[]
  12. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 235/​18, Rn. 21; 24.05.2018 – 6 AZR 116/​17, Rn. 41[]
  13. vgl. zB BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/​13, Rn. 34, BAGE 147, 128; 7.07.2011 – 6 AZR 151/​10, Rn. 33[]
  14. vgl. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 71, BAGE 160, 296[]
  15. BGH 17.05.2017 – VIII ZR 245/​15, Rn. 18 mwN; eben­so bereits BAG 30.10.2001 – 9 AZR 426/​00, zu II 4 b aa der Grün­de, BAGE 99, 274[]
  16. BAG 10.05.1995 – 10 AZR 794/​94, zu II 2 d dd der Grün­de; 2.12 1992 – 10 AZR 303/​91, zu II 2 a der Grün­de[]
  17. BAG 15.08.2000 – 1 AZR 458/​99, zu A II 3 b der Grün­de[]
  18. BAG 10.07.1996 – 5 AZR 977/​94, zu I 4 der Grün­de[]
  19. BAG 21.04.2009 – 9 AZR 391/​08, Rn. 47, BAGE 130, 225 [Über­tra­gung eines Anteils der Eltern­zeit nach § 15 Abs. 2 Satz 4 BErz­GG][]
  20. BAG 15.09.2009 – 9 AZR 643/​08, Rn. 29 f. [Redu­zie­rung der Arbeits­zeit im Rah­men eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses]; 3.12 2002 – 9 AZR 457/​01, zu A II 2 a cc (2) der Grün­de, BAGE 104, 55[]
  21. BAG 23.06.2015 – 9 AZR 125/​14, Rn. 25 [Anspruch auf Abschluss eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags][]
  22. vgl. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 59, BAGE 147, 322[][]
  23. vgl. BAG 20.03.2013 – 10 AZR 8/​12, Rn. 37; 29.08.2012 – 10 AZR 385/​11, Rn. 50[]
  24. BAG 11.12.2013 – 10 AZR 364/​13, Rn. 27[]
  25. vgl. BAG 20.02.2018 – 1 AZR 531/​15, Rn. 16[]
  26. vgl. BAG 18.05.2016 – 10 AZR 183/​15, Rn. 44, BAGE 155, 109 [zu § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB][]
  27. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 43, BAGE 147, 322[]
  28. vgl. BGH 18.10.2007 – III ZR 277/​06, Rn. 21, BGHZ 174, 48[]
  29. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 385/​11, Rn. 51[][]
  30. vgl. BAG 3.08.2016 – 10 AZR 710/​14, Rn. 30, BAGE 156, 38; BGH 16.09.2016 – VGS 1/​16, Rn. 35, BGHZ 212, 48[]
  31. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 45, BAGE 160, 296[]
  32. BGH 9.12 2015 – IV ZR 336/​14, Rn. 27[]
  33. BGH 31.01.2017 – X ZR 93/​15, Rn. 27[]
  34. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 62, aaO[]
  35. BAG 11.10.2016 – 1 AZR 679/​14, Rn. 30 mwN; zu § 75 Abs. 1 BetrVG BAG 20.09.2017 – 10 AZR 610/​15, Rn.19[]
  36. eben­so für den betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz BAG 8.12 2015 – 1 AZR 595/​14, Rn.20 mwN, BAGE 153, 333[]
  37. vgl. BAG 12.10.2005 – 10 AZR 640/​04, Rn. 13, BAGE 116, 136[]
  38. BAG 20.09.2017 – 10 AZR 610/​15, Rn. 22[]
  39. eben­so bei einem Ver­stoß gegen § 75 Abs. 1 BetrVG: BAG 26.04.2016 – 1 AZR 435/​14, Rn. 25[]