Ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nen Urtei­len vom 10.12 2013 1 und 3.06.2014 2 zur nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze sind auf die Fäl­le ver­deck­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung über­trag­bar 3.

Ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Nach der­zei­ti­ger Rechts­la­ge kann auch bei ver­deckt prak­ti­zier­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ent­lei­her, der im Besitz einer Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis ist, und dem ver­deckt über­las­se­nen Leih­ar­beit­neh­mer weder in direk­ter oder ana­lo­ger Anwen­dung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch über die Grund­sät­ze von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) – gleich in wel­cher Aus­prä­gung – ange­nom­men wer­den 4.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg hat bereits in sei­nem Urteil vom 18.12.2014 5 die Argu­men­ta­ti­on von Bro­se 6, wonach eine Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis nur für die Geschäf­te gel­te, für die sie vor­ge­se­hen sei, näm­lich die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern im Rah­men des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes, als nicht zutref­fend erach­tet, weil auch eine soge­nann­te "Vor­rats­er­laub­nis" zunächst Lega­li­sie­rungs­wir­kung ent­fal­tet und der über eine Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis ver­fü­gen­de Werk­un­ter­neh­mer, der als Ver­lei­her auf­tritt, sich der vom Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz bezweck­ten Serio­si­täts­kon­trol­le gera­de nicht ent­zo­gen hat, wes­halb kei­ne Ver­an­las­sung besteht, ihn als prin­zi­pi­ell unzu­ver­läs­sig anzu­se­hen 7. Hier­an hält das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg auch im vor­lie­gen­den Urteil fest.

Ein ande­res Ergeb­nis lässt sich nach Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg uch nicht unter dem Gesichts­punkt eines even­tu­el­len treu­wid­ri­gen wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens der Ent­lei­he­rin und der Arbeit­ge­be­rin­nen des Arbeit­neh­mers, bzw. eines indi­vi­du­el­len Rechts­miss­brauchs begrün­den.

Liegt der Rechts­miss­brauch in der Ver­ei­te­lung von Rech­ten der Gegen­par­tei, so wird ihr eine Rechts­stel­lung zuer­kannt, als ob das Ver­hal­ten nicht aus­ge­übt wor­den wäre 8. Was dies im kon­kre­ten Fall bedeu­tet, ent­schei­det sich nach dem Schutz­zweck des Geset­zes und der Fra­ge, ob der Miss­brauch der Ver­hin­de­rung der gesetz­lich an sich vor­ge­se­he­nen Begrün­dung eines Ver­trags­ver­hält­nis­ses oder ledig­lich der Ver­kür­zung ein­zel­ner Ansprü­che dient 9. Durch das Vor­täu­schen eines Werk­ver­trags und somit Ver­schleie­rung der tat­säch­lich vor­lie­gen­den ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung wer­den dem betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer sei­ne Rech­te nach dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz, ins­be­son­de­re auf Gleich­stel­lung mit einem ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer des Ent­lei­hers gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ver­sagt. Nach Treu und Glau­ben muss er daher ver­trag­lich und wirt­schaft­lich (nur) so gestellt wer­den, als hät­te er von vorn­her­ein sei­ne Rech­te als Leih­ar­beit­neh­mer wahr­neh­men kön­nen 10. Dem ver­deckt ver­lie­he­nen Arbeit­neh­mer dür­fen dem­zu­fol­ge nicht die­je­ni­gen Rech­te vor­ent­hal­ten wer­den, die ihm zuge­stan­den hät­ten, wäre er offen als Leih­ar­beit­neh­mer mit Über­las­sungs­er­laub­nis ein­ge­setzt wor­den. Dies betrifft vor allem die in den §§ 11, 10 Abs. 4 Satz 1, 13, 13 a, 13 b AÜG gere­gel­ten Rech­te und Ansprü­che des Leih­ar­beit­neh­mers, nicht jedoch ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her 11. Des­halb kann sich der Ent­lei­her trotz des rechts­miss­bräuch­li­chen Vor­ver­hal­tens auf die Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis beru­fen 12.

Die von der 4. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg in ihrem Urteil vom 03.12 2014 13 ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung, wonach sich die Ver­trags­part­ner angeb­li­cher Werk­ver­trä­ge, die in Wirk­lich­keit ver­schlei­er­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung dar­stel­len, wegen wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens (veni­re con­tra fac­tum pro­pri­um) nicht auf die Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis beru­fen dürf­ten, wes­halb sich der Arbeits­ver­trag zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer gem. § 9 Nr. 1 AÜG als unwirk­sam dar­stel­le mit der Fol­ge, dass gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ent­lei­her fin­giert wer­de 14, erscheint der hier ent­schei­den­den 3 Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg auch aus grund­recht­li­chen Erwä­gun­gen nicht über­zeu­gend. Denn dem betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer wür­de mög­li­cher­wei­se auch gegen sei­nen Wil­len sein von ihm frei gewähl­ter Arbeit­ge­ber genom­men und des­halb gegen einen ande­ren aus­ge­tauscht, weil sein frei gewähl­ter Arbeit­ge­ber und des­sen Ver­trags­part­ner sich treu­wid­rig ver­hal­ten haben. Es kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass im Fal­le der Arbeit­neh­mer­über­las­sung der Ver­lei­her gene­rell der "schlech­te­re" oder "unse­riö­se­re" Arbeit­ge­ber ist 15. Dies­be­züg­lich hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nem Urteil vom 10.12 2013 16 zutref­fend aus­ge­führt: "Es ist eine Viel­zahl von Kon­stel­la­tio­nen denk­bar, in denen Leih­ar­beit­neh­mer trotz eines Ver­sto­ßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeits­ver­hält­nis zum Ver­lei­her fest­hal­ten und kein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her ein­ge­hen wol­len. Dies kann ins­be­son­de­re der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Ver­lei­hers gem. § 23 Abs. 1 LSGchG die Vor­schrif­ten die­ses Geset­zes Anwen­dung fin­den, dort eine ordent­li­che Kün­di­gung kraft Ver­ein­ba­rung oder kraft Geset­zes aus­ge­schlos­sen ist, beim Ver­lei­her die Arbeits­be­din­gun­gen für den Leih­ar­beit­neh­mer bes­ser sind als beim Ent­lei­her oder sich das Unter­neh­men des Ent­lei­hers in wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten befin­det. Der Ent­zug des vom Leih­ar­beit­neh­mer gewähl­ten Arbeit­ge­bers durch Gesetz stell­te einen Ein­griff in sei­ne durch Art. 12 GG geschütz­te Rechts­po­si­ti­on dar. Die Frei­heit, ein Arbeits­ver­hält­nis ein­zu­ge­hen oder dies zu unter­las­sen, ist Aus­druck der durch Art. 12 GG geschütz­ten Ver­trags­frei­heit 17. In die­se wird ein­ge­grif­fen, wenn ohne die zu einem Ver­trags­schluss erfor­der­li­chen bei­der­sei­ti­gen über­ein­stim­men­den Wil­lens­er­klä­run­gen oder gar gegen den Wil­len einer oder auch bei­der Par­tei­en kraft Geset­zes ein Arbeits­ver­hält­nis begrün­det wer­den soll."

Gera­de der vor­lie­gen­de Fall zeigt die Pro­ble­ma­tik anschau­lich auf: Unter Zugrun­de­le­gung der von der 4. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg im Urteil vom 03.12 2014 ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung, die sich der Leih­ar­beit­neh­mer des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens hilfs­wei­se zu eigen gemacht hat, könn­te sich die K., die den Leih­ar­beit­neh­mer nach dem Abzug bei der Ent­lei­her und dem erle­dig­ten Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren der­zeit ander­wei­tig ein­setzt, unter Ver­weis auf das von ihr und der Ent­lei­her an den Tag geleg­te – zuguns­ten des Leih­ar­beit­neh­mers unter­stellt – treu­wid­ri­ge Ver­hal­ten und des­sen Rechts­fol­ge (Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Ent­lei­her nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wegen Unwirk­sam­keit des zwi­schen ihr und dem Leih­ar­beit­neh­mer abge­schlos­se­nen Arbeits­ver­tra­ges gem. § 9 Nr. 1 AÜG ana­log) wei­gern, den Leih­ar­beit­neh­mer wei­ter zu beschäf­ti­gen und ihn wei­ter zu ver­gü­ten, und ihn auf die Gel­tend­ma­chung sei­ner Rech­te gegen­über der Ent­lei­her ver­wei­sen, ohne dass es dar­auf ankä­me, ob dies dem Wil­len des Leih­ar­beit­neh­mers ent­sprä­che oder nicht. Die­ses offen­sicht­lich nicht sach­ge­rech­te Ergeb­nis lie­ße sich nur ver­mei­den, wenn man nicht den unab­hän­gig von einem ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len der Par­tei­en ein­grei­fen­den § 9 Nr. 1 AÜG ent­spre­chend anwen­den wür­de, son­dern die genann­ten Rechts­fol­gen (Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ent­lei­her unter Ver­lust des Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ver­lei­her) von einem ent­spre­chen­den Wil­len des Leih­ar­beit­neh­mers abhän­gig machen wür­de – bei­spiels­wei­se durch Ein­räu­mung eines Wider­spruchs­rechts nach dem Vor­bild des § 613 a Abs. 6 BGB 18. Eine sol­che rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung wäre aber mit der der Recht­spre­chung nach Art.20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 GG zukom­men­den Rol­le nicht mehr ver­ein­bar. Die Auf­ga­be der Recht­spre­chung beschränkt sich dar­auf, den vom Gesetz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck eines Geset­zes auch unter gewan­del­ten Bedin­gun­gen mög­lichst zuver­läs­sig zur Gel­tung zu brin­gen oder eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke mit den aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den zu fül­len. Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung darf nicht dazu füh­ren, dass ein Gericht sei­ne eige­ne mate­ri­el­le Gerech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Gesetz­ge­bers setzt 19. Es ist nicht Sache der Arbeits­ge­richts­bar­keit, anstel­le des Gesetz­ge­bers Grund­ent­schei­dun­gen des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes zu "kor­ri­gie­ren" 20.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 9. April 2015 – 3 Sa 53/​14

  1. BAG 10.12.2013 – 9 AZR 51/​13[]
  2. BAG 3.06.2014 – 9 AZR 111/​13[]
  3. so bereits LAG Baden-Würt­tem­berg 18.12 2014 – 3 Sa 33/​14[]
  4. ent­ge­gen LAG Baden-Würt­tem­berg 3.12 2014 – 4 Sa 41/​14[]
  5. LAG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 18.12.2014 – 3 Sa 33/​14, BB 2015, 95[]
  6. Bro­se, DB 2014, 1739[]
  7. zustim­mend Baeck/​Win­zer NZA 2015, 269; Hamann juris­PR-ArbR 14/​2015 Anmer­kung 1; Sei­er DB 2015, 494[]
  8. Hamann/​Rudnik NZA 2015, 449, 452[]
  9. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​911 – NZA 2013, 1267; 23.09.2014 – 9 AZR 125/​12 []
  10. Hamann/​Rudnik aaO[]
  11. so zutref­fend Hamann juris­PR-ArbR 14/​2015 Anmer­kung 1[]
  12. LAG Baden-Würt­tem­berg 18.12 2014 – 3 Sa 33/​14BB 2015, 955; ArbG Stutt­gart 8.04.2014 – 16 BV 121/​13DB 2014, 1980; Sei­er BB 2015, 494, 498[]
  13. LAG Baden-Würt­tem­berg 3.12.2014 – 4 Sa 41/​14, NZA-RR 2015, 177[]
  14. so LAG Baden-Würt­tem­berg 3.12 2014, aaO unter I. 6. der Ent­schei­dungs­grün­de[]
  15. Sei­er DB 2015, 494, 497[]
  16. BAG 10.12.2013 – 9 AZR 51/​13BAGE 146, 384[]
  17. vgl. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 69, 76; BVerfG 128, 157[]
  18. vgl. Hamann juris PR-ArbR 2/​2015 Anmer­kung 3[]
  19. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13BAGE 146, 384[]
  20. Sei­er DB 2015, 494, 498[]