Ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und das fin­gier­te Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF fin­giert das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses bei Feh­len einer Erlaub­nis des Ver­lei­hers zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung.

Ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und das fin­gier­te Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her

Nach die­ser Vor­schrift gilt ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu dem zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her für den Beginn der Tätig­keit vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt als zustan­de gekom­men, wenn der Ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirk­sam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG aF sind Ver­trä­ge zwi­schen Ver­lei­hern und Ent­lei­hern sowie zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern unwirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 AÜG aF erfor­der­li­che Erlaub­nis hat. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF bedür­fen Arbeit­ge­ber, die als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Arbeit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) gewerbs­mä­ßig zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wol­len, der Erlaub­nis.

Eine Über­las­sung zur Arbeits­leis­tung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ist gege­ben, wenn einem Ent­lei­her Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, die in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und in des­sen Inter­es­se aus­füh­ren. Dabei ist nicht jeder dritt­be­zo­ge­ne Arbeits­ein­satz eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSd. AÜG. Die­se ist viel­mehr durch eine spe­zi­fi­sche Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her einer­seits (dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag) und zwi­schen Ver­lei­her und Arbeit­neh­mer ande­rer­seits (dem Leih­ar­beits­ver­trag) sowie durch das Feh­len einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezie­hung zwi­schen Arbeit­neh­mer und Ent­lei­her gekenn­zeich­net. Not­wen­di­ger Inhalt eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags ist die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her, die­sem zur För­de­rung von des­sen Betriebs­zwe­cken Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die Ver­trags­pflicht des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her endet, wenn er den Arbeit­neh­mer aus­ge­wählt und ihn dem Ent­lei­her zur Ver­fü­gung gestellt hat1.

Von der Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­schei­den ist die Tätig­keit eines Arbeit­neh­mers bei einem Drit­ten auf­grund eines Werk- oder Dienst­ver­trags. In die­sen Fäl­len wird der Unter­neh­mer für einen ande­ren tätig. Er orga­ni­siert die zur Errei­chung eines wirt­schaft­li­chen Erfolgs not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach eige­nen betrieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und bleibt für die Erfül­lung der in dem Ver­trag vor­ge­se­he­nen Diens­te oder für die Her­stel­lung des geschul­de­ten Werks gegen­über dem Drit­ten ver­ant­wort­lich. Die zur Aus­füh­rung des Dienst- oder Werk­ver­trags ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer unter­lie­gen den Wei­sun­gen des Unter­neh­mers und sind des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen. Der Werk­be­stel­ler kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen Anwei­sun­gen für die Aus­füh­rung des Werks ertei­len. Ent­spre­chen­des gilt für Dienst­ver­trä­ge. Sol­che Dienst- oder Werk­ver­trä­ge wer­den vom AÜG nicht erfasst2.

Die arbeits­recht­li­che Wei­sungs­be­fug­nis ist von der pro­jekt­be­zo­ge­nen werk­ver­trag­li­chen Anwei­sung iSd. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unter­schei­den. Die werk­ver­trag­li­che Anwei­sung ist sach­be­zo­gen und ergeb­nis­ori­en­tiert. Sie ist gegen­ständ­lich auf die zu erbrin­gen­de Werk­leis­tung begrenzt. Das arbeits­recht­li­che Wei­sungs­recht ist dem­ge­gen­über per­so­nen­be­zo­gen, ablauf- und ver­fah­rens­ori­en­tiert. Es beinhal­tet Anlei­tun­gen zur Vor­ge­hens­wei­se und wei­ter­hin die Moti­va­ti­on des Mit­ar­bei­ters, die nicht Inhalt des werk­ver­trag­li­chen Anwei­sungs­rechts sind3.

Der Inhalt der Rechts­be­zie­hung zwi­schen dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber und dem Drit­ten ist sowohl auf der Grund­la­ge der aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en als auch unter Berück­sich­ti­gung der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu bestim­men4. Wider­spre­chen sich bei­de, so ist die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Ver­trags maß­geb­lich, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüs­se dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind, was sie also wirk­lich gewollt haben. Der so ermit­tel­te wirk­li­che Wil­le der Ver­trags­par­tei­en bestimmt den Geschäfts­in­halt und damit den Ver­trags­typ5. Ein­zel­ne Vor­gän­ge der Ver­trags­ab­wick­lung sind zur Fest­stel­lung eines vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­den Geschäfts­in­halts nur geeig­net, wenn es sich dabei nicht um unty­pi­sche Ein­zel­fäl­le, son­dern um bei­spiel­haf­te Erschei­nungs­for­men einer durch­ge­hend geüb­ten Ver­trags­pra­xis han­delt6. Dafür ist nicht die Häu­fig­keit, son­dern Gewicht und Bedeu­tung der behaup­te­ten Ver­trags­ab­wei­chung ent­schei­dend7.

Dies gilt aller­dings nur dann, wenn die tat­säch­li­che Durch­füh­rung von dem Wil­len der am Abschluss der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung betei­lig­ten Par­tei­en umfasst war. Denn die Berück­sich­ti­gung der prak­ti­schen Ver­trags­durch­füh­rung dient der Ermitt­lung des wirk­li­chen Geschäfts­in­halts, also der Rech­te und Pflich­ten, von denen die Ver­trags­par­tei­en bei Ver­trags­schluss aus­ge­gan­gen sind. Die Ver­trags­pra­xis lässt aber nur dann Rück­schlüs­se auf den wirk­li­chen Geschäfts­wil­len der Ver­trags­par­tei­en zu, wenn die zum Ver­trags­schluss berech­tig­ten Per­so­nen die vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­de Ver­trags­pra­xis ken­nen und sie zumin­dest bil­li­gen8.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF fin­giert das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses aus­schließ­lich bei Feh­len einer Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Auch im Fal­le der ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung reicht die erteil­te Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung aus, um die Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF aus­zu­schlie­ßen9. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF kann nicht ana­log her­an­ge­zo­gen wer­den10.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. Juni 2017 – 9 AZR 133/​16

  1. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/​15, Rn. 29 []
  2. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/​15, Rn. 30; 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10, Rn. 27; 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, Rn. 14 []
  3. vgl. BAG 1.12 1992 – 1 ABR 30/​92, zu B II 2 c der Grün­de mwN []
  4. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/​15, Rn. 32; vgl. auch BAG 15.04.2014 – 3 AZR 395/​11, Rn. 21 []
  5. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07, Rn. 15 mwN []
  6. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10, Rn. 28; 6.08.2003 – 7 AZR 180/​03, zu II 1 b der Grün­de []
  7. BAG 9.11.1994 – 7 AZR 217/​94, zu III 2 b der Grün­de, BAGE 78, 252 []
  8. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/​15, Rn. 45; 15.04.2014 – 3 AZR 395/​11, Rn. 21 []
  9. vgl. BAG 12.07.2016 – 9 AZR 352/​15, Rn. 15 mwN; 12.07.2016 – 9 AZR 51/​15, Rn. 25 mwN []
  10. vgl. BAG 12.07.2016 – 9 AZR 352/​15, Rn. 18; 12.07.2016 – 9 AZR 51/​15, Rn. 28; 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 22, BAGE 146, 384 []