Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung – und das fingierte Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung.

Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung – und das fingierte Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher

Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG aF sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG aF erforderliche Erlaubnis hat. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis.

Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ist gegeben, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Dabei ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat1.

Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Dritten verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom AÜG nicht erfasst2.

Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung iSd. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind3.

Der Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten ist sowohl auf der Grundlage der ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch unter Berücksichtigung der praktischen Durchführung des Vertrags zu bestimmen4. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp5. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt6. Dafür ist nicht die Häufigkeit, sondern Gewicht und Bedeutung der behaupteten Vertragsabweichung entscheidend7.

Dies gilt allerdings nur dann, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Parteien umfasst war. Denn die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung dient der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts, also der Rechte und Pflichten, von denen die Vertragsparteien bei Vertragsschluss ausgegangen sind. Die Vertragspraxis lässt aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragsparteien zu, wenn die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen8.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei Fehlen einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Auch im Falle der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung reicht die erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung aus, um die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF auszuschließen9. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF kann nicht analog herangezogen werden10.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Juni 2017 – 9 AZR 133/16

  1. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 29[]
  2. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 30; 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, Rn. 27; 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, Rn. 14[]
  3. vgl. BAG 1.12 1992 – 1 ABR 30/92, zu B II 2 c der Gründe mwN[]
  4. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 32; vgl. auch BAG 15.04.2014 – 3 AZR 395/11, Rn. 21[]
  5. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, Rn. 15 mwN[]
  6. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, Rn. 28; 6.08.2003 – 7 AZR 180/03, zu II 1 b der Gründe[]
  7. BAG 9.11.1994 – 7 AZR 217/94, zu III 2 b der Gründe, BAGE 78, 252[]
  8. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 45; 15.04.2014 – 3 AZR 395/11, Rn. 21[]
  9. vgl. BAG 12.07.2016 – 9 AZR 352/15, Rn. 15 mwN; 12.07.2016 – 9 AZR 51/15, Rn. 25 mwN[]
  10. vgl. BAG 12.07.2016 – 9 AZR 352/15, Rn. 18; 12.07.2016 – 9 AZR 51/15, Rn. 28; 10.12 2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 22, BAGE 146, 384[]
  11. vgl. BAG 15.05.2013 - 5 AZR 130/12, Rn. 22 mwN[]

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