Ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung per Werk­ver­trag

Eine als "Werk­ver­trag" bezeich­ne­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung kann im Ein­zel­fall trotz Vor­lie­gens einer Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis beim Ver­lei­her zu einer Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ent­lei­her füh­ren. Dies ist dann der Fall, wenn sowohl dem Ver­lei­her als auch dem Ent­lei­her posi­tiv bekannt ist, dass der Arbeit­neh­mer in den Betrieb des Ent­lei­hers ein­ge­glie­dert wer­den soll und der Arbeit­neh­mer dem Wei­sungs­recht des Ent­lei­hers unter­lie­gen soll.

Ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung per Werk­ver­trag

Dies gilt jeden­falls dann, wenn zugleich der Cha­rak­ter der Arbeit­neh­mer­über­las­sung gegen­über dem Arbeit­neh­mer ver­schlei­ert wird. Die Beru­fung auf das Vor­lie­gen einer Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis stellt sich dann als ein treu­wid­ri­ges wider­sprüch­li­ches Ver­hal­ten dar. Dür­fen sich Ver­lei­her und Ent­lei­her aber nicht auf die Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis des Ver­lei­hers beru­fen, gilt ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen Arbeit­neh­mer und Ent­lei­her als zustan­de gekom­men gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG.

Eine Über­las­sung zur Arbeits­leis­tung gem. § 1 Abs. 1 AÜG liegt vor, wenn einem Ent­lei­her Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, die in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit allein nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und in des­sen Inter­es­se aus­füh­ren. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist nicht jeder dritt­be­zo­ge­ne Arbeits­ein­satz eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes. Die­se ist viel­mehr durch eine spe­zi­fi­sche Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her einer­seits (dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag) und zwi­schen Ver­lei­her und Arbeit­neh­mer ande­rer­seits (dem Leih­ar­beits­ver­trag) sowie durch das Feh­len einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezie­hung zwi­schen Arbeit­neh­mer und Ent­lei­her gekenn­zeich­net. Not­wen­di­ger Inhalt eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags ist die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her, die­sem zur För­de­rung von des­sen Betriebs­zwe­cken Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die Ver­trags­pflicht des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her endet, wenn er den Arbeit­neh­mer aus­ge­wählt und ihn dem Ent­lei­her zur Ver­fü­gung gestellt hat. Von der Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­schei­den ist die Tätig­keit eines Arbeit­neh­mers bei einem Drit­ten auf­grund eines Werk- oder Dienst­ver­trags. In die­sen Fäl­len wird der Arbeit­neh­mer für einen ande­ren tätig. Er orga­ni­siert die zur Errei­chung eines wirt­schaft­li­chen Erfolgs not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach eige­nen betrieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und bleibt für die Erfül­lung der in dem Ver­trag vor­ge­se­he­nen Diens­te oder für die Her­stel­lung des geschul­de­ten Werks gegen­über dem Dritt­un­ter­neh­men ver­ant­wort­lich. Die zur Aus­füh­rung des Dienst- oder Werk­ver­trags ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer unter­lie­gen den Wei­sun­gen des Unter­neh­mers und sind des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen. Der Werk­be­stel­ler kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen Anwei­sun­gen für die Aus­füh­rung des Wer­kes ertei­len. Ent­spre­chen­des gilt für Dienst­ver­trä­ge. Sol­che Dienst- oder Werk­ver­trä­ge wer­den vom Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz nicht erfasst. Über die recht­li­che Ein­ord­nung des Ver­trags zwi­schen dem Drit­ten und dem Arbeit­ge­ber ent­schei­det der Geschäfts­in­halt und nicht die von den Par­tei­en gewünsch­te Rechts­fol­ge oder eine Bezeich­nung, die dem tat­säch­li­chen Geschäfts­in­halt nicht ent­spricht. Die Ver­trags­schlie­ßen­den kön­nen das Ein­grei­fen zwin­gen­der Schutz­vor­schrif­ten des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes nicht dadurch ver­mei­den, dass sie einen vom Geschäfts­in­halt abwei­chen­den Ver­trags­typ wäh­len. Der Geschäfts­in­halt kann sich sowohl aus den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en als auch aus der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­tra­ges erge­ben. Wider­spre­chen sich bei­de, so ist die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Ver­trags maß­ge­bend, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüs­se dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind, was sie also wirk­lich gewollt haben. Der so ermit­tel­te wirk­li­che Wil­le der Ver­trags­par­tei­en bestimmt den Geschäfts­in­halt und damit den Ver­trags­typ. Dies gilt aller­dings nur dann, wenn die tat­säch­li­che Durch­füh­rung von dem Wil­len der am Abschluss der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung betei­lig­ten Arbeit­ge­ber umfasst war. Es kann daher auf die Kennt­nis und zumin­dest die Bil­li­gung der auf bei­den Sei­ten zum Ver­trags­ab­schluss berech­tig­ten Per­son hin­sicht­lich einer vom schrift­li­chen Inhalt der Ver­trä­ge abwei­chen­den Ver­trags­pra­xis nicht ver­zich­tet wer­den. Die Berück­sich­ti­gung der prak­ti­schen Ver­trags­durch­füh­rung dient der Ermitt­lung des wirk­li­chen Geschäfts­in­halts, also des­sen, was die Ver­trags­par­tei­en wirk­lich gewollt haben. Die Ver­trags­pra­xis lässt aber nur dann Rück­schlüs­se auf den wirk­li­chen Geschäfts­wil­len der Ver­trags­part­ner zu, wenn die zum Ver­trags­ab­schluss berech­tig­ten Per­so­nen die vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­de Ver­trags­pra­xis ken­nen und sie zumin­dest bil­li­gen 1.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Umstän­de, aus denen sich erge­ben soll, dass es sich bei dem dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­an­satz um eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung han­delt, trägt die­je­ni­ge Par­tei, die dar­aus für sich güns­ti­ge Rechts­fol­gen her­lei­ten will, also der kla­gen­de Arbeit­neh­mer 2.

Ein Arbeit­neh­mer, der die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber und dem Drit­ten nicht kennt, muss Tat­sa­chen vor­tra­gen, die eine Wür­di­gung recht­fer­ti­gen, wonach der Arbeit­neh­mer einem Ent­lei­her zur Arbeits­leis­tung über­las­sen ist. Es ist dann Auf­ga­be des Ent­lei­hers, die Tat­sa­chen dar­zu­le­gen, die gegen das Vor­lie­gen des Tat­be­stands aus § 1 Abs. 1 AÜG spre­chen. Er genügt sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er die eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung begrün­den­den Tat­sa­chen vor­trägt. In die­sem Fall ist es nun­mehr Sache des Arbeit­neh­mers, die Kennt­nis der auf Sei­ten der betei­lig­ten Arbeit­ge­ber han­deln­den und zum Ver­trags­ab­schluss berech­tig­ten Per­so­nen von der tat­säch­li­chen Ver­trags­durch­füh­rung vor­zu­tra­gen 3.

Eine blo­ße Ein­glie­de­rung ohne Ver­trag führt nicht zu einem Arbeits­ver­hält­nis 4.

Die Ein­glie­de­rung selbst ist auch nicht Aus­druck eines kon­klu­den­ten Ver­trags­bin­dungs­wil­lens der Ent­lei­he­rin. Die Ent­lei­he­rin wünsch­te viel­mehr – auch für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar – eine Drei­ecks­be­zie­hung mit dem Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men als ihrem Ver­trags­part­ner. Viel­mehr führt die Ein­glie­de­rung der Arbeit­neh­mer in sol­chen Drei­ecks­be­zie­hun­gen gera­de klas­sisch zur (ver­deck­ten) Arbeit­neh­mer­über­las­sung und somit zum Anwen­dungs­be­reich des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes 5.

Ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en wur­de auch über §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht des­halb begrün­det, weil ein wirk­sa­mes Über­las­sungs­ver­hält­nis zwi­schen der Ent­lei­he­rin und ihren Ver­trags­part­nern nicht vor­lag.

andel­te es sich beim Ein­satz des Arbeit­neh­mers – wie vor­lie­gend ange­nom­men – tat­säch­lich um eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung, so hät­te das die­ser Über­las­sung zugrun­de­lie­gen­de Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen der Ent­lei­he­rin und ihren Ver­trags­part­nern gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Schrift­form bedurft. In der Ver­trags­ur­kun­de wäre anzu­ge­ben gewe­sen, ob der Ver­trags­part­ner eine Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis besitzt. Die Ent­lei­he­rin hät­te die vor­ge­se­he­nen Tätig­kei­ten beschrei­ben müs­sen und die dafür erfor­der­li­chen Qua­li­fi­ka­tio­nen, sowie die wesent­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb. Eine sol­che Ver­trags­ur­kun­de mit einem sol­chen Inhalt gibt es vor­lie­gend nicht. Der Arbeit­neh­mer hat des­halb Recht mit sei­nem Hin­weis, dass die Ver­trags­ver­hält­nis­se zwi­schen der Ent­lei­he­rin und ihren soge­nann­ten Werk­ver­trags­part­nern gemäß § 125 Satz 1 BGB nich­tig sind.

Die Nich­tig­keit erfasst nach dem Sinn und Zweck des Schrift­form­erfor­der­nis­ses den gesam­ten Ver­trag, ein­schließ­lich Neben­ab­re­den. Fol­ge die­ser Nich­tig­keit ist, dass kei­ne Leis­tungs­pflich­ten im Ver­hält­nis zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ent­stan­den sind. Erbrach­te Leis­tun­gen wären nach Berei­che­rungs­recht rück­ab­zu­wi­ckeln 6. Die Leis­tun­gen des Arbeit­neh­mers selbst sind aber des­we­gen nicht rechts­grund­los erbracht wor­den, son­dern auf­grund der Ver­pflich­tun­gen aus dem Arbeits­ver­trag zwi­schen dem Arbeit­neh­mer und dem Ver­lei­her. Die Nich­tig­keit des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags schlägt daher nicht auf den Arbeits­ver­trag zwi­schen dem über­las­se­nen Arbeit­neh­mer und dem Ver­lei­her durch. Die Unwirk­sam­keit des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­tra­ges hat kei­ne Aus­wir­kun­gen auf den Arbeits­ver­trag 7.

Die Fik­ti­on der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann hier nicht ange­wen­det wer­den. Sie greift näm­lich nur, wenn der Ver­lei­her kei­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis hat, § 9 Nr. 1 AÜG, nicht aber schon, wenn der Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag aus sons­ti­gen Grün­den unwirk­sam ist. Es besteht auch kei­ne ver­gleich­ba­re Inter­es­sens­la­ge zwi­schen dem Fall eines unwirk­sa­men Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­tra­ges mit dem Fall der Über­las­sung ohne Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis. Denn im Fal­le der feh­len­den Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis ist schon kraft gesetz­li­cher Anord­nung der Arbeits­ver­trag gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam. Es bedarf des­halb der gesetz­li­chen Fik­ti­on des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, damit der betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer über­haupt in einem Arbeits­ver­hält­nis steht. Ist aber der Arbeits­ver­trag gar nicht von einer Unwirk­sam­keit betrof­fen, bedarf es auch kei­nes wei­te­ren Schut­zes des Arbeit­neh­mers durch fik­ti­ve Begrün­dung eines (wei­te­ren) Arbeits­ver­hält­nis­ses 5. Über­le­gens­wert wäre die­se Rechts­fol­ge allen­falls dann, wenn § 11 AÜG ent­spre­chen­de Pflich­ten fest­le­gen wür­de wie § 12 AÜG. Anders als § 12 AÜG für den Über­las­sungs­ver­trag begrün­det § 11 AÜG für den Leih­ar­beits­ver­trag aber kein Schrift­form­erfor­der­nis, son­dern nur eine Nach­weis­pflicht, wobei ein Ver­stoß gegen die­se Nach­weis­pflicht kei­ne Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­tra­ges begrün­det.

Selbst über die Grund­sät­ze des soge­nann­ten insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs über § 242 BGB kann eine fik­ti­ve Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en nicht her­ge­lei­tet wer­den.

Ein sol­cher insti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch setzt vor­aus, dass ein Ver­trags­part­ner ein an sich zuläs­si­ges Gestal­tungs­mit­tel in einer mit Treu und Glau­ben unver­ein­ba­ren Wei­se nur dazu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des ande­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Nor­men oder des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind 8.

Vor­lie­gend geht es aber gar nicht um eine grund­sätz­lich zuläs­si­ge Aus­nut­zung durch das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz vor­ge­se­he­ne Rech­te, son­dern viel­mehr um deren Ver­schleie­rung.

Hin­zu kommt, dass selbst wenn man die Arbeit­neh­mer­über­las­sung wie eine unver­schlei­er­te, also offe­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung behan­deln müss­te, ent­spre­chend dem gesetz­li­chen Zweck des AÜG die Rechts­fol­ge jeden­falls nicht die fik­ti­ve Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zur Ent­lei­he­rin wäre. Denn bei einer offe­nen Arbeit­neh­mer­über­las­sung hät­te der Arbeit­neh­mer Ansprü­che aus §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch nicht gehabt 5. Dem Arbeit­neh­mer wären allen­falls die Rech­te auf equal pay/​equal tre­at­ment ein­zu­räu­men gewe­sen. Der Betriebs­rat der Ent­lei­he­rin wäre bei der Ein­stel­lung über § 99 Abs. 1 BetrVG zu betei­li­gen gewe­sen. Dafür bedürf­te es aber des Umwegs über § 242 BGB nicht.

Das ver­schlei­ern­de Ver­hal­ten der Ver­trags­part­ner der Über­las­sungs­ver­trä­ge stellt sich jedoch gegen­über dem Arbeit­neh­mer den­noch als treu­wid­rig dar, wes­halb es bei­den Ver­trags­part­nern der Über­las­sungs­ver­trä­ge wegen wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens ver­wehrt sein muss, sich auf das Bestehen einer Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis der Ver­leih­un­ter­neh­men zu beru­fen, § 242 BGB. Dies hat das Arbeits­ge­richt nicht bedacht. Dies ist der Grund, wes­halb das arbeits­ge­richt­li­che Urteil abge­än­dert wer­den muss­te. Dür­fen sich die Ver­trags­ar­beit­ge­ber des Arbeit­neh­mers und die Ent­lei­he­rin trotz bestehen­der Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis­se der ver­lei­hen­den Ver­trags­ar­beit­ge­bers nicht auf die­se beru­fen, so erfolg­te jeden­falls der kon­kre­te als dau­er­haft geplan­te Ein­satz des Arbeit­neh­mers bei der Ent­lei­he­rin ohne Vor­lie­gen einer Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis. Hat­te aber der Ver­lei­her im kon­kre­ten Ver­hält­nis zum Arbeit­neh­mer kein Recht zur Beru­fung auf die Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis, so stellt sich der Arbeits­ver­trag zwi­schen die­sem und dem Arbeit­neh­mer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG als unwirk­sam dar. Fol­ge ist dann die Fik­ti­on der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zur Ent­lei­he­rin als Ent­lei­he­rin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG.

Eine Rechts­aus­übung ist unzu­läs­sig, wenn sich der Aus­üben­de in Wider­spruch zu sei­nem frü­he­ren Ver­hal­ten setzt (veni­re con­tra fac­tum pro­pri­um).

Hier­bei han­delt es sich um eine Aus­prä­gung des Ver­trau­ens­schut­zes und des Gebots zur gegen­sei­ti­gen Rück­sicht­nah­me. Das Gebot zur gegen­sei­ti­gen Rück­sicht­nah­me ver­langt, dass man die Fol­gen eines gesetz­ten Rechts­scheins zu tra­gen hat, wenn sich die Gegen­sei­te dar­auf ein­ge­las­sen hat 9. Wann die Gel­tend­ma­chung einer Rechts­po­si­ti­on als wider­sprüch­lich zu bewer­ten ist, lässt sich nur durch eine Inter­es­sen­ab­wä­gung im Ein­zel­fall beur­tei­len 10. Ein treu­wid­ri­ges wider­sprüch­li­ches Ver­hal­ten liegt vor allem dann vor, wenn sich eine Par­tei auf Rechts­vor­schrif­ten beruft, die sie sel­ber zuvor miss­ach­tet hat 11.

Zum Bei­spiel hat der BGH in einem Fall aus dem Kauf­recht einem Käu­fer die Beru­fung auf die ihn begüns­ti­gen­den Vor­schrif­ten über den Ver­brauchs­gü­ter­kauf ver­wehrt, da er, obwohl er Ver­brau­cher war, sich den Kauf­ver­trag vom ver­kau­fen­den Unter­neh­mer, der zu einem Geschäfts­ab­schluss mit einem Ver­brau­cher nicht bereit war, dadurch erschli­chen hat, dass er sich als Händ­ler aus­ge­ge­ben hat­te. Der Käu­fer hat­te sich als ent­ge­gen der tat­säch­li­chen Rechts­la­ge an der nicht vor­lie­gen­den erschli­che­nen Rechts­la­ge fest­hal­ten zu las­sen 12.

Die­se Grund­sät­ze kön­nen auch auf die ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung über­tra­gen wer­den.

Die gesetz­li­che Grund­kon­zep­ti­on des AÜG geht von einer offe­nen Arbeit­neh­mer­über­las­sung aus. Dies ist ins­be­son­de­re den Nach­weis­pflich­ten in § 11 AÜG zu ent­neh­men als auch dem Schrift­form­erfor­der­nis und den Doku­men­ta­ti­ons­pflich­ten in § 12 AÜG. Der Gesetz­ge­ber geht auch davon aus, dass nur der­je­ni­ge einer Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis bedarf, der über­haupt einen Nut­zungs­wil­len hat gemäß § 1 Abs. 1 AÜG. Ohne Nut­zungs­wil­le kann eine Ver­län­ge­rung befris­tet erteil­ter Erlaub­nis­se ver­sagt wer­den gemäß § 2 Abs. 4 AÜG. Eine unbe­fris­te­te Erlaub­nis erlischt, wenn sie drei Jah­re nicht genutzt wur­de gemäß § 2 Abs. 5 AÜG. Auch § 613 Satz 2 BGB geht davon aus, dass ein Anspruch auf Dienst­leis­tungs­er­brin­gung grund­sätz­lich per­so­nen­ge­bun­den und nicht über­trag­bar ist. Dar­aus folgt, dass eine Über­tra­gung des Direk­ti­ons­rechts auf einen ande­ren jeden­falls der Zustim­mung des Arbeit­neh­mers bedarf, somit auch der Offen­le­gung der Direk­ti­ons­rechts­über­tra­gung. Dem Rege­lungs­re­gime des AÜG will sich somit nur der­je­ni­ge unter­stel­len, der dies offen­legt. Das Recht der Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist also durch­gän­gig auf Trans­pa­renz ange­legt. Trans­pa­rent ist es nicht, wenn ein Unter­neh­men eine Erlaub­nis ein­holt, aber noch nicht bei dem jewei­li­gen Fremd­per­so­nal­ein­satz klar­stellt, ob er sie nut­zen will oder nicht 13. Wer eine Erlaub­nis besitzt, sie aber bewusst zunächst nicht ein­setzt und so die wirk­li­che Natur des Fremd­per­so­nal­ein­sat­zes nicht trans­pa­rent macht, kann sich nicht auf die Erlaub­nis beru­fen. Denn es ist wider­sprüch­lich, einer­seits auf­grund der beson­de­ren Schutz­zwe­cke des AÜG und des Typen­zwangs bei der Ein­ord­nung des Rechts­ver­hält­nis­ses auf die tat­säch­li­che Durch­füh­rung abzu­stel­len und ande­rer­seits bei der Fra­ge, ob eine vor­sorg­li­che Erlaub­nis aus­reicht, einen rein for­ma­lis­ti­schen Stand­punkt ein­zu­neh­men 13.

Genau­so wie beim oben dar­ge­stell­ten Fall aus dem Kauf­recht sich der Käu­fer nicht dar­auf beru­fen durf­te, Ver­brau­cher zu sein, obwohl er dies ver­deckt war, genau­so darf sich der Ver­leih­ar­beit­ge­ber nicht auf ein Ver­leih­ar­beits­ver­hält­nis und der Ent­lei­her sich nicht auf ein Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­hält­nis beru­fen, wenn sie das Rege­lungs­re­gime des AÜG gegen­über dem über­las­se­nen Arbeit­neh­mer bewusst nicht haben zur Anwen­dung brin­gen wol­len, also nach außen gegen­über dem Arbeit­neh­mer einen Rechts­schein erschli­chen haben, dass das Rege­lungs­re­gime des AÜG nicht anwend­bar sei.

Anders als im benann­ten Fall aus dem Kauf­recht ist aber zu berück­sich­ti­gen, dass es vor­lie­gend nicht nur um eine Treu­wid­rig­keit zwi­schen den bei­den Arbeits­ver­trags­par­tei­en gehen kann, son­dern dass die Treu­wid­rig­keit auch auf das Über­las­sungs­ver­hält­nis durch­schla­gen muss. Denn die Rechts­fol­ge der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG könn­te gegen­über dem Ent­lei­her nicht gerecht­fer­tigt wer­den, wenn die­ser von dem wider­sprüch­li­chen Ver­hal­ten nichts wuss­te, ihm gegen­über viel­mehr der Rechts­schein einer ord­nungs­ge­mä­ßen Arbeit­neh­mer­über­las­sung gesetzt wur­de. Denn in die­sem Fall wür­de die Bin­dungs­wir­kung des Erlaub­nis­ver­wal­tungs­ak­tes gemäß § 43 VwVfG auch zu Guns­ten des Ent­lei­hers gel­ten. Dem Ent­lei­her muss also glei­cher­ma­ßen ein wider­sprüch­li­ches Ver­hal­ten vor­ge­wor­fen wer­den kön­nen. Die­ser muss glei­cher­ma­ßen wie der Ver­lei­her gegen­über dem Arbeit­neh­mer den Rechts­schein eines Ver­trags­ver­hält­nis­ses außer­halb des Rege­lungs­re­gimes des AÜG gesetzt haben. Das heißt, sowohl der Ver­leih­ar­beit­ge­ber als auch der Ent­lei­her müs­sen posi­ti­ve Kennt­nis davon gehabt haben, dass die Über­las­sung des Arbeit­neh­mers von einer Ein­glie­de­rung und einer Wei­sungs­ge­bun­den­heit des Arbeit­neh­mers geprägt sein soll­te, obwohl das Ver­trags­ver­hält­nis anders benannt und nach außen anders abge­wi­ckelt wer­den soll­te.

Allei­ne die Bezeich­nung als "Werk­ver­trag" wäre jedoch nicht aus­rei­chend für die Begrün­dung einer Treu­wid­rig­keit gewe­sen, genau­so­we­nig wie der blo­ße Ver­stoß gegen das Schrift­form­erfor­der­nis gemäß § 12 AÜG. Es han­del­te sich vor­lie­gend jedoch nicht nur um eine blo­ße rechts­ir­ri­ge oder ver­se­hent­li­che Falsch­be­zeich­nung, son­dern um eine bewusst ver­schlei­ern­de Falsch­be­zeich­nung, die so bewusst ver­schlei­ernd auch gegen­über dem Arbeit­neh­mer als über­las­se­nen Arbeit­neh­mer gelebt und kom­mu­ni­ziert wur­de.

Die Ent­lei­he­rin ach­te­te mit Bedacht dar­auf, dass der Arbeit­neh­mer und die übri­gen Fremd­ar­beits­kräf­te jeden­falls als Fremd­ar­beits­kräf­te bezeich­net wur­den. So hat­ten die Fremd­ar­beits­kräf­te auf ihren Schreib­ti­schen Schil­der, die die­se als Fremd­ar­beits­kräf­te aus­wie­sen. In den Pro­to­kol­len zu den Team­sit­zun­gen wur­den auf den Anwe­sen­heits­lis­ten zwi­schen Fest­an­ge­stell­ten und Fremd­kräf­ten dif­fe­ren­ziert. Auch bei den Wei­sun­gen betref­fend die Urlaubs­nah­me­ver­pflich­tun­gen wur­den die Fremd­ar­beits­kräf­te als sol­che ange­spro­chen. Das heißt, im kom­mu­ni­zier­ten Sprach­ge­brauch wur­de den Fremd­ar­beits­kräf­ten deut­lich gemacht, dass sie etwas ande­res sei­en und des­halb auch anders zu behan­deln sei­en als die eige­nen Kräf­te.

Auf der ande­ren Sei­te wur­de dem Arbeit­neh­mer aber zugleich deut­lich gemacht, dass er sich trotz kom­mu­ni­zier­tem Fremd­ar­beits­kraft­sta­tus an die Vor­ga­ben und Regeln der Ent­lei­he­rin zu hal­ten hat­te. Dem Arbeit­neh­mer wur­de ver­mit­telt, dass das "Wohl und Wehe" sei­ner Beschäf­ti­gung eigent­lich nicht von sei­nen Ver­trags­ar­beit­ge­bern, son­dern von der Ent­lei­he­rin abhing. Die Dis­kre­panz zwi­schen Sprach­ge­brauch und tat­säch­li­cher Hand­ha­bung ist so deut­lich, dass hier­aus ein Ver­schleie­rungs­vor­satz abge­lei­tet wer­den muss. Der Ent­lei­he­rin muss bewusst gewe­sen sein, dass sie über ihren Sprach­ge­brauch eine Gel­tend­ma­chung des durch das AÜG ver­mit­tel­ten Sozi­al­schut­zes durch den Arbeit­neh­mer zumin­dest erschwer­te, wenn nicht sogar ver­ei­tel­te.

Dies wird ins­be­son­de­re deut­lich an der "Per­so­nal­re­kru­tie­rungs­pra­xis" der Ent­lei­he­rin im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall. So wur­den etwa 50 % der anfal­len­den Arbei­ten über Abru­fe aus Werk­ver­trä­gen abge­deckt, wobei spe­zi­fi­sche Beschrei­bun­gen der jeweils genau zu erfül­len­den Arbei­ten in den Rah­men­ver­trä­gen nicht ent­hal­ten waren. Die Rah­men­ver­trä­ge beinhal­te­ten, soweit sie vor­lie­gen, noch nicht ein­mal kon­kre­te ver­ein­bar­te Abruf­men­gen. Die­se wur­den viel­mehr als "Ges./nach Bedarf" bezeich­net. In den Rah­men­ver­trä­gen wur­de ledig­lich der Stun­den­satz für einen Rah­men­zeit­raum fest­ge­legt. Dabei gab es ein Bestre­ben, die Dienst­leis­ter zu streu­en und ab und wann auch aus­zu­wech­seln. Wich­tig war aber, die Qua­li­tät der ein­ge­kauf­ten Leis­tun­gen zu hal­ten. Die Qua­li­tät wur­de aber letzt­lich ver­kör­pert durch die bekann­ten oder bekannt gemach­ten Mit­ar­bei­ter der Fremd­fir­men. Der Zeu­ge for­mu­lier­te dies so, die Fir­men müss­ten halt schau­en, dass sie die Mit­ar­bei­ter haben, um die gefor­der­ten Leis­tun­gen erbrin­gen zu kön­nen. Dies führ­te zu einem vom Zeu­gen bedau­er­ten "Kan­ni­ba­lis­mus" unter den Fremd­fir­men, die sich gegen­sei­tig die Arbeits­kräf­te abwar­ben. Die Dritt­fir­men wur­den bewusst in einen Wett­be­werb gesetzt. Der Arbeit­neh­mer muss­te erken­nen, in die­sem Wett­be­werb der Spiel­ball zu sein, um den sich die Dritt­fir­men bemü­hen muss­ten, um im Spiel zu blei­ben. Auf die­se Art und Wei­se hat die Ent­lei­he­rin zumin­dest mit­tel­bar gesteu­ert, wer bei ihr ein­ge­setzt wird. Letzt­lich war auch für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar, dass es der Ent­lei­he­rin im Wesent­li­chen dar­auf ankam, wer bei ihr ein­ge­setzt wird und nicht dar­um, bei wem die­ser Arbeit­neh­mer unter Ver­trag steht. Das Anfor­de­rungs­pro­fil wur­de über die Ein­bin­dungs­fä­hig­keit der über­las­se­nen Mit­ar­bei­ter in ihre Abläu­fe beur­teilt.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 3. Dezem­ber 2014 – 4 Sa 41/​14

  1. BAG 15.04.2014 – 3 AZR 395/​11 – juris; BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07 – juris; LAG Baden-Würt­tem­berg 1.08.2013 – 2 Sa 6/​13NZA 2013, 1017[]
  2. LAG Baden-Würt­tem­berg 1.08.2013 aaO[]
  3. BAG 15.04.2014 aaO; BAG 13.08.2008 aaO[]
  4. Dei­nert in Kittner/​Zwanziger Arbeits­recht 5. Aufl. § 2 Rn. 2[]
  5. LAG Baden-Würt­tem­berg 10.10.2014 – 17 Sa 22/​14[][][]
  6. Brors in Schürren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 12; Ulb­er AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 36, 40[]
  7. Ulb­er AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 43[]
  8. BAG 10.12 2013 aaO; BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09BAGE 142, 308[]
  9. Stau­din­ger BGB (2009) § 242 Rn. 288[]
  10. Stau­din­ger BGB (2009) § 242 Rn. 291[]
  11. Stau­din­ger BGB (2009) § 242 Rn. 300[]
  12. BGH 22.12 2004 – VIII ZR 91/​04NJW 2005, 1045[]
  13. Bro­se DB 2014, 1739, 1742[][]