Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung per Werkvertrag

Eine als „Werkvertrag“ bezeichnete Arbeitnehmerüberlassung kann im Einzelfall trotz Vorliegens einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis beim Verleiher zu einer Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher führen. Dies ist dann der Fall, wenn sowohl dem Verleiher als auch dem Entleiher positiv bekannt ist, dass der Arbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert werden soll und der Arbeitnehmer dem Weisungsrecht des Entleihers unterliegen soll.

Dies gilt jedenfalls dann, wenn zugleich der Charakter der Arbeitnehmerüberlassung gegenüber dem Arbeitnehmer verschleiert wird. Die Berufung auf das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis stellt sich dann als ein treuwidriges widersprüchliches Verhalten dar. Dürfen sich Verleiher und Entleiher aber nicht auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers berufen, gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher als zustande gekommen gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG.

Eine Überlassung zur Arbeitsleistung gem. § 1 Abs. 1 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Arbeitnehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst. Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst war. Es kann daher auf die Kenntnis und zumindest die Billigung der auf beiden Seiten zum Vertragsabschluss berechtigten Person hinsichtlich einer vom schriftlichen Inhalt der Verträge abweichenden Vertragspraxis nicht verzichtet werden. Die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung dient der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts, also dessen, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben. Die Vertragspraxis lässt aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragspartner zu, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen¹.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass es sich bei dem drittbezogenen Personalansatz um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt, trägt diejenige Partei, die daraus für sich günstige Rechtsfolgen herleiten will, also der klagende Arbeitnehmer².

Ein Arbeitnehmer, der die vertraglichen Vereinbarungen zwischen seinem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten nicht kennt, muss Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen des Tatbestands aus § 1 Abs. 1 AÜG sprechen. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er die eine vertragliche Vereinbarung begründenden Tatsachen vorträgt. In diesem Fall ist es nunmehr Sache des Arbeitnehmers, die Kenntnis der auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung vorzutragen³.

Eine bloße Eingliederung ohne Vertrag führt nicht zu einem Arbeitsverhältnis⁴.

Die Eingliederung selbst ist auch nicht Ausdruck eines konkludenten Vertragsbindungswillens der Entleiherin. Die Entleiherin wünschte vielmehr – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – eine Dreiecksbeziehung mit dem Dienstleistungsunternehmen als ihrem Vertragspartner. Vielmehr führt die Eingliederung der Arbeitnehmer in solchen Dreiecksbeziehungen gerade klassisch zur (verdeckten) Arbeitnehmerüberlassung und somit zum Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes⁵.

Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wurde auch über §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht deshalb begründet, weil ein wirksames Überlassungsverhältnis zwischen der Entleiherin und ihren Vertragspartnern nicht vorlag.

andelte es sich beim Einsatz des Arbeitnehmers – wie vorliegend angenommen – tatsächlich um eine Arbeitnehmerüberlassung, so hätte das dieser Überlassung zugrundeliegende Vertragsverhältnis zwischen der Entleiherin und ihren Vertragspartnern gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Schriftform bedurft. In der Vertragsurkunde wäre anzugeben gewesen, ob der Vertragspartner eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besitzt. Die Entleiherin hätte die vorgesehenen Tätigkeiten beschreiben müssen und die dafür erforderlichen Qualifikationen, sowie die wesentlichen Arbeitsbedingungen der vergleichbaren Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb. Eine solche Vertragsurkunde mit einem solchen Inhalt gibt es vorliegend nicht. Der Arbeitnehmer hat deshalb Recht mit seinem Hinweis, dass die Vertragsverhältnisse zwischen der Entleiherin und ihren sogenannten Werkvertragspartnern gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig sind.

Die Nichtigkeit erfasst nach dem Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses den gesamten Vertrag, einschließlich Nebenabreden. Folge dieser Nichtigkeit ist, dass keine Leistungspflichten im Verhältnis zwischen Verleiher und Entleiher entstanden sind. Erbrachte Leistungen wären nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln⁶. Die Leistungen des Arbeitnehmers selbst sind aber deswegen nicht rechtsgrundlos erbracht worden, sondern aufgrund der Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Verleiher. Die Nichtigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags schlägt daher nicht auf den Arbeitsvertrag zwischen dem überlassenen Arbeitnehmer und dem Verleiher durch. Die Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages hat keine Auswirkungen auf den Arbeitsvertrag⁷.

Die Fiktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann hier nicht angewendet werden. Sie greift nämlich nur, wenn der Verleiher keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis hat, § 9 Nr. 1 AÜG, nicht aber schon, wenn der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag aus sonstigen Gründen unwirksam ist. Es besteht auch keine vergleichbare Interessenslage zwischen dem Fall eines unwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages mit dem Fall der Überlassung ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Denn im Falle der fehlenden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist schon kraft gesetzlicher Anordnung der Arbeitsvertrag gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Es bedarf deshalb der gesetzlichen Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, damit der betroffene Arbeitnehmer überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht. Ist aber der Arbeitsvertrag gar nicht von einer Unwirksamkeit betroffen, bedarf es auch keines weiteren Schutzes des Arbeitnehmers durch fiktive Begründung eines (weiteren) Arbeitsverhältnisses⁵. Überlegenswert wäre diese Rechtsfolge allenfalls dann, wenn § 11 AÜG entsprechende Pflichten festlegen würde wie § 12 AÜG. Anders als § 12 AÜG für den Überlassungsvertrag begründet § 11 AÜG für den Leiharbeitsvertrag aber kein Schriftformerfordernis, sondern nur eine Nachweispflicht, wobei ein Verstoß gegen diese Nachweispflicht keine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages begründet.

Selbst über die Grundsätze des sogenannten institutionellen Rechtsmissbrauchs über § 242 BGB kann eine fiktive Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien nicht hergeleitet werden.

Ein solcher institutioneller Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner ein an sich zulässiges Gestaltungsmittel in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Normen oder des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind⁸.

Vorliegend geht es aber gar nicht um eine grundsätzlich zulässige Ausnutzung durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vorgesehene Rechte, sondern vielmehr um deren Verschleierung.

Hinzu kommt, dass selbst wenn man die Arbeitnehmerüberlassung wie eine unverschleierte, also offene Arbeitnehmerüberlassung behandeln müsste, entsprechend dem gesetzlichen Zweck des AÜG die Rechtsfolge jedenfalls nicht die fiktive Begründung eines Arbeitsverhältnisses zur Entleiherin wäre. Denn bei einer offenen Arbeitnehmerüberlassung hätte der Arbeitnehmer Ansprüche aus §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch nicht gehabt⁵. Dem Arbeitnehmer wären allenfalls die Rechte auf equal pay/equal treatment einzuräumen gewesen. Der Betriebsrat der Entleiherin wäre bei der Einstellung über § 99 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen gewesen. Dafür bedürfte es aber des Umwegs über § 242 BGB nicht.

Das verschleiernde Verhalten der Vertragspartner der Überlassungsverträge stellt sich jedoch gegenüber dem Arbeitnehmer dennoch als treuwidrig dar, weshalb es beiden Vertragspartnern der Überlassungsverträge wegen widersprüchlichen Verhaltens verwehrt sein muss, sich auf das Bestehen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis der Verleihunternehmen zu berufen, § 242 BGB. Dies hat das Arbeitsgericht nicht bedacht. Dies ist der Grund, weshalb das arbeitsgerichtliche Urteil abgeändert werden musste. Dürfen sich die Vertragsarbeitgeber des Arbeitnehmers und die Entleiherin trotz bestehender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnisse der verleihenden Vertragsarbeitgebers nicht auf diese berufen, so erfolgte jedenfalls der konkrete als dauerhaft geplante Einsatz des Arbeitnehmers bei der Entleiherin ohne Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Hatte aber der Verleiher im konkreten Verhältnis zum Arbeitnehmer kein Recht zur Berufung auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, so stellt sich der Arbeitsvertrag zwischen diesem und dem Arbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG als unwirksam dar. Folge ist dann die Fiktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zur Entleiherin als Entleiherin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG.

Eine Rechtsausübung ist unzulässig, wenn sich der Ausübende in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten setzt (venire contra factum proprium).

Hierbei handelt es sich um eine Ausprägung des Vertrauensschutzes und des Gebots zur gegenseitigen Rücksichtnahme. Das Gebot zur gegenseitigen Rücksichtnahme verlangt, dass man die Folgen eines gesetzten Rechtsscheins zu tragen hat, wenn sich die Gegenseite darauf eingelassen hat⁹. Wann die Geltendmachung einer Rechtsposition als widersprüchlich zu bewerten ist, lässt sich nur durch eine Interessenabwägung im Einzelfall beurteilen¹⁰. Ein treuwidriges widersprüchliches Verhalten liegt vor allem dann vor, wenn sich eine Partei auf Rechtsvorschriften beruft, die sie selber zuvor missachtet hat¹¹.

Zum Beispiel hat der BGH in einem Fall aus dem Kaufrecht einem Käufer die Berufung auf die ihn begünstigenden Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf verwehrt, da er, obwohl er Verbraucher war, sich den Kaufvertrag vom verkaufenden Unternehmer, der zu einem Geschäftsabschluss mit einem Verbraucher nicht bereit war, dadurch erschlichen hat, dass er sich als Händler ausgegeben hatte. Der Käufer hatte sich als entgegen der tatsächlichen Rechtslage an der nicht vorliegenden erschlichenen Rechtslage festhalten zu lassen¹².

Diese Grundsätze können auch auf die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung übertragen werden.

Die gesetzliche Grundkonzeption des AÜG geht von einer offenen Arbeitnehmerüberlassung aus. Dies ist insbesondere den Nachweispflichten in § 11 AÜG zu entnehmen als auch dem Schriftformerfordernis und den Dokumentationspflichten in § 12 AÜG. Der Gesetzgeber geht auch davon aus, dass nur derjenige einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bedarf, der überhaupt einen Nutzungswillen hat gemäß § 1 Abs. 1 AÜG. Ohne Nutzungswille kann eine Verlängerung befristet erteilter Erlaubnisse versagt werden gemäß § 2 Abs. 4 AÜG. Eine unbefristete Erlaubnis erlischt, wenn sie drei Jahre nicht genutzt wurde gemäß § 2 Abs. 5 AÜG. Auch § 613 Satz 2 BGB geht davon aus, dass ein Anspruch auf Dienstleistungserbringung grundsätzlich personengebunden und nicht übertragbar ist. Daraus folgt, dass eine Übertragung des Direktionsrechts auf einen anderen jedenfalls der Zustimmung des Arbeitnehmers bedarf, somit auch der Offenlegung der Direktionsrechtsübertragung. Dem Regelungsregime des AÜG will sich somit nur derjenige unterstellen, der dies offenlegt. Das Recht der Arbeitnehmerüberlassung ist also durchgängig auf Transparenz angelegt. Transparent ist es nicht, wenn ein Unternehmen eine Erlaubnis einholt, aber noch nicht bei dem jeweiligen Fremdpersonaleinsatz klarstellt, ob er sie nutzen will oder nicht¹³. Wer eine Erlaubnis besitzt, sie aber bewusst zunächst nicht einsetzt und so die wirkliche Natur des Fremdpersonaleinsatzes nicht transparent macht, kann sich nicht auf die Erlaubnis berufen. Denn es ist widersprüchlich, einerseits aufgrund der besonderen Schutzzwecke des AÜG und des Typenzwangs bei der Einordnung des Rechtsverhältnisses auf die tatsächliche Durchführung abzustellen und andererseits bei der Frage, ob eine vorsorgliche Erlaubnis ausreicht, einen rein formalistischen Standpunkt einzunehmen¹³.

Genauso wie beim oben dargestellten Fall aus dem Kaufrecht sich der Käufer nicht darauf berufen durfte, Verbraucher zu sein, obwohl er dies verdeckt war, genauso darf sich der Verleiharbeitgeber nicht auf ein Verleiharbeitsverhältnis und der Entleiher sich nicht auf ein Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis berufen, wenn sie das Regelungsregime des AÜG gegenüber dem überlassenen Arbeitnehmer bewusst nicht haben zur Anwendung bringen wollen, also nach außen gegenüber dem Arbeitnehmer einen Rechtsschein erschlichen haben, dass das Regelungsregime des AÜG nicht anwendbar sei.

Anders als im benannten Fall aus dem Kaufrecht ist aber zu berücksichtigen, dass es vorliegend nicht nur um eine Treuwidrigkeit zwischen den beiden Arbeitsvertragsparteien gehen kann, sondern dass die Treuwidrigkeit auch auf das Überlassungsverhältnis durchschlagen muss. Denn die Rechtsfolge der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG könnte gegenüber dem Entleiher nicht gerechtfertigt werden, wenn dieser von dem widersprüchlichen Verhalten nichts wusste, ihm gegenüber vielmehr der Rechtsschein einer ordnungsgemäßen Arbeitnehmerüberlassung gesetzt wurde. Denn in diesem Fall würde die Bindungswirkung des Erlaubnisverwaltungsaktes gemäß § 43 VwVfG auch zu Gunsten des Entleihers gelten. Dem Entleiher muss also gleichermaßen ein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden können. Dieser muss gleichermaßen wie der Verleiher gegenüber dem Arbeitnehmer den Rechtsschein eines Vertragsverhältnisses außerhalb des Regelungsregimes des AÜG gesetzt haben. Das heißt, sowohl der Verleiharbeitgeber als auch der Entleiher müssen positive Kenntnis davon gehabt haben, dass die Überlassung des Arbeitnehmers von einer Eingliederung und einer Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers geprägt sein sollte, obwohl das Vertragsverhältnis anders benannt und nach außen anders abgewickelt werden sollte.

Alleine die Bezeichnung als „Werkvertrag“ wäre jedoch nicht ausreichend für die Begründung einer Treuwidrigkeit gewesen, genausowenig wie der bloße Verstoß gegen das Schriftformerfordernis gemäß § 12 AÜG. Es handelte sich vorliegend jedoch nicht nur um eine bloße rechtsirrige oder versehentliche Falschbezeichnung, sondern um eine bewusst verschleiernde Falschbezeichnung, die so bewusst verschleiernd auch gegenüber dem Arbeitnehmer als überlassenen Arbeitnehmer gelebt und kommuniziert wurde.

Die Entleiherin achtete mit Bedacht darauf, dass der Arbeitnehmer und die übrigen Fremdarbeitskräfte jedenfalls als Fremdarbeitskräfte bezeichnet wurden. So hatten die Fremdarbeitskräfte auf ihren Schreibtischen Schilder, die diese als Fremdarbeitskräfte auswiesen. In den Protokollen zu den Teamsitzungen wurden auf den Anwesenheitslisten zwischen Festangestellten und Fremdkräften differenziert. Auch bei den Weisungen betreffend die Urlaubsnahmeverpflichtungen wurden die Fremdarbeitskräfte als solche angesprochen. Das heißt, im kommunizierten Sprachgebrauch wurde den Fremdarbeitskräften deutlich gemacht, dass sie etwas anderes seien und deshalb auch anders zu behandeln seien als die eigenen Kräfte.

Auf der anderen Seite wurde dem Arbeitnehmer aber zugleich deutlich gemacht, dass er sich trotz kommuniziertem Fremdarbeitskraftstatus an die Vorgaben und Regeln der Entleiherin zu halten hatte. Dem Arbeitnehmer wurde vermittelt, dass das „Wohl und Wehe“ seiner Beschäftigung eigentlich nicht von seinen Vertragsarbeitgebern, sondern von der Entleiherin abhing. Die Diskrepanz zwischen Sprachgebrauch und tatsächlicher Handhabung ist so deutlich, dass hieraus ein Verschleierungsvorsatz abgeleitet werden muss. Der Entleiherin muss bewusst gewesen sein, dass sie über ihren Sprachgebrauch eine Geltendmachung des durch das AÜG vermittelten Sozialschutzes durch den Arbeitnehmer zumindest erschwerte, wenn nicht sogar vereitelte.

Dies wird insbesondere deutlich an der „Personalrekrutierungspraxis“ der Entleiherin im vorliegend entschiedenen Fall. So wurden etwa 50 % der anfallenden Arbeiten über Abrufe aus Werkverträgen abgedeckt, wobei spezifische Beschreibungen der jeweils genau zu erfüllenden Arbeiten in den Rahmenverträgen nicht enthalten waren. Die Rahmenverträge beinhalteten, soweit sie vorliegen, noch nicht einmal konkrete vereinbarte Abrufmengen. Diese wurden vielmehr als „Ges./nach Bedarf“ bezeichnet. In den Rahmenverträgen wurde lediglich der Stundensatz für einen Rahmenzeitraum festgelegt. Dabei gab es ein Bestreben, die Dienstleister zu streuen und ab und wann auch auszuwechseln. Wichtig war aber, die Qualität der eingekauften Leistungen zu halten. Die Qualität wurde aber letztlich verkörpert durch die bekannten oder bekannt gemachten Mitarbeiter der Fremdfirmen. Der Zeuge formulierte dies so, die Firmen müssten halt schauen, dass sie die Mitarbeiter haben, um die geforderten Leistungen erbringen zu können. Dies führte zu einem vom Zeugen bedauerten „Kannibalismus“ unter den Fremdfirmen, die sich gegenseitig die Arbeitskräfte abwarben. Die Drittfirmen wurden bewusst in einen Wettbewerb gesetzt. Der Arbeitnehmer musste erkennen, in diesem Wettbewerb der Spielball zu sein, um den sich die Drittfirmen bemühen mussten, um im Spiel zu bleiben. Auf diese Art und Weise hat die Entleiherin zumindest mittelbar gesteuert, wer bei ihr eingesetzt wird. Letztlich war auch für den Arbeitnehmer erkennbar, dass es der Entleiherin im Wesentlichen darauf ankam, wer bei ihr eingesetzt wird und nicht darum, bei wem dieser Arbeitnehmer unter Vertrag steht. Das Anforderungsprofil wurde über die Einbindungsfähigkeit der überlassenen Mitarbeiter in ihre Abläufe beurteilt.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 4 Sa 41/14

1. BAG 15.04.2014 – 3 AZR 395/11 – juris; BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/07 – juris; LAG Baden-Württemberg 1.08.2013 – 2 Sa 6/13 – NZA 2013, 1017[↩]
2. LAG Baden-Württemberg 1.08.2013 aaO[↩]
3. BAG 15.04.2014 aaO; BAG 13.08.2008 aaO[↩]
4. Deinert in Kittner/Zwanziger Arbeitsrecht 5. Aufl. § 2 Rn. 2[↩]
5. LAG Baden-Württemberg 10.10.2014 – 17 Sa 22/14[↩][↩][↩]
6. Brors in Schürren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 12; Ulber AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 36, 40[↩]
7. Ulber AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 43[↩]
8. BAG 10.12 2013 aaO; BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/09 – BAGE 142, 308[↩]
9. Staudinger BGB (2009) § 242 Rn. 288[↩]
10. Staudinger BGB (2009) § 242 Rn. 291[↩]
11. Staudinger BGB (2009) § 242 Rn. 300[↩]
12. BGH 22.12 2004 – VIII ZR 91/04 – NJW 2005, 1045[↩]
13. Brose DB 2014, 1739, 1742[↩][↩]