Ver­fall tarif­li­chen Mehr­ur­laubs bei Arbeits­un­fä­hig­keit

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en des Tarif­ver­trags der Län­der (TV‑L) haben mit § 26 Abs. 2 Buchst. a TV‑L ein eigen­stän­di­ges, von dem des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes abwei­chen­des Fris­ten­re­gime geschaf­fen, nach dem der tarif­li­che Mehr­ur­laub auch bei fort­be­stehen­der Arbeits­un­fä­hig­keit am Ende des zwei­ten Über­tra­gungs­zeit­raums am 31. Mai des Fol­ge­jah­res ver­fällt.

Ver­fall tarif­li­chen Mehr­ur­laubs bei Arbeits­un­fä­hig­keit

Die Abgel­tung tarif­li­cher Mehr­ur­laubs­an­sprü­che bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ist nicht davon abhän­gig, dass die Arbeits­fä­hig­keit wie­der­erlangt wird. Inso­fern haben die Tarif­ver­trags­par­tei­en des TV‑L kei­ne eigen­stän­di­ge Rege­lung getrof­fen, son­dern ledig­lich auf die Bestim­mun­gen zum gesetz­li­chen Min­dest­ur­laub Bezug genom­men.

Nach § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 1 TV‑L muss der Erho­lungs­ur­laub im Fal­le der Über­tra­gung in den ers­ten drei Mona­ten des fol­gen­den Kalen­der­jah­res ange­tre­ten wer­den. Kann der Erho­lungs­ur­laub wegen Arbeits­un­fä­hig­keit oder aus betrieblichen/​dienstlichen Grün­den nicht bis zum 31.03.angetreten wer­den, ist er gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TV‑L bis zum 31.05.anzutreten. Da der Klä­ger wegen Arbeits­un­fä­hig­keit infol­ge Krank­heit den tarif­li­chen Mehr­ur­laub aus dem Kalen­der­jahr 2007 weder in die­sem Jahr noch bis zum Ablauf des zwei­ten Über­tra­gungs­zeit­raums am 31.05.2008 antre­ten konn­te, ist die­ser Urlaub ver­fal­len.

Dabei folgt aus dem Umstand, dass der Arbeit­neh­mer auch über den 31.05.2008 hin­aus arbeits­un­fä­hig war, nichts ande­res. Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt nach der „SchultzHoff“Entscheidung des EuGH vom 20.01.2009 1 auf­grund der uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben ange­nom­men, der gesetz­li­che Min­dest­ur­laubs­an­spruch sei im Fal­le fort­dau­ern­der Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers ent­ge­gen der Rege­lung in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUr­lG nicht bis zum 31.03.des Fol­ge­jah­res befris­tet 2. Die uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben betref­fen jedoch aus­schließ­lich den Min­dest­ur­laubs­an­spruch von vier Wochen. Den Mit­glied­staa­ten steht es frei, Arbeit­neh­mern über die­sen hin­aus Urlaubs­an­sprü­che ein­zu­räu­men und die Bedin­gun­gen für die Inan­spruch­nah­me und Gewäh­rung des Mehr­ur­laubs nach natio­na­lem Recht fest­zu­le­gen 3. Eben­so kön­nen Tarif­ver­trags­par­tei­en Urlaubs­an­sprü­che, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung 4 gewähr­leis­te­ten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUr­lG begrün­de­ten Anspruch auf Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wochen über­stei­gen, frei regeln 5. Die­se Befug­nis schließt die Befris­tung des Mehr­ur­laubs ein. Einem von Tarif­ver­trags­par­tei­en ange­ord­ne­ten Ver­fall tarif­li­chen Mehr­ur­laubs steht Uni­ons­recht damit nicht ent­ge­gen. Da nicht der durch die Arbeits­zeit­richt­li­nie gewähr­leis­te­te Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wochen betrof­fen ist, besteht kei­ne Vor­la­ge­pflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV 6.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben in § 26 Abs. 2 TV‑L hin­sicht­lich der Befris­tung und Über­tra­gung und damit mit­tel­bar auch zugleich bezüg­lich des Ver­falls des Urlaubs von § 7 Abs. 3 BUr­lG abwei­chen­de, eigen­stän­di­ge Rege­lun­gen getrof­fen.

Für einen Rege­lungs­wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en, den Mehr­ur­laub einem eige­nen, von dem des Min­dest­ur­laubs abwei­chen­den Fris­ten­re­gime zu unter­stel­len, müs­sen deut­li­che Anhalts­punk­te vor­lie­gen 7. Feh­len sol­che, ist von einem „Gleich­lauf“ des gesetz­li­chen Urlaubs­an­spruchs und des Anspruchs auf tarif­li­chen Mehr­ur­laub aus­zu­ge­hen. Ein „Gleich­lauf“ ist nicht gewollt, wenn die Tarif­ver­trags­par­tei­en ent­we­der bei der Befris­tung und Über­tra­gung bzw. beim Ver­fall des Urlaubs zwi­schen gesetz­li­chem Min­dest­ur­laub und tarif­ver­trag­li­chem Mehr­ur­laub unter­schie­den oder sich vom gesetz­li­chen Fris­ten­re­gime gelöst und eigen­stän­di­ge, vom Bun­des­ur­laubs­ge­setz abwei­chen­de Rege­lun­gen zur Befris­tung und Über­tra­gung bzw. zum Ver­fall des Urlaubs­an­spruchs getrof­fen haben 8.

§ 26 TV‑L dif­fe­ren­ziert hin­sicht­lich der Befris­tung und der Über­tra­gung des Urlaubs zwar nicht aus­drück­lich zwi­schen gesetz­li­chem Min­dest- und tarif­li­chem Mehr­ur­laub. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en des TV‑L haben sich jedoch vom gesetz­li­chen Fris­ten­re­gime gelöst, indem sie die Befris­tung und Über­tra­gung und damit auch den Ver­fall des Urlaubs­an­spruchs abwei­chend vom Bun­des­ur­laubs­ge­setz eigen­stän­dig gere­gelt haben.

Wäh­rend nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUr­lG der Urlaub im Fall der Über­tra­gung in den ers­ten drei Mona­ten des Fol­ge­jah­res gewährt und genom­men wer­den muss 9, reicht es gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 1 TV‑L aus, dass der Urlaub in den ers­ten drei Mona­ten des fol­gen­den Kalen­der­jah­res ange­tre­ten wird. Die tarif­li­che Rege­lung, nach der der blo­ße Urlaubs­an­tritt genügt, weicht damit erheb­lich von der gesetz­li­chen Rege­lung ab.

Eine wei­te­re wesent­li­che Abwei­chung vom gesetz­li­chen Fris­ten­re­gime beinhal­tet § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TV‑L. Nach die­ser Vor­schrift ist der Erho­lungs­ur­laub bis zum 31.05.anzutreten, wenn er wegen Arbeits­un­fä­hig­keit oder aus betrieblichen/​dienstlichen Grün­den nicht bis zum 31.03.des fol­gen­den Kalen­der­jah­res ange­tre­ten wer­den kann. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben damit anders als der Gesetz­ge­ber im Bun­des­ur­laubs­ge­setz einen zwei­ten Über­tra­gungs­zeit­raum fest­ge­legt und auf die­se Wei­se ein eigen­stän­di­ges, vom Bun­des­ur­laubs­ge­setz abwei­chen­des Fris­ten­re­gime geschaf­fen.

Auch ist es für die Fra­ge des Vor­lie­gens einer eigen­stän­di­gen tarif­li­chen Rege­lung uner­heb­lich, dass § 26 TV‑L – anders als § 47 Abs. 7 BAT – bei Frist­ab­lauf nicht aus­drück­lich den Ver­fall des Urlaubs­an­spruchs vor­sieht. Auch das Bun­des­ur­laubs­ge­setz ord­net die Rechts­fol­ge des Ver­falls nicht aus­drück­lich an 10. Einer sol­chen aus­drück­li­chen Anord­nung des Unter­gangs des Anspruchs bedarf es nicht. Mit Fris­ten­de ent­fällt die Erfüll­bar­keit des Frei­stel­lungs­an­spruchs 11. Dies gilt auch für den tarif­li­chen Mehr­ur­laub. Dem­entspre­chend hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt für den umge­kehr­ten Fall, dass ein Tarif­ver­trag aus­drück­lich den Ver­fall des Urlaubs anord­net, ent­schie­den, dass dies allein nicht genügt, um einen eigen­stän­di­gen Rege­lungs­wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en anzu­neh­men 12.

Ohne Bedeu­tung ist, dass im Hin­blick auf die dar­ge­stell­te Recht­spre­chung des EuGH zu Art. 7 Abs. 1 der Arbeits­zeit­richt­li­nie und des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu § 7 Abs. 3 BUr­lG ein Ver­fall des Min­dest­ur­laubs­an­spruchs bei fort­dau­ern­der Erkran­kung nach einem Über­tra­gungs­zeit­raum von nur fünf Mona­ten uni­ons­recht­lich nicht zuläs­sig ist. Ent­schei­dend ist, dass für den vom Min­dest­ur­laub abtrenn­ba­ren Teil der ein­heit­lich gere­gel­ten Gesamt­ur­laubs­dau­er, den tarif­li­chen Mehr­ur­laub, die tarif­li­che Rege­lung wirk­sam bleibt 13.

Der Anspruch des Klä­gers auf Abgel­tung des tarif­li­chen Mehr­ur­laubs für das Jahr 2008 und die Mona­te Janu­ar bis März 2009 hängt nicht davon ab, ob und gege­be­nen­falls wann der Klä­ger nach der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses sei­ne Arbeits­fä­hig­keit wie­der­erlangt hat.

Aller­dings sind Tarif­ver­trags­par­tei­en bei der Rege­lung der Abgel­tung tarif­li­chen Mehr­ur­laubs durch euro­pa­recht­li­che Vor­ga­ben nicht gehin­dert, den Abgel­tungs­an­spruch an die Erfüll­bar­keit des Urlaubs­an­spruchs zu bin­den. Sie kön­nen regeln, dass der den Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wochen über­stei­gen­de tarif­li­che Mehr­ur­laub bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht oder nur dann abzu­gel­ten ist, wenn der Arbeit­neh­mer arbeits­fä­hig ist, und inso­fern die frü­her von der Recht­spre­chung bei dau­er­haft erkrank­ten Arbeit­neh­mern ange­wand­te Sur­ro­gats­theo­rie 14 für sich ver­ein­nah­men 15.

Für die Annah­me einer sol­chen tarif­li­chen Rege­lung bedarf es frei­lich ein­deu­ti­ger, über das Rege­lungs­ziel des § 7 Abs. 4 BUr­lG hin­aus­ge­hen­der Bestim­mun­gen im Tarif­ver­trag 16. Auch bei Tarif­ver­trä­gen, die vor der Ver­kün­dung der „SchultzHoff“Entscheidung am 20.01.2009 geschlos­sen wur­den, müs­sen für einen Rege­lungs­wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en, der zwi­schen Ansprü­chen auf Abgel­tung von Min­dest- und Mehr­ur­laub unter­schei­det, deut­li­che Anhalts­punk­te bestehen 17.

Für die Beant­wor­tung der Fra­ge, ob Tarif­ver­trags­par­tei­en die Abgel­tung des tarif­li­chen Mehr­ur­laubs abwei­chend von der gesetz­li­chen Bestim­mung in § 7 Abs. 4 BUr­lG gere­gelt haben, bedarf es einer eigen­stän­di­gen Prü­fung. Die­se hat unab­hän­gig von der Beur­tei­lung zu erfol­gen, ob die Tarif­ver­trags­par­tei­en hin­sicht­lich der Befris­tung, der Über­tra­gung und des Ver­falls des tarif­li­chen Mehr­ur­laubs Son­der­re­ge­lun­gen getrof­fen haben. Beinhal­tet ein Tarif­ver­trag eigen­stän­di­ge Fris­ten für die Über­tra­gung und den Ver­fall des Urlaubs, schließt dies nicht aus, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en die gesetz­li­che Urlaubs­ab­gel­tungs­re­ge­lung für ange­mes­sen gehal­ten und des­halb inso­weit auf eine Son­der­reg­lung für den tarif­li­chen Mehr­ur­laub ver­zich­tet haben. Umge­kehrt ist denk­bar, dass Tarif­ver­trags­par­tei­en auch für den tarif­li­chen Mehr­ur­laub am gesetz­li­chen Fris­ten­re­gime fest­hal­ten woll­ten, aller­dings bei der Abgel­tung des tarif­li­chen Mehr­ur­laubs, zB im Fal­le andau­ern­der Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers, von der Über­nah­me der gesetz­li­chen Rege­lung abge­se­hen und beson­de­re Rege­lun­gen getrof­fen haben. Soweit das Bun­des­ar­beits­ge­richt zunächst ohne wei­ter­ge­hen­de Dif­fe­ren­zie­rung geprüft hat, ob sich Tarif­ver­trags­par­tei­en in wei­ten Tei­len vom gesetz­li­chen Urlaubs­re­gime gelöst und eige­ne Regeln auf­ge­stellt haben 18, hat er dies bereits in der Ent­schei­dung vom 12.04.2011 19 prä­zi­siert und ange­nom­men, dass ein dem Gleich­lauf von Min­dest- und Mehr­ur­laub bezüg­lich des Fris­ten­re­gimes ent­ge­gen­ste­hen­der Rege­lungs­wil­le der Tarif­ver­trags­par­tei­en nicht bereits dann vor­liegt, wenn in einem Tarif­ver­trag – wie in § 26 Abs. 2 Buchst. b TV‑L – von der Zwölf­te­lungs­re­ge­lung des § 5 BUr­lG abge­wi­chen wird. Viel­mehr sei­en die ein­schlä­gi­gen tarif­li­chen Bestim­mun­gen zu den jewei­li­gen Rege­lungs­ge­gen­stän­den 20 zu unter­su­chen. Im Hin­blick auf das Bestehen eines Abgel­tungs­an­spruchs bezüg­lich des tarif­li­chen Mehr­ur­laubs im Fal­le der Arbeits­un­fä­hig­keit bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bedarf es mit­hin der Unter­su­chung der tarif­li­chen Rege­lun­gen zur Urlaubs­ab­gel­tung.

Die Fra­ge der Arbeits­fä­hig­keit des Klä­gers wäre für sei­nen Abgel­tungs­an­spruch damit nur dann von Bedeu­tung, wenn die Tarif­ver­trags­par­tei­en des TV‑L den Anspruch auf Abgel­tung des tarif­li­chen Mehr­ur­laubs sei­ner Rechts­na­tur nach als Sur­ro­gat des Urlaubs­an­spruchs im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vor der „SchultzHoff“Entscheidung des EuGH vom 20.01.2009 aus­ge­stal­tet und gere­gelt hät­ten, dass der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch wäh­rend der Arbeits­un­fä­hig­keit des Beschäf­tig­ten nicht erfüll­bar ist 21. Dies ist jedoch nicht der Fall. § 26 Abs. 2 Ein­lei­tungs­satz TV‑L ord­net aus­drück­lich die Gel­tung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes an, soweit der Tarif­ver­trag nicht ande­re Rege­lun­gen ent­hält. Die Urlaubs­ab­gel­tung ist im TV‑L nicht gere­gelt. Damit rich­tet sich nicht nur die Abgel­tung des gesetz­li­chen Min­dest­ur­laubs, son­dern auch die Abgel­tung des tarif­li­chen Mehr­ur­laubs nach § 7 Abs. 4 BUr­lG. Nach die­ser Vor­schrift hat auch der arbeits­un­fä­hi­ge Arbeit­neh­mer einen Anspruch auf Urlaubs­ab­gel­tung 22.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. Mai 2012 – 9 AZR 618/​10

  1. EuGH 20.01.2009 – C‑350/​06 und C‑520/​06, Rn. 42 ff., Slg. 2009, I‑179[]
  2. vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 47 ff., BAGE 130, 119; zur erfor­der­li­chen Min­dest­län­ge des Über­tra­gungs­zeit­raums: vgl. EuGH 22.11.2011 – C‑214/​10 [KHS] Rn. 38, AP Richt­li­nie 2003/​88/​EG Nr. 6 = EzA EGVer­trag 1999 Richt­li­nie 2003/​88 Nr. 7[]
  3. EuGH 3.05.2012 – C‑337/​10 [Nei­del] Rn. 34 ff. mwN, NVwZ 2012, 688[]
  4. ABl. EU L 299 vom 18.11.2003 S. 9; im Fol­gen­den: Arbeits­zeit­richt­li­nie[]
  5. vgl. EuGH 3.05.2012 – C‑337/​10 [Nei­del] aaO mwN; BAG 12.04.2011 – 9 AZR 80/​10, Rn. 21, EzA BUr­lG § 7 Nr. 123; 4.05.2010 – 9 AZR 183/​09, Rn. 23 mwN, BAGE 134, 196; 23.03.2010 – 9 AZR 128/​09, Rn.19, 26 ff., BAGE 134, 1[]
  6. vgl. BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/​09, Rn.20 ff., aaO[]
  7. vgl. BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/​09, Rn. 37 ff., BAGE 134, 1; 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 84, BAGE 130, 119[]
  8. vgl. BAG 12.04.2011 – 9 AZR 80/​10, Rn. 22, EzA BUr­lG § 7 Nr. 123[]
  9. vgl. BAG 7.12.1993 – 9 AZR 683/​92 – zu I 3 der Grün­de, BAGE 75, 171; Leinemann/​Linck Urlaubs­recht 2. Aufl. § 7 BUr­lG Rn. 126[]
  10. vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 62, BAGE 130, 119[]
  11. vgl. BAG 28.11.1990 – 8 AZR 570/​89 – zu II 2 der Grün­de mwN, BAGE 66, 288; MüArbR/​Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 78 Rn. 12; Schaub/​Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 104 Rn. 103[]
  12. vgl. BAG 12.04.2011 – 9 AZR 80/​10, Rn. 33, EzA BUr­lG § 7 Nr. 123[]
  13. vgl. BAG 12.04.2011 – 9 AZR 80/​10, Rn. 27, EzA BUr­lG § 7 Nr. 123[]
  14. vgl. zur Ent­wick­lung: BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/​09, Rn. 14 ff., BAGE 134, 196[]
  15. AnwK-ArbR/­Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUr­lG Rn. 137; HWK/​Schinz 5. Aufl. § 7 BUr­lG Rn. 120[]
  16. AnwK-ArbR/­Düwell § 7 BUr­lG Rn. 138; vgl. zur Annah­me einer vor­aus­set­zungs­lo­sen Abfin­dung unter der Gel­tung der Sur­ro­gats­theo­rie BAG 20.01.1998 – 9 AZR 601/​96 – zu I 2 b der Grün­de; 9.08.1994 – 9 AZR 346/​92 – zu I 2 c der Grün­de, BAGE 77, 291 unter Auf­ga­be der ver­tre­te­nen Auf­fas­sung im Urteil vom 22.06.1989 – 8 AZR 172/​88, AP BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 50 = EzA BUr­lG § 7 Nr. 69[]
  17. BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/​09, Rn. 47, BAGE 134, 1[]
  18. vgl. BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/​09, Rn. 50, BAGE 134, 1[]
  19. BAG 12.04.2011 – 9 AZR 80/​10, Rn. 28 ff., EzA BUr­lG § 7 Nr. 123[]
  20. Fris­ten­re­gime, Abgel­tungs­an­spruch[]
  21. vgl. BAG 7.09.2004 – 9 AZR 587/​03 – zu I 2 a der Grün­de, EzA BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 12[]
  22. vgl. BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/​09, Rn. 21, BAGE 134, 196[]