Vergütung eines Betriebsratsmitglieds – und seine fiktive berufliche Entwicklung

Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Amtstätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Aus § 78 Satz 2 BetrVG kann sich in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt.  § 37 Abs. 4 BetrVG enthält insoweit keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers. 

Vergütung eines Betriebsratsmitglieds – und seine fiktive berufliche Entwicklung

Die Vorschrift des § 78 Satz 2 BetrVG enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen1.

Die Darlegungs- und Beweislast für eine unzulässige Benachteiligung wegen des Betriebsratsamts trägt grundsätzlich das Betriebsratsmitglied. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt2. Will der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amts oder ohne die Freistellung durch Beförderung einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten3. Er kann vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Betriebsratstätigkeit erfolglos geblieben ist4. Hat sich ein freigestellter Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Amtsträgers an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsträgers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist5.

Es ist nicht ausreichend, wenn sich aus dem Vortrag des Betriebsratsmitglieds ergibt, dass die Beförderung ohne das Betriebsratsamt möglich und wahrscheinlich ist. Das Betriebsratsmitglied hat vielmehr – ggf. durch Vortrag von Hilfstatsachen – darzulegen, dass es ohne das Betriebsratsamt die behauptete berufliche Entwicklung tatsächlich genommen hätte. Das Gericht der Tatsacheninstanz muss aufgrund der von ihm festgestellten Tatsachen und Hilfstatsachen nach § 286 ZPO zu der Überzeugung gelangen, dass dem Betriebsratsmitglied ohne das Betriebsratsamt die höherwertige Tätigkeit tatsächlich übertragen worden wäre6. Die bloße Möglichkeit bzw. „konkrete Chance“ einer derartigen beruflichen Entwicklung genügt nicht7. Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen8.

Für das Betriebsratsmitglied können zwar im Einzelfall Darlegungsprobleme bestehen, wenn es geltend machen will, dass eine unterbliebene Beförderung auf seiner Amtsstellung beruht9. Diesen ist aber in anderer Art und Weise Rechnung zu tragen als dadurch, die bloße Wahrscheinlichkeit einer entsprechenden Beförderung zur Anspruchsbegründung ausreichen zu lassen10. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es demjenigen, der eine Benachteiligung aus einem von der Rechtsordnung missbilligten Grund geltend macht, nicht durch die prozessuale Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in unzumutbarer Weise erschwert werden darf, die sich daraus ergebenden Ansprüche gerichtlich durchzusetzen11. Insbesondere ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich bei der Frage, ob die Beförderung des Betriebsratsmitglieds auf eine ausgeschriebene höher dotierte Stelle vom Arbeitgeber wegen der Betriebsratstätigkeit abgelehnt wurde, um eine in der Sphäre des Arbeitgebers liegende „innere Tatsache“ handelt, die einer unmittelbaren Wahrnehmung durch den Arbeitnehmer oder Dritte nicht zugänglich ist. Deshalb gilt in einem Rechtsstreit darüber, ob das Betriebsratsmitglied durch eine vorenthaltene Beförderung in unzulässiger Weise benachteiligt wurde, eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast12. Grundsätzlich trägt das Betriebsratsmitglied die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung. Es gibt keinen Erfahrungssatz, nach dem die Nichtberücksichtigung eines Betriebsratsmitglieds bei einer Beförderung auf dessen Betriebsratstätigkeit beruht. Daher ist weder Raum für eine entsprechende tatsächliche Vermutung noch für die Grundsätze des Anscheinsbeweises. Auch die Beweislastregel des § 22 AGG, in deren Rahmen die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Kausalität aufgrund Indizienbeweises ausreichend ist13, findet in Bezug auf § 78 Satz 2 BetrVG weder unmittelbar noch entsprechend Anwendung14.

Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf der klagende Arbeitnehmer, der darlegt, dass er die Qualifikationsanforderungen der höher dotierten Stelle erfüllt, trotz fehlender genauer Kenntnis ohne Verstoß gegen seine zivilprozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) die Behauptung aufstellen, er sei gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit nicht für die Stelle ausgewählt worden15. Der beklagte Arbeitgeber muss sich dann zu der Behauptung wahrheitsgemäß erklären (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO)16. Bestreitet er diese nicht ausdrücklich, gilt sie nach Maßgabe des § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist, nachdem dem Arbeitgeber seine eigenen Beweggründe bekannt sind, nicht zulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO)17. Vielmehr hat er seine Motive für die Auswahlentscheidung zu Gunsten eines anderen Bewerbers so konkret zu benennen, dass sich das Betriebsratsmitglied hierauf seinerseits einlassen kann.

Da es sich bei der entscheidungserheblichen Haupttatsache um eine „innere Tatsache“ in der Sphäre des Arbeitgebers handelt, kann der Arbeitnehmer für das Vorliegen dieser Tatsache – außer einem Antrag nach § 445 Abs. 1 ZPO auf Vernehmung des Arbeitgebers als Partei – keinen unmittelbaren Beweis antreten. Vielmehr ist er ggf. auf eine Beweisführung durch den Vortrag von Hilfstatsachen (Indizien) verwiesen, die ihrerseits den Schluss auf die zu beweisende Haupttatsache rechtfertigen18. Auch zu diesen Hilfstatsachen muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen konkret erklären. Er hat die Möglichkeit, die Hilfstatsachen zu bestreiten oder seinerseits Umstände darzutun, die geeignet sind, die Indizwirkung der vom Arbeitnehmer vorgetragenen Hilfstatsachen zu entkräften.

Für die Frage, ob das Betriebsratsmitglied die Anforderungen der Beförderungsstelle erfüllt oder ohne das Betriebsratsamt erfüllen würde, ist grundsätzlich von dem vom Arbeitgeber erstellten Anforderungsprofil auszugehen. Der Arbeitgeber ist innerhalb der durch die Gesetze gezogenen Grenzen (z.B. §§ 1, 7, 11 AGG) darin frei, die an die Bewerber zu stellenden Qualifikationsanforderungen zu definieren19.

Sofern der Arbeitnehmer zudem behauptet hat, die Arbeitgeberin habe ihn wegen seines Betriebsratsamts nicht für die Beförderungsstelle ausgewählt, trifft die Arbeitgeberin eine sekundäre Darlegungslast.

Das Gericht wird daher auf der zweiten Stufe unter Berücksichtigung des Vortrags der Arbeitgeberin zu prüfen haben, ob die Auswahlentscheidung der Arbeitgeberin ohne das Betriebsratsamt des Arbeitnehmers und seine Freistellung auf den Arbeitnehmer gefallen wäre oder ob die Auswahlentscheidung zu Gunsten einer anderen Bewerberin unabhängig vom Betriebsratsamt des Arbeitnehmers erfolgt ist. Dabei wird es nicht genügen, dass sich die Arbeitgeberin auf die fehlende aktuelle Erfahrung des Arbeitnehmers beruft, denn diese fehlte ihm wegen seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied. Die Arbeitgeberin wird daher darzulegen haben, weshalb die Auswahlentscheidung auch bei unterstellter aktueller Berufserfahrung des Arbeitnehmers zu Gunsten der Mitbewerberin ausgefallen wäre. Dabei wird das Gericht die vom Arbeitnehmer vorgetragenen und ggf. noch vorzutragenden Hilfstatsachen mit in seine Überzeugungsbildung einzubeziehen haben. Zu beurteilen ist, ob die Entscheidung der Arbeitgeberin nach ihren Einlassungen ebenso ausgefallen wäre, wenn der Arbeitnehmer nicht Mitglied des Betriebsrats und als solches freigestellt gewesen wäre20.

Soweit der Arbeitnehmer sich insoweit darauf berufen hat, die Arbeitgeberin habe bewusst darauf verzichtet, die von ihm durchlaufene Ausbildung zur Einstellungsvoraussetzung zu machen, um ihn als Betriebsratsmitglied in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen, lässt dies keinen unmittelbaren Rückschluss auf die Auswahlentscheidung der Arbeitgeberin zu21, wenn der Arbeitnehmer insoweit nicht dargetan hat, dass sich allein das Erfordernis einer mehrjährigen Erfahrung – ohne die Ausbildung – in Bezug auf die ausgeschriebene Stelle als sachwidrig darstellt.

Hingegen erscheint die Behauptung des Arbeitnehmers, die Arbeitgeberin habe im Vorfeld versucht, seine fristgemäße Bewerbung zu verhindern, indem sie die Ausschreibungsfrist bewusst in seine Urlaubszeit gelegt habe, als Hilfstatsache grundsätzlich geeignet, Zweifel an ihren neutralen Beweggründen zu wecken22. Soweit die Arbeitgeberin in diesem Zusammenhang geltend macht, sie könne im Hinblick auf die große Zahl ihrer Beschäftigten bei Stellenausschreibungen nicht jedes Mal prüfen, wer sich gerade im Urlaub befinde, dürfte dies in Bezug auf die ausgeschriebene, im Unternehmen nur einmal vorhandene Stelle (hier:)  des Pflegedirektors nicht ohne weiteres überzeugen. Zum einen handelt es sich um eine besonders hervorgehobene Position. Ausweislich der Stellenausschreibung arbeitet der Pflegedirektor als Mitglied der Klinikleitung eng mit der Geschäftsführung sowie dem ärztlichen Direktor zusammen. Zum anderen erfüllten nur wenige Arbeitnehmer der Arbeitgeberin die Voraussetzungen der internen Stellenausschreibung. Der Arbeitnehmer war einer von ihnen. Die Arbeitgeberin musste daher davon ausgehen, dass sich der Arbeitnehmer, der in der Vergangenheit bereits als stellvertretender Pflegedirektor bei ihr tätig war, über eine Ausbildung als Pflegedienstleiter verfügt und sich bereits im Jahr 2009 für diese Tätigkeit bei ihr beworben hatte, auch im Jahr 2016 auf die ausgeschriebene Stelle bewerben würde. Das Landesarbeitsgericht wird bei seiner Würdigung der Umstände jedoch zu beachten haben, dass die Arbeitgeberin bestreitet, dass eine Einreichung der Bewerbung – wie der Arbeitnehmer behauptet – nur über das hausinterne Onlineportal von einem PC in der Klinik möglich war.

Bei der neuen Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass seine bisherige Annahme, der Arbeitnehmer sei für die Stelle des Pflegedirektors höher qualifiziert als Frau F, was ein Indiz dafür sei, dass die Bewerbung des Arbeitnehmers ohne seine Freistellung aufgrund seines Betriebsratsamts erfolgreich gewesen wäre, nicht frei von Rechtsfehlern ist.

Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen – deren Richtigkeit unterstellt – von der Wahrheit der behaupteten Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Dabei sind die Tatsacheninstanzen grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft sie den behaupteten Indiztatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau beimessen. Revisionsrechtlich ist ihre Würdigung allein darauf zu überprüfen, ob alle Umstände vollständig berücksichtigt und Denk- und Erfahrungsgrundsätze nicht verletzt wurden. Um diese Überprüfung zu ermöglichen, sind nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO die wesentlichen Grundlagen der Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen. Dies erfordert zwar keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Es genügt daher nicht, allein durch formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten Fallumständen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt23.

Danach ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht es als Indiztatsache für eine Benachteiligung iSd. § 78 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG ansieht, wenn ein Arbeitnehmer befördert wurde, der für die Stelle niedriger qualifiziert ist als das Betriebsratsmitglied24. Zwar ist die Arbeitgeberin als Privatunternehmen nicht an die Grundsätze der Bestenauswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Für den privaten Arbeitgeber besteht keine Rechtspflicht, die Auswahlentscheidung ausschließlich nach den Kriterien der „Bestenauslese“ auf der Grundlage des Anforderungsprofils zu treffen25. Es entspricht jedoch grundsätzlich der wirtschaftlichen Vernunft, für eine freie Stelle den am besten geeigneten Bewerber auszuwählen. Dies wird regelmäßig der Bewerber mit der höchsten Qualifikation für die zu erfüllenden Aufgaben sein. Daher erscheint es an sich nicht sachwidrig, wenn ein Gericht im Rahmen der Gesamtabwägung in der Auswahl eines weniger qualifizierten Bewerbers ein Indiz für das Abstellen auf sachfremde Auswahlerwägungen durch den Arbeitgeber sieht. Im Prozess steht es dem Arbeitgeber frei, die Indizwirkung durch entsprechenden Sachvortrag zu entkräften.

Das Landesarbeitsgericht hat allerdings bei der Würdigung der vom Arbeitnehmer geltend gemachten Hilfstatsache nicht alle Umstände vollständig berücksichtigt. Es hat bezüglich der von ihm als besser erachteten Qualifikation des Arbeitnehmers gegenüber Frau F allein darauf abgestellt, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner in den Jahren 1991 bis 1993 absolvierten Ausbildung den Abschluss einer Pflegedienstleitung erworben hat, über den Frau F nicht verfügt. Damit hat das Landesarbeitsgericht allein diese formale Qualifikation des Arbeitnehmers berücksichtigt, ohne die von der Arbeitgeberin aufgestellten Qualifikationsanforderungen der ausgeschriebenen Stelle zu beachten. Danach war die formale Qualifikation als Pflegedienstleitung nicht verlangt. Warum das Landesarbeitsgericht dennoch allein in diesem Umstand eine erhebliche Hilfstatsache für die Behauptung einer Benachteiligung gesehen hat, hat es unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO in den Entscheidungsgründen nicht nachvollziehbar erläutert. Ebenso fehlt es an Ausführungen dazu, warum der Arbeitnehmer auch unter Berücksichtigung der weiteren in der Stellenausschreibung aufgestellten Anforderungen (kommunikative Fähigkeiten, Sozialkompetenz etc.) aus Sicht des Landesarbeitsgerichts für die ausgeschriebene Stelle besser qualifiziert war als Frau F. Denn die formale Qualifikation ist regelmäßig lediglich einer von vielen Faktoren, die insbesondere bei höherrangigen Arbeitsplätzen ausschlaggebend für die Stellenbesetzung sind26.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Januar 2021 – 7 AZR 52/20

  1. st. Rspr., vgl. BAG 22.01.2020 – 7 AZR 222/19, Rn. 29 mwN[]
  2. vgl. etwa BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, Rn. 36 mwN, BAGE 148, 299[]
  3. vgl. BAG 22.01.2020 – 7 AZR 222/19, Rn. 31 mwN[]
  4. BAG 4.11.2015 – 7 AZR 972/13, Rn. 31; 27.06.2001 – 7 AZR 496/99, zu B II 1 b aa der Gründe mwN, BAGE 98, 164[]
  5. vgl. BAG 4.11.2015 – 7 AZR 972/13, Rn. 31; 14.07.2010 – 7 AZR 359/09, Rn.20 mwN[]
  6. BAG 22.01.2020 – 7 AZR 222/19, Rn. 30; 17.08.2005 – 7 AZR 528/04, zu 2 b der Gründe[]
  7. BAG 11.12.1991 – 7 AZR 75/91, zu II 2 b der Gründe[]
  8. st. Rspr., vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/17, Rn. 24; BGH 18.10.2017 – VIII ZR 32/16, Rn. 14[]
  9. vgl. Happe Die persönliche Rechtsstellung von Betriebsräten S. 57: Kausalität „in der Praxis kaum nachweisbar“[]
  10. aA offenbar Roßbruch PflR 2020, 296, 297; Thüsing/Denzer Anm. LAGE BetrVG 2001 § 78 Nr. 15 S. 24[]
  11. vgl. BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, Rn. 37, BAGE 148, 299[]
  12. BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, Rn. 35 ff., aaO; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 78 Rn. 21; unter Hinweis auf Art. 7 der Richtlinie 2002/14/EG auch Roßbruch PflR 2020, 296; vgl. dazu auch Weber in Franzen/Gallner/Oetker Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht 3. Aufl. Richtlinie 2002/14/EG Art. 7 Rn. 7 mwN[]
  13. vgl. BAG 26.01.2017 – 8 AZR 736/15, Rn. 27 mwN[]
  14. vgl. BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, Rn. 37, aaO; Annuß NZA 2020, 20, 21; Blattner NZA 2018, 129, 132; Jacobs NZA 2019, 1606, 1610; aA Fitting BetrVG 30. Aufl. § 78 Rn. 21 mwN zur Gegenauffassung[]
  15. vgl. BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, Rn. 38 mwN, BAGE 148, 299[]
  16. vgl. BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, Rn. 38 mwN, aaO[]
  17. BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, Rn. 38, aaO[]
  18. vgl. BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, Rn. 39 mwN, BAGE 148, 299[]
  19. vgl. Schaub ArbR-Hdb/Linck 18. Aufl. § 25 Rn. 3[]
  20. vgl. BAG 11.12.1991 – 7 AZR 75/91, zu II 2 b der Gründe; MHdB ArbR/Krois 4. Aufl. Bd. 3 § 295 Rn. 174; NK-GA/Waskow § 78 BetrVG Rn. 16 mwN[]
  21. aA wohl Thüsing/Denzer Anm. LAGE BetrVG 2001 § 78 Nr. 15 S. 22[]
  22. ebenso Thüsing/Denzer Anm. LAGE BetrVG 2001 § 78 Nr. 15 S. 22[]
  23. BAG 11.06.2020 – 2 AZR 442/19, Rn. 63 mwN[]
  24. vgl. Thüsing/Denzer Rechtssichere Betriebsratsvergütung Rn. 219; dies. Anm. LAGE BetrVG 2001 § 78 Nr. 15 S. 22; ähnlich Jacobs NZA 2019, 1606, 1609 f.: wenn das Betriebsratsmitglied „besser geeignet gewesen wäre“[]
  25. vgl. BAG 26.01.2017 – 8 AZR 848/13, Rn. 51[]
  26. vgl. Giesen RdA 2020, 155, 165[]

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