Ver­gü­tung für die Rau­cher­pau­se

Hat der Arbeit­ge­ber wäh­rend sog. Rau­cher­pau­sen, für die die Arbeit­neh­mer ihren Arbeits­platz jeder­zeit ver­las­sen durf­ten, das Ent­gelt wei­ter­ge­zahlt, ohne die genaue Häu­fig­keit und Dau­er der jewei­li­gen Pau­sen zu ken­nen, kön­nen die Arbeit­neh­mer nicht dar­auf ver­trau­en, dass der Arbeit­ge­ber die­se Pra­xis wei­ter­führt. Ein Anspruch aus betrieb­li­cher Übung ent­steht nicht.

Ver­gü­tung für die Rau­cher­pau­se

Unter einer betrieb­li­chen Übung wird die regel­mä­ßi­ge Wie­der­ho­lung bestimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Arbeit­ge­bers ver­stan­den, aus denen die Arbeit­neh­mer oder die Arbeit­neh­mer einer bestimm­ten Grup­pe schlie­ßen kön­nen, ihnen soll eine Leis­tung oder Ver­güns­ti­gung auf Dau­er gewährt wer­den. Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers, das von den Arbeit­neh­mern in der Regel still­schwei­gend ange­nom­men wird (§ 151 BGB), erwach­sen ver­trag­li­che Ansprü­che des Arbeit­neh­mers auf die üblich gewor­de­nen Leis­tun­gen. Eine betrieb­li­che Übung ist für jeden Gegen­stand vor­stell­bar, der arbeits­ver­trag­lich in einer so all­ge­mei­nen Form gere­gelt wer­den kann. Ent­schei­dend für die Ent­ste­hung eines Anspruchs nicht der Ver­pflich­tungs­wil­le des Arbeit­ge­bers. Es ist viel­mehr maß­geb­lich, wie der Erklä­rungs­emp­fän­ger die Erklä­rung oder das Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers nach Treu und Glau­ben unter Berück­sich­ti­gung aller Begleit­um­stän­de (§§ 133, 157 BGB) ver­ste­hen durf­te. Eine betrieb­li­che Übung kann auch durch Dul­dung des Arbeit­ge­bers ent­ste­hen 1.

Unter den gege­be­nen Umstän­den konn­te der Arbeit­neh­mer – wie auch die ande­ren bei der Arbeit­ge­be­rin beschäf­tig­ten Mit­ar­bei­ter – aus dem Ver­hal­ten der Arbeit­ge­be­rin nicht auf einen Ver­pflich­tungs­wil­len der Arbeit­ge­be­rin schlie­ßen, auch über den 01.01.2013 hin­aus Rau­cher­pau­sen unter Fort­zah­lung der Ver­gü­tung zu gewäh­ren. Dies folgt aus meh­re­ren Umstän­den, die auch für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar waren.

Es liegt schon kei­ne regel­mä­ßi­ge Wie­der­ho­lung bestimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen vor. Die Arbeit­ge­be­rin hat sich nicht gleich­för­mig ver­hal­ten 2. Dem Arbeit­neh­mer ist zwar zuzu­ge­ben, dass die Arbeit­ge­be­rin bis zum 31.12.2012 einen Lohn­ab­zug für die Rau­cher­pau­sen nicht vor­ge­nom­men hat. Dies geschah jedoch unab­hän­gig von der jewei­li­gen Häu­fig­keit und Län­ge der Pau­sen. Dies ist bereits aus dem Arbeit­neh­mer­vor­trag ersicht­lich mit den deut­lich unter­schied­li­chen Lohn­ein­be­hal­ten und den damit zusam­men­hän­gen­den sehr unter­schied­li­chen Rau­cher­pau­sen für Janu­ar bis März 2013. Auch ins­ge­samt gibt der Arbeit­neh­mer ledig­lich einen Durch­schnitts­wert an von 60 – 80 Minu­ten pro Tag und Mit­ar­bei­ter. Damit hat jeder Mit­ar­bei­ter jeden Tag unter­schied­lich von der Fort­zah­lung des Ent­gelts für Rau­cher­pau­sen pro­fi­tiert. Eine gleich­för­mi­ge Gewäh­rung bezahl­ter Rau­cher­pau­sen mit bestimm­ter Dau­er ist damit gera­de nicht ver­bun­den.

Im vor­lie­gen­den Fall wur­den bis zum Inkraft­tre­ten der Betriebs­ver­ein­ba­rung "BV-Rau­chen" die Rau­cher­pau­sen nicht erfasst. Die Mit­ar­bei­ter muss­ten sich bis dahin nicht im Zeit­er­fas­sungs­sys­tem aus ‑bzw. eins­tem­peln. Den Mit­ar­bei­tern – wie auch dem Arbeit­neh­mer – war daher bekannt, dass die Arbeit­ge­be­rin kei­nen genau­en Über­blick über Häu­fig­keit und Dau­er der von den ein­zel­nen Mit­ar­bei­tern genom­me­nen Rau­cher­pau­sen hat­te und daher Ein­wen­dun­gen gegen Dau­er und Häu­fig­keit nur schwer erhe­ben bzw. bei einem Lohn­ein­be­halt kaum wür­de nach­wei­sen kön­nen. Hat der Arbeit­ge­ber von einer betrieb­li­chen Hand­ha­bung aber kei­ne aus­rei­chen­de Kennt­nis und ist dies den Arbeit­neh­mern erkenn­bar, fehlt es schon an einem hin­rei­chend bestimm­ten Ange­bot einer Leis­tung durch den Arbeit­ge­ber 3. Die Situa­ti­on ist ähn­lich wie bei der pri­va­ten Nut­zung der betrieb­li­chen Tele­fon­an­la­gen, des E‑Mail-Ser­vers oder des Inter­nets. Der Arbeit­neh­mer konn­te daher gera­de nicht davon aus­ge­hen, die Arbeit­ge­be­rin wer­de ihm sei­ne Rau­cher­pau­sen "wie bis­her" wei­ter­hin unter Fort­zah­lung der Ver­gü­tung gestat­ten. Dies gilt ins­be­son­de­re, wenn eine bestimm­te Hand­ha­bung nur vom Arbeit­ge­ber gedul­det wird 4.

Auch ange­sichts des Umfangs der Rau­cher­pau­sen von 60 – 80 min. täg­lich konn­te kein Mit­ar­bei­ter – auch nicht der Arbeit­neh­mer – dar­auf ver­trau­en, dass hier­für wei­ter­hin Ent­gelt geleis­tet wird. Je mehr die vom Arbeit­ge­ber gewähr­te Ver­güns­ti­gung als Gegen­leis­tung für die vom Arbeit­neh­mer erbrach­te Leis­tung anzu­se­hen ist, des­to mehr spricht dies dafür, dass die Arbeit­neh­mer auf die Wei­ter­ge­wäh­rung der Leis­tung ver­trau­en kön­nen 5. Die Bezah­lung der Rau­cher­pau­sen steht jedoch in kei­nem Zusam­men­hang mit der Arbeits­leis­tung. Im Gegen­teil: Nach Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers soll die Nicht­ar­beit bezahlt wer­den. Ohne sons­ti­ge gesetz­li­che, tarif­li­che oder ver­trag­li­che Rechts­grund­la­ge (etwa im Fal­le der Krank­heit oder des Urlaubs) bedarf es aber ganz beson­de­rer Anhalts­punk­te, dass die Arbeit­neh­mer dar­auf ver­trau­en dür­fen; vom Arbeit­ge­ber ohne jede Gegen­leis­tung bezahlt zu wer­den. Dies gilt erst recht, wenn – wie vor­lie­gend – die Arbeit­neh­mer selbst über Häu­fig­keit und Dau­er der Pau­sen bestim­men dür­fen, soweit betrieb­li­che Belan­ge nicht ent­ge­gen­ste­hen. Selbst die gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Pau­sen sind ohne sons­ti­ge Rechts­grund­la­ge unbe­zahl­te Pau­sen.

Sol­che beson­de­ren Anhalts­punk­te lie­gen nicht vor. Viel­mehr hat die Arbeit­ge­be­rin die Leis­tun­gen ein­ge­stellt, als sie über das Zeit­er­fas­sungs­sys­tem vom Aus­maß der Rau­cher­pau­sen siche­re Kennt­nis erhal­ten hat.

Dabei ist uner­heb­lich, dass nach der BV-Rau­chen die Rau­cher­pau­sen auch wei­ter­hin gestat­tet sind, so dass das Ent­fer­nen vom Arbeits­platz zum Zwe­cke des Rau­chens im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum kei­ne Ver­let­zung der Haupt­pflich­ten dar­stellt, soweit betrieb­li­che Belan­ge nicht beein­träch­tigt wer­den. Jeden­falls vor In-Kraft-Tre­ten der BV-Rau­chen stell­te die Ent­fer­nung vom Arbeits­platz zum Zwe­cke des Rau­chens jeden­falls in dem vom Arbeit­neh­mer geschil­der­ten Umfang eine Ver­let­zung der Haupt­leis­tungs­pflich­ten dar, von deren Dul­dung der Arbeit­neh­mer wegen des Umfangs gera­de nicht aus­ge­hen durf­te, soweit dies wäh­rend der Arbeits­zeit geschah. Ein Arbeit­neh­mer kann grund­sätz­lich nicht anneh­men, dass der Arbeit­ge­ber ohne genaue Kennt­nis über Umfang und Dau­er der Rau­cher­pau­sen täg­lich auf durch­schnitt­lich 60 – 80 min. Arbeits­leis­tung ver­zich­tet, gleich­zei­tig die Ent­schei­dung über Häu­fig­keit und Dau­er der Pau­sen den Arbeit­neh­mern über­lässt und sich für die Zukunft auch noch ent­spre­chend bin­den will. So hat das BAG zur pri­va­ten Nut­zung des Inter­nets wäh­rend der Arbeits­zeit aus­drück­lich ent­schie­den, dass selbst eine Gestat­tung oder Dul­dung durch den Arbeit­ge­ber sich ohne wei­te­re Erklä­run­gen auf eine pri­va­te Nut­zung im nor­ma­len bzw. zeit­lich ange­mes­se­nen Umfang erstreckt und dies bei einer Nut­zung an zwei Tagen von jeweils etwas mehr als einer Stun­de wäh­rend der Arbeits­zeit als erheb­li­che Ver­let­zung der arbeits­ver­trag­li­chen Haupt­pflich­ten ange­se­hen 6 wird.

Gegen das Ent­ste­hen einer betrieb­li­chen Übung spricht auch, dass es sich bei der Bezah­lung der Rau­cher­pau­sen nicht um mate­ri­el­le Zuwen­dun­gen han­delt, die die wirt­schaft­li­che Lage der Arbeit­neh­mer ver­bes­sern. Viel­mehr erhal­ten die Rau­cher ledig­lich mehr freie Zeit. Bei der Gewäh­rung zusätz­li­cher frei­er Tage oder Stun­den aus beson­de­rem Anlass ist für die Annah­me einer betrieb­li­chen Übung jedoch Zurück­hal­tung gebo­ten 7.

Ein Ver­trau­en der Rau­cher auf Bei­be­hal­tung der Bezah­lung der Rau­cher­pau­sen konn­te auch des­halb nicht ent­ste­hen, da dies offen­sicht­lich zu einer Ungleich­be­hand­lung mit den Nicht­rau­chern führ­te. Die­se müs­sen für das glei­che Geld, näm­lich die tarif­ge­rech­te Bezah­lung, im Schnitt über 10% mehr Arbeits­leis­tung erbrin­gen als die Rau­cher. Dies ist auch den rau­chen­den Mit­ar­bei­tern ohne wei­te­res erkenn­bar. Dass die Rau­cher für ihre Rau­cher­pau­sen aus­stem­peln müs­sen, die Nicht­rau­cher für ihre Pau­sen aber nicht, liegt nach dem unbe­strit­te­nen Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin dar­an, dass sich nur die Rau­cher wäh­rend der Arbeits­zeit nach ihrem Gut­dün­ken vom Arbeits­platz zur Rau­cher­pau­se ent­fer­nen dür­fen, wäh­rend die Nicht­rau­cher nur ihre unbe­zahl­ten Pau­sen in Anspruch neh­men.

Letzt­lich ist all­ge­mein bekannt, dass Rau­chen der Gesund­heit abträg­lich ist. Den Arbeit­ge­ber trifft eine Ver­pflich­tung, die Gesund­heit der Mit­ar­bei­ter zu schüt­zen, und auch prä­ven­tiv Gesund­heits­ge­fah­ren vor­zu­beu­gen. Auch der Betriebs­rat hat die Auf­ga­be des Gesund­heits­schut­zes für die Mit­ar­bei­ter (vgl. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG). Dem dient u. a. die BV-Rau­chen, die im Rah­men des § 5 ArbStättV einen Aus­gleich der Belan­ge der Rau­cher mit den Belan­gen der Nicht­rau­cher anstrebt. Mit einer Bezah­lung der Rau­cher­pau­sen wür­de der Arbeit­ge­ber aber gera­de nicht im Sin­ne des Gesund­heits­schut­zes tätig wer­den. Im Gegen­teil: Er wür­de Anrei­ze set­zen, die Gesund­heit der Mit­ar­bei­ter zu gefähr­den und das Risi­ko von krank­heits­be­ding­ten Aus­fäl­len zu erhö­hen. Auch aus die­sem Grund konn­ten die Arbeit­neh­mer und ins­be­son­de­re auch der Arbeit­neh­mer als stell­ver­tre­ten­der Vor­sit­zen­der des Betriebs­rats auf die Fort­set­zung der Bezah­lung der Rau­cher­pau­sen durch die Arbeit­ge­be­rin nicht ver­trau­en.

Das Gericht ist der Auf­fas­sung, dass bereits aus jedem ein­zel­nen der vor­ste­hend genann­ten Argu­men­te folgt, dass eine betrieb­li­che Übung auf Fort­zah­lung des Ent­gelts wäh­rend der Rau­cher­pau­sen im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin nicht ent­stan­den ist. Dies gilt erst recht in der Zusam­men­schau der genann­ten Punk­te.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg, Urteil vom 5. Novem­ber 2015 – – 5 Sa 58/​15

  1. stän­di­ge Rspr, vgl. z. B. BAG 19.03.2014 – 5 AZR 954/​12 m. w. N.; BAG 11.04.2006 – 9 AZR 500/​05[]
  2. vgl. BAG 11.11.2014 – 3 AZR 849/​11, Rn. 53 m. w. N.[]
  3. vgl. Schaub, Arbeits­rechts­hand­buch, 15. Aufl., 2013, § 110, Rn. 11[]
  4. Schaub, a. a. O.[]
  5. vgl. Schaub, a. a. O., Bep­ler, RdA 2004, 226, 237[]
  6. BAG 07.07.2005 – 2 AZR 581/​04, Rn. 30[]
  7. BAG 17.09.1970 – 5 AZR 539/​69[]