Ver­hal­tens­be­ding­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung gegen­über tarif­lich Alters­ge­si­cher­ten

Tarif­lich Alters­ge­si­cher­te kön­nen nicht aus ver­hal­tens­be­ding­ten Grün­den mit einer sozia­len Aus­lauf­frist außer­or­dent­lich gekün­digt wer­den. Gibt ein Arbeit­ge­ber durch Ein­räu­mung einer der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist ent­spre­chen­den Aus­lauf­frist zu erken­nen, dass ihm bis dahin eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers als zumut­bar erscheint, so wür­de die Zulas­sung einer außer­or­dent­li­chen Aus­lauf­frist­kün­di­gung den Schutz der tarif­li­chen Alters­si­che­rung unter­lau­fen.

Ver­hal­tens­be­ding­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung gegen­über tarif­lich Alters­ge­si­cher­ten

Dies ent­schied jetzt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg in dem Fall eines Kran­ken­haus­an­ge­stell­ten, auf des­sen Arbeits­ver­hält­nis die Vor­schrif­ten des TVöD Anwen­dung fan­den und der hier­durch tarif­lich alters­ge­si­chert war.

Der aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit sozia­ler Aus­lauf­frist steht die tarif­li­che Alters­si­che­rung der Arbeit­neh­me­rin gemäß § 34 Abs. 2 TVöD ent­ge­gen.

Bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gungs­la­gen kommt gegen­über tarif­lich alters­ge­si­cher­ten Mit­ar­bei­tern eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit sozia­ler Aus­lauf­frist nicht in Betracht. Eine sol­che Kün­di­gung wür­de näm­lich die kün­di­gungs­recht­li­chen Gren­zen zwi­schen künd­ba­ren und geschütz­ten Arbeit­neh­mern ver­wi­schen und letzt­lich im Ergeb­nis die tarif­lich geschütz­ten Arbeit­neh­mer den unge­schütz­ten gleich­stel­len 1. Dadurch wür­de vor­lie­gend der Zweck des § 34 Abs. 2 TVöD unter­lau­fen.

Nach § 34 Abs. 2 TVöD kön­nen Beschäf­tig­te, die das 40. Lebens­jahr voll­endet haben, nach einer Beschäf­ti­gungs­zeit von mehr als 15 Jah­ren durch den Arbeit­ge­ber nur noch aus wich­ti­gem Grund gekün­digt wer­den. Ver­wen­det ein Tarif­ver­trag den Begriff des wich­ti­gen Grun­des, ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en die­sen in sei­ner all­ge­mein gül­ti­gen Bedeu­tung im Sinn des § 626 BGB gebraucht haben und nicht anders ver­stan­den wis­sen wol­len 2. Dies gilt auch für die Rege­lung des § 34 Abs. 2 TVöD 3.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist nur gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­fal­les und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prü­fen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich", das heißt typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist – zumut­bar ist oder nicht. Ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB ist also nur gege­ben, wenn das Ergeb­nis die­ser Gesamt­wür­di­gung die Fest­stel­lung der Unzu­mut­bar­keit einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers auch nur bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist ist 4.

Bei der Beur­tei­lung, ob eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung noch zumut­bar wäre, ist bei tarif­lich alters­ge­si­cher­ten Mit­ar­bei­tern abzu­stel­len auf eine fik­ti­ve Kün­di­gungs­frist, die gegol­ten hät­te, wenn eine Alters­si­che­rung nicht bestan­den hät­te 5.

Maß­geb­li­ches Abgren­zungs­kri­te­ri­um zwi­schen einer aus­ge­schlos­se­nen ordent­li­chen Kün­di­gung und einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ist somit, ob auf der zwei­ten Stu­fe der Inter­es­sen­ab­wä­gung eine Fort­set­zung der Beschäf­ti­gung bis zum Ablauf einer fik­ti­ven ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist für den Arbeit­ge­ber zumut­bar erscheint oder nicht.

Die Recht­spre­chung lässt in beson­de­ren Ein­zel­fäl­len jedoch auch soge­nann­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gun­gen mit Aus­lauf­frist zu.

Bei betriebs­be­ding­ten Kün­di­gungs­la­gen kön­nen näm­lich Situa­tio­nen ein­tre­ten, in denen eine ordent­li­che Kün­di­gung zwar gerecht­fer­tigt wäre, eine sol­che jedoch wegen der Alters­si­che­rung nicht in Betracht kommt, eine dau­er­haf­te Wei­ter­be­schäf­ti­gung, gege­be­nen­falls bis zum Ren­ten­ein­tritt, zum Bei­spiel bei Betriebs­still­le­gun­gen, dem Arbeit­ge­ber dage­gen unzu­mut­bar wäre. In die­sen Fäl­len ist zur Mei­dung einer Benach­tei­li­gung des alters­ge­si­cher­ten Arbeit­neh­mers die Mög­lich­keit einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit sozia­ler Aus­lauf­frist aner­kannt 6.

Sel­bi­ges gilt in sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len auch bei per­so­nen­be­ding­ten Kün­di­gungs­la­gen, wenn dem Arbeit­ge­ber eine dau­er­haf­te Wei­ter­be­schäf­ti­gung, zum Bei­spiel bei dau­er­haf­ter Leis­tungs­un­mög­lich­keit, gänz­lich unzu­mut­bar wäre 7.

Die Fäl­le der betriebs­be­ding­ten und der per­so­nen­be­ding­ten außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit sozia­ler Aus­lauf­frist sind jedoch davon geprägt, dass bei die­sen Kün­di­gungs­grün­den eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung in der Regel aus­ge­schlos­sen ist, weil im Regel­fall trotz Vor­lie­gen eines Kün­di­gungs­grun­des die Wei­ter­be­schäf­ti­gung jeden­falls bis zum Ablauf einer Kün­di­gungs­frist dem Arbeit­ge­ber immer zumut­bar ist. Die ordent­li­che Kün­di­gung und die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung ste­hen bei die­sen Kün­di­gungs­grün­den in einem Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis. Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist wird nur des­halb zuge­las­sen, um den Arbeit­neh­mer nicht wegen sei­ner tarif­li­chen Alters­si­che­rung zu benach­tei­li­gen gegen­über nicht Alters­ge­si­cher­ten, denen ordent­lich gekün­digt wer­den kann.

Die­se Situa­ti­on stellt sich bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gungs­la­gen völ­lig anders dar. Dort gibt es gera­de kein Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis zwi­schen einer ordent­li­chen Kün­di­gung und einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung. Bei­de Kün­di­gungs­ar­ten ste­hen gleich­be­rech­tigt neben­ein­an­der. Ledig­lich die Schwe­re des Pflich­ten­ver­sto­ßes ist letzt­lich ent­schei­dend, ob auf der zwei­ten Stu­fe der Inter­es­sen­ab­wä­gung eine Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bis zum Ablauf einer ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist noch zumut­bar erscheint oder nicht. Auch eine durch eine Aus­lauf­frist aus­zu­räu­men­de Schlech­ter­stel­lung tarif­lich Alters­ge­si­cher­ter kann bei die­sem Kün­di­gungs­grund nicht ein­tre­ten. Des­halb hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt 8 auch aus­ge­führt, dass es zwei­fel­haft erschei­ne, ob es mit dem Zweck der ordent­li­chen Unkünd­bar­keit zu ver­ein­ba­ren ist, bei weni­ger schwe­ren Pflicht­ver­let­zun­gen eine ordent­li­che Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist zu ermög­li­chen, die der aus­ge­schlos­se­nen ordent­li­chen Kün­di­gung letzt­lich gleich­kommt. Die­sen Zwei­feln schließt sich die Kam­mer an. Bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gun­gen ist dem­nach eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit sozia­ler Aus­lauf­frist aus­ge­schlos­sen.

Die Arbeit­ge­be­rin kann sich auch nicht dar­auf beru­fen, sie sei beim Aus­spruch ihrer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung gar nicht von einer weni­ger schwe­ren Pflicht­ver­let­zung aus­ge­gan­gen, die nur eine ordent­li­che Kün­di­gung hät­te recht­fer­ti­gen kön­nen.

Voll­kom­men unmaß­geb­lich ist, ob der von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­ge­ne Kün­di­gungs­sach­ver­halt an sich geeig­net gewe­sen wäre, eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen oder nicht. Die Fra­ge, ob ein Kün­di­gungs­grund den Arbeit­ge­ber zu einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung berech­ti­gen kann, wird näm­lich nicht auf der ers­ten Prü­fungs­stu­fe ent­schie­den, son­dern erst auf der zwei­ten Prü­fungs­stu­fe der Inter­es­sen­ab­wä­gung.

Aber auch auf der zwei­ten Stu­fe der Inter­es­sen­ab­wä­gung kommt es vor­lie­gend zuerst ein­mal nicht abs­trakt auf die Fra­ge an, ob für einen objek­ti­ven und ver­stän­di­gen Arbeit­ge­ber unter Berück­sich­ti­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf einer (fik­ti­ven) Kün­di­gungs­frist zumut­bar gewe­sen wäre. Es ist viel­mehr zuerst die Vor­fra­ge zu beant­wor­ten, wie die Arbeit­ge­be­rin selbst für sich die Inter­es­sen­ab­wä­gung durch­ge­führt hat und wie sie für sich selbst die Fra­ge der Zumut­bar­keit oder Unzu­mut­bar­keit der Fort­be­schäf­ti­gung beant­wor­tet hat. Dies ist in Aus­le­gung der Kün­di­gung als Wil­lens­er­klä­rung gemäß § 133 BGB zu ermit­teln. Dabei ist nicht am buch­stäb­li­chen Sinn des Aus­drucks haf­ten zu blei­ben. Es ist viel­mehr unter Berück­sich­ti­gung aller erkenn­ba­rer Umstän­de, die für die Aus­le­gung von Bedeu­tung sein kön­nen, danach zu trach­ten, dass Gemein­te zu erken­nen 9. An die­ses von ihr bei Aus­spruch der Kün­di­gung Gemein­te ist die Arbeit­ge­be­rin dann auch gebun­den.

Die Aus­le­gung führt vor­lie­gend zu fol­gen­dem Ergeb­nis:

Es ist fest­zu­stel­len, dass die Arbeit­ge­be­rin ledig­lich das Gewand einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung gewählt hat, um die tarif­li­che ordent­li­che Unkünd­bar­keit der Arbeit­neh­me­rin über­win­den zu kön­nen. Den­noch hat sie aber über die Ein­räu­mung einer sozia­len Aus­lauf­frist der Arbeit­neh­me­rin gegen­über zu erken­nen gege­ben, dass sie in ihrer sub­jek­ti­ven Eigen­wer­tung an sich eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung jeden­falls bis zum Ablauf der fik­ti­ven ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist für zumut­bar erach­te­te. Dar­auf kommt es an. Hier­an hat sich die Arbeit­ge­be­rin fest­hal­ten zu las­sen.

Auch die von der Arbeit­ge­be­rin auf­ge­führ­ten aus­schließ­lich sozia­len Erwä­gun­gen füh­ren zu kei­nem ande­ren Aus­le­gungs­er­geb­nis. Denn selbst­ver­ständ­lich ist ein Arbeit­ge­ber berech­tigt, sich bei sei­ner Eigen­be­wer­tung inner­halb der Inter­es­sen­ab­wä­gung – und sei es aus sozia­len Erwä­gun­gen – groß­zü­gi­ger zu ver­hal­ten als es ein durch­schnitt­li­cher ver­stän­di­ger Arbeit­ge­ber gewe­sen wäre. Gibt er die­se "Groß­zü­gig­keit" aber dem Erklä­rungs­geg­ner gegen­über zur Kennt­nis, so ist er dar­an gebun­den.

Die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ist gestuft. Eine Abmah­nung ist als min­de­res Mit­tel vor­ran­gig vor einer ordent­li­chen Kün­di­gung, eine ordent­li­che Kün­di­gung als mil­de­res Mit­tel vor­ran­gig vor einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung. Spricht ein Arbeit­ge­ber gegen­über einem Arbeit­neh­mer wegen eines Fehl­ver­hal­tens eine Abmah­nung aus, so kann er im Regel­fall, auf­grund Aus­le­gung des Inhalts der Abmah­nung, auf den­sel­ben Sach­ver­halt nicht auch noch eine Kün­di­gung stüt­zen, selbst wenn der Sach­ver­halt eigent­lich auch zur Recht­fer­ti­gung einer Kün­di­gung aus­ge­reicht hät­te. Im Aus­spruch der Abmah­nung liegt dann ein Kün­di­gungs­ver­zicht 10. Sel­bi­ges muss auch für eine Stu­fe höher gel­ten. Lässt der Arbeit­ge­ber "Fün­fe gera­de sein" und erklärt, sich eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung mit der Arbeit­neh­me­rin noch bis zum Ablauf einer ordent­li­chen Kün­di­gung vor­stel­len zu kön­nen, so ver­zich­tet er auf den Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung, auch wenn er die Kün­di­gung wie vor­lie­gend in Umge­hung des tarif­li­chen Kün­di­gungs­schut­zes als außer­or­dent­li­che Kün­di­gung benannt hat.

Es kommt des­halb nicht dar­auf an, ob der von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­ge­ne Kün­di­gungs­sach­ver­halt zutref­fend war und eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung hät­te recht­fer­ti­gen kön­nen. Eben­so kommt es nicht dar­auf an, ob die Betriebs­rats­an­hö­rung ord­nungs­ge­mäß erfolgt ist.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 25. Juni 2014 – 4 Sa 35/​14

  1. BAG 21.06.2012 – 2 AZR 343/​11 – AP LSGchG 1969 § 15 Nr. 73[]
  2. BAG 12.01.2006 – 2 AZR 242/​05 – AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 13[]
  3. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 688/​09 – AP LSGchG 1969 § 2 Nr. 148[]
  4. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 381/​10 – AP BGB § 626 Nr. 234; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09BAGE 134, 349[]
  5. BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/​08BAGE 132, 299; BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/​98BAGE 92, 184[]
  6. BAG 21.06.2012 aaO; BAG 12.08.1999 aaO[]
  7. BAG 21.06.2012 aaO; BAG 26.11.2009 aaO[]
  8. BAG 21.06.2012 aaO[]
  9. BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/​12AP BGB § 615 Nr. 131[]
  10. BAG 13.12 2007 – 6 AZR 145/​07BAGE 125, 208[]