Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung – wegen chro­nisch nega­ti­ven Arbeits­zeit­kon­tos

Ist in einer Dienst­ver­ein­ba­rung zu Gleit­zeit nebst Kern­ar­beits­zeit ver­ein­bart, dass maxi­mal 10 Minus­stun­den in den Fol­ge­mo­nat über­tra­gen wer­den dür­fen und über­schrei­tet der Arbeit­neh­mer die­se Gren­ze der Minus­stun­den wie­der­holt um ein Viel­fa­ches, kann dies die ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung recht­fer­ti­gen.

Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung – wegen chro­nisch nega­ti­ven Arbeits­zeit­kon­tos

Dies gilt auch dann, wenn der aktu­el­le Vor­wurf (nur) im feh­len­den Abbau des schon bestehen­den unzu­läs­si­gen Nega­tiv­sal­dos besteht, nach­dem das frü­he­re Auf­bau­en des nega­ti­ven Sal­dos bereits abge­mahnt wur­de, und wenn objek­tiv nach dem Arbeits­zeit­mo­dell beim Arbeit­ge­ber unter Beach­tung des Arbeits­zeit­ge­set­zes unpro­ble­ma­tisch die Mög­lich­keit bestand, den ent­stan­de­nen unzu­läs­si­gen Nega­tiv­sal­do abzu­bau­en.

Sieht die Dienst­ver­ein­ba­rung einen frü­hest­mög­li­chen Dienst­be­ginn und ein spät­mög­lichs­tes Diens­ten­de vor, was auch in Wech­sel­wir­kung zur Schal­tung der Alarm­an­la­ge und zur Arbeits­zeit des Haus­meis­ters steht, der das Gebäu­de ver­schließt, so kann sich der Arbeit­neh­mer nicht dar­auf beru­fen, man habe ihm eine Arbeit außer­halb die­ser mög­li­chen Dienst­zei­ten ver­wei­gert. Auch eine Tätig­keit als ehren­amt­li­cher Bür­ger­meis­ter recht­fer­tigt nicht die­ses Begeh­ren.

Der Arbeit­neh­mer kann sich in die­ser Situa­ti­on auch nicht dar­auf beru­fen, dass der Arbeit­ge­ber – wie oft­mals in der Ver­gan­gen­heit – doch eine Ver­rech­nung des Nega­tiv­sal­dos mit Ent­gelt­an­sprü­chen oder Urlaubs­an­sprü­chen hät­te vor­neh­men kön­nen. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn der Arbeit­ge­ber frü­he­re Ver­rech­nung mit einer Abmah­nung oder sons­ti­gen rügen­den Äuße­run­gen wegen des zugrun­de­lie­gen­den Arbeits­zeit­ver­sto­ßes ver­bun­den hat­te.

Die Kün­di­gung ist nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 LSGchG, des­sen Anwend­bar­keit unstrei­tig ist, sozi­al gerecht­fer­tigt, da sie durch Grün­de, die im Ver­hal­ten der Arbeit­neh­me­rin lie­gen, bedingt ist.

Die Arbeit­neh­me­rin hat in erheb­li­chem Maße arbeits­ver­trag­li­che Pflich­ten in Zusam­men­hang mit der Arbeits­zeit ver­letzt.

Zunächst war die Arbeit­neh­me­rin arbeits­ver­trag­lich zu einer Arbeits­leis­tung von 40 Stun­den je Woche ver­pflich­tet. Die­se nicht nur Neben­pflicht son­dern Haupt­leis­tungs­pflicht hat sie wie­der­holt ver­letzt. Sie hat die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Arbeits­zeit von 40 Wochen­stun­den wie­der­holt nicht erfüllt, obwohl die Arbeit­ge­be­rin ihren Ver­pflich­tun­gen nach­ge­kom­men ist. Dabei ist auch zu beach­ten, dass es auf­grund der Dienst­ver­ein­ba­rung zur Arbeits­zeit­ge­stal­tung der Arbeit­neh­me­rin selbst in gewis­sen Frei­räu­men über­las­sen war, die Erfül­lung ihrer Arbeits­ver­pflich­tung in quan­ti­ta­ti­ver Hin­sicht zu steu­ern. So sieht die Dienst­ver­ein­ba­rung unter ande­rem vor, dass maxi­mal nur 10 Minus­stun­den in den Fol­ge­mo­nat über­tra­gen wer­den dür­fen, was inso­weit schon ein gewis­ses Ent­ge­gen­kom­men der Arbeit­ge­be­rin dar­stellt.

Nach den unstrei­ti­gen Dar­stel­lun­gen hat­te sich die Arbeit­neh­me­rin nicht an die für sie bin­dend gel­ten­de Dienst­ver­ein­ba­rung gehal­ten und damit gleich­zei­tig auch ihre Haupt­leis­tungs­pflicht in quan­ti­ta­ti­ver Hin­sicht nicht erfüllt. Eine der­ar­ti­ge Pflicht­ver­let­zung hat sich auch nach Aus­spruch der letz­ten Abmah­nung vom August 2013 ereig­net, da inso­weit zu beach­ten sind, dass bereits abge­mahn­te Vor­fäl­le nicht mehr den Grund einer ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung dar­stel­len kön­nen. Hier hat­te die Arbeit­neh­me­rin nach Ablauf des Monats Okto­ber 2013 33, 10 Minus­stun­den in den Monat Novem­ber 2013 über­tra­gen. Damit hat sie in erheb­li­chem Maße gegen die Dienst­ver­ein­ba­rung ver­sto­ßen, die nur eine Über­tra­gung von 10 Stun­den zulässt. Das zuläs­si­ge Maß wur­de somit um 230 % über­schrit­ten. Gleich­zei­tig hat die Arbeit­neh­me­rin damit nicht nur gegen eine Vor­schrift der Dienst­ver­ein­ba­rung zur Arbeits­zeit ver­sto­ßen, son­dern auch deut­lich ihre Haupt­leis­tungs­pflicht zur Arbeits­leis­tung unte­r­erfüllt.

Selbst bis zum Kün­di­gungs­aus­spruch hat­te sich ihr Arbeits­zeit­kon­to nicht ver­bes­sert, so dass pro­gnos­tisch von einem kurz­fris­ti­gen Aus­gleich des Arbeits­zeit­kon­tos hät­te aus­ge­gan­gen wer­den kön­nen. Viel­mehr hat­te sich der Stand auf 34, 04 Minus­stun­den erhöht.

Dabei besteht der Vor­wurf nicht dar­in, dass die Arbeit­neh­me­rin seit der letz­ten Abmah­nung aus dem August 2013 wei­te­re Minus­stun­den ange­häuft habe (was sie in der Tat nicht nen­nens­wert hat). Die Pflicht­ver­let­zung liegt hier schon in dem Umstand, dass die Arbeit­neh­me­rin es unter­las­sen hat, den pflicht­wid­ri­gen Zustand von mehr als 10 Minus­stun­den, wel­cher ihr schon in der Abmah­nung im August 2013 vor­ge­wor­fen wur­de, abzu­än­dern, so dass auch nach der Abmah­nung pflicht­wid­rig mehr als 10 Minus­stun­den in den Fol­ge­mo­nat über­tra­gen wur­den, obwohl der Arbeit­ge­ber zur vol­len Gehalts­zah­lung (grund­sätz­lich) ver­pflich­tet ist. Bereits in den August 2013 hat­te die Arbeit­neh­me­rin unzu­läs­si­ger­wei­se 32, 11 Minus­stun­den über­tra­gen. In den Mona­ten zuvor waren die Minus­stun­den­über­trä­ge seit Mai 2013 ste­tig ange­stie­gen. An die­ser im August 2013 durch Abmah­nung gerüg­ten Situa­ti­on hat sich nach­fol­gend bis zur Kün­di­gung nichts posi­tiv geän­dert.

Dabei hät­te die Arbeit­neh­me­rin objek­tiv hin­rei­chend Gele­gen­heit gehabt, ihren Minus­stand abzu­bau­en. Im Schnitt konn­te doch von 6:30 Uhr bis 17:00 Uhr gear­bei­tet wer­den. Dies sind 10,5 Stun­den. Nach Abzug von 45 min Pau­se ver­bleibt eine mög­li­che Net­to­ar­beits­zeit von 9:45 Stun­den. Damit hät­te die Arbeit­neh­me­rin im Schnitt täg­lich 1:45 Stun­den abbau­en kön­nen. Unstrei­tig war ihr sogar ein­ge­räumt wor­den, um 6:00 Uhr zu begin­nen, so dass sie noch eine hal­be Stun­de mehr hät­te schaf­fen kön­nen. Die wei­te­ren Mög­lich­kei­ten am lan­gen Diens­tag oder an Tagen einer Aus­schuss­sit­zung sei­en ein­mal aus­ge­blen­det. Der Arbeit­neh­me­rin wäre viel­leicht noch nicht ein­mal kün­di­gungs­re­le­vant vor­zu­wer­fen, nicht die zur Ver­fü­gung ste­hen­den maxi­ma­len Mög­lich­kei­ten aus­ge­nutzt zu haben. Im Kern hat die Arbeit­neh­me­rin bei ehr­li­cher Betrach­tung seit der Abmah­nung jedoch schlicht nichts zur Ver­bes­se­rung der Situa­ti­on unter­nom­men. Zwi­schen der Abmah­nung und der Kün­dung lie­gen etwa 3 Mona­te. In der Zwi­schen­zeit lagen auch drei Wech­sel von einem Monat auf den Nächs­ten. Es wäre nach­voll­zieh­bar, dass die Arbeit­neh­me­rin das Arbeits­zeit­kon­to nicht bis zum Wech­sel vom August auf den Sep­tem­ber aus­glei­chen kann. Aber wenn die Arbeit­neh­me­rin täg­lich nur 1 Stun­de län­ger geblie­ben wäre, so hät­te sie in nur einem ein­zi­gen Durch­schnitts­mo­nat schon 21, 66 Stun­den abge­baut und wäre der Gren­ze von 10 Minus­stun­den sehr nahe gekom­men. In den 3 Mona­ten bis zur Kün­di­gung hät­te die Arbeit­neh­me­rin weit mehr errei­chen kön­nen. Wäre die Arbeit­neh­me­rin alter­na­tiv täg­lich nur eine hal­be Stun­de län­ger geblie­ben, so hät­te sie in 3 Mona­ten über 30 Stun­den abbau­en kön­nen. Es ist ersicht­lich, dass mit nur sehr gerin­gem Auf­wand in Über­ein­stim­mung mit den Vor­ga­ben der Dienst­ver­ein­ba­rung ein Ver­las­sen der Pflicht­wid­rig­keit hät­te erreicht wer­den kön­nen. Bei der Arbeit­neh­me­rin war jedoch nicht ein­mal eine spür­ba­re Bewe­gung in die­se Rich­tung erkenn­bar. Die Abmah­nung aus dem August 2013 ist offen­bar im Nichts ver­hallt.

Die Behaup­tung der Arbeit­neh­me­rin, sie habe kei­nen Über­blick über ihr Arbeits­zeit­kon­to und sie kön­ne ihre Daten am Zeit­er­fas­sungs­ge­rät nicht abru­fen, ändert nichts an obi­ger Betrach­tung. Das Gericht hält die­se völ­lig pau­scha­le Behaup­tung für eine offen­sicht­li­che Schutz­be­haup­tung. Die Arbeit­neh­me­rin kann dem Gericht nicht unsub­stan­ti­iert weis­ma­chen, allein ihrer Per­son sei es nicht mög­lich, mit ihrem Fin­ger die Tas­te F1 zu drü­cken, um danach den im Dis­play ange­zeig­ten Stand des Arbeits­zeit­kon­tos abzu­le­sen. Die Arbeit­neh­me­rin ist seit Jah­ren in der Ent­gelt­grup­pe 10 in der Bau­ver­wal­tung tätig. Da soll­te es der Arbeit­neh­me­rin ohne wei­te­res mög­lich sein, vor­ge­nann­te Able­se­hand­lung durch­zu­füh­ren und den ange­zeig­ten Wert des Arbeits­zeit­kon­tos gedank­lich zu ver­ar­bei­ten. Selbst wenn die Arbeit­neh­me­rin dies über­ra­schen­der­wei­se nicht könn­te, war ihr nach der Dienst­ver­ein­ba­rung die Ein­hal­tung der Wochen­ar­beits­zeit über­las­sen. Dann hät­te sie sich selbst Auf­zeich­nun­gen erstel­len müs­sen. Außer­dem ergibt sich aus den Abmah­nun­gen und wei­te­ren Schrei­ben der Arbeit­ge­be­rin, dass der Arbeit­neh­me­rin der aktu­el­le Stand immer wie­der mit­ge­teilt wur­de. Inso­weit trägt auch nicht die pau­schal geblie­be­ne Behaup­tung, die Arbeit­neh­me­rin habe einen Aus­druck ange­for­dert, was ihr jedoch ver­wei­gert wor­den sei.

Wenn die Arbeit­neh­me­rin nun meint, sie kön­ne wegen ihrer ehren­amt­li­chen Tätig­keit als Bür­ger­meis­te­rin nicht vor 8:30 Uhr anfan­gen, so belässt es die Arbeit­neh­me­rin auch hier bei die­ser völ­lig pau­scha­len Behaup­tung. Hin­ter­grün­de sind für das Gericht wie auch die Stadt nicht erkenn­bar. Eine Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung vor 8:30 Uhr kann hier­aus nicht abge­lei­tet wer­den. Es exis­tiert auch kei­ne all­ge­mein aner­kann­te Tat­sa­che, dass ehren­amt­li­che Bür­ger­meis­ter nicht vor 8:30 Uhr arbei­ten kön­nen. Zudem ist die Aus­sa­ge schon durch den kon­kre­ten Fall der Arbeit­neh­me­rin wider­legt. Aus den in der Akte befind­li­chen Jour­na­len erge­ben sich tat­säch­lich gear­bei­te­te Zei­ten vor 8:30 Uhr. Selbst wenn die Arbeit­neh­me­rin erst um 8:30 Uhr anfan­gen hät­te kön­nen, so hät­te sie bis 17:00 Uhr jeweils 8 Stun­den erbrin­gen kön­nen. Dann wäre jedoch nicht ersicht­lich, wes­halb über­haupt wie­der­holt Minus­stun­den auf­ge­lau­fen sind. Die Arbeit­neh­me­rin hat sich auch nicht ein­fach dau­er­haft bei 30 bis 40 Minus­stun­den befun­den. Da es immer wie­der zwi­schen­zeit­li­che Ver­rech­nun­gen mit Urlaub etc. gab, sind auch immer wie­der neu Minus­stun­den ange­fal­len. Letzt­lich wäre auch zu beach­ten, dass etwai­ge Auf­ga­ben als ehren­amt­li­che Bür­ger­meis­te­rin es der Arbeit­neh­me­rin nicht objek­tiv unmög­lich gemacht haben, ihrer Arbeits­ver­pflich­tung bei der Arbeit­ge­be­rin nach­zu­kom­men. Sie hat sich viel­mehr sub­jek­tiv frei­wil­lig ent­schie­den, ihre Arbeits­pflicht nicht zu erfül­len, egal ob der Aus­lö­ser die­ser Ent­schei­dung nun tat­säch­lich ent­spre­chend ihrer pau­scha­len Behaup­tung bei ihrem Ehren­amt zu suchen ist. Bei einer tat­säch­lich bestehen­den objek­ti­ven Nicht­ver­ein­bar­keit bei­der Auf­ga­ben, hät­te sich die Arbeit­neh­me­rin zudem abschlie­ßend für eine Tätig­keit ent­schei­den müs­sen. Jeden­falls war sie bei der Arbeit­ge­be­rin ver­trag­lich zu einer Leis­tung von 40 Stun­den in der Woche ver­pflich­tet, solan­ge die­ser Ver­trag nicht gekün­digt war.

fest­ge­stell­ten Pflicht­ver­let­zung auch für die Zukunft von fort­ge­setz­ten Arbeits­pflicht­ver­let­zun­gen aus­ge­hen und das Arbeits­ver­hält­nis als hin­rei­chend gestört anse­hen.

Denn die Arbeit­neh­me­rin hat eine hier sel­ten gese­he­ne Beharr­lich­keit an gleich­ar­ti­gen Pflicht­ver­stö­ßen schon in der Ver­gan­gen­heit an den Tag gelegt. Von einer künf­ti­gen Ver­bes­se­rung ihres Ver­hal­tens konn­te die Arbeit­ge­be­rin zum Zeit­punkt des Zugan­ges der Kün­di­gung, auf den nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BAG allein abzu­stel­len ist, nicht aus­ge­hen.

Bereits seit dem Jahr 2008 hat­te die Arbeit­neh­me­rin wie­der­holt und fort­ge­setzt Minus­stun­den in einem Maß ange­häuft und auf Fol­ge­mo­na­te über­tra­gen, wel­ches deut­lich über das nach der Dienst­ver­ein­ba­rung zuläs­si­ge Maß hin­aus­ging. Dabei ist auch hier dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Arbeit­neh­me­rin nicht ein­ma­lig etwa 30 Minus­stun­den ange­häuft hät­te und die­se dann vor sich her­ge­scho­ben hät­te. Die viel­fäl­ti­gen Ver­rech­nun­gen mit Urlaub und Lohn, die offen­bar im Pro­zess nur in Aus­zü­gen kon­kre­ti­siert vor­ge­tra­gen wur­den, zei­gen, dass die Arbeit­neh­me­rin nach einer abbau­en­den Ver­rech­nung immer wie­der neue Minus­stun­den ange­sam­melt hat­te. Auch hat­te die Arbeit­ge­be­rin die Arbeit­neh­me­rin seit 2008 mehr­fach und völ­lig ein­deu­tig dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Arbeit­neh­me­rin die Gren­ze von 10 Minus­stun­den künf­tig ein­hal­ten sol­le. Die­se Äuße­run­gen waren auch nicht von eher bei­läu­fi­ger Natur, so dass die Arbeit­neh­me­rin etwa an der Ernst­haf­tig­keit hät­te zwei­feln kön­nen. Zudem stei­ger­te die Arbeit­ge­be­rin ihre Kom­mu­ni­ka­ti­ons­wei­se von Hin­wei­sen und Auf­for­de­run­gen bis zu einer ers­ten arbeits­recht­li­chen Abmah­nung vom 02.02.2012. Schon hier wur­de auf arbeits­recht­li­che Kon­se­quen­zen hin­ge­wie­sen. Nach fort­ge­setz­ten Pflicht­ver­let­zun­gen auch in 2013 folg­te sodann eine wei­te­re Abmah­nung. Die­se ließ die Arbeit­ge­be­rin nun­mehr sogar schon durch ihren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten schrei­ben. Allein die­se Bevoll­mäch­ti­gung eines Exter­nen nebst not­wen­di­ger Ver­gü­tung zeig­te doch deut­lich, wie ernst es der Arbeit­ge­be­rin ist. Zudem wur­de in die­ser anwalt­lich erstell­ten Abmah­nung noch ein­mal der Sach­ver­halt seit 2008 geschil­dert und detail­liert auf­ge­zählt, wel­che vie­len Pflicht­ver­let­zun­gen den Pflicht­ver­let­zun­gen seit Anfang 2013 hin­zu kamen. Es wur­de dar­ge­legt, dass die Arbeit­ge­be­rin "nicht bereit" sei, die­ses Ver­hal­ten hin­zu­neh­men. Schließ­lich wur­den nicht mehr arbeits­recht­li­che Kon­se­quen­zen son­dern kon­kret allein die Kün­di­gung ange­droht. Aus obi­gem unstrei­ti­gen Tat­be­stand erge­ben sich somit jah­re­lang gleich­ar­ti­ge und wesent­li­che Pflicht­ver­stö­ße, bei einem an Deut­lich­keit der Miss­bil­li­gung anstei­gen­dem Ver­hal­ten der Arbeit­ge­be­rin. Setzt die Arbeit­neh­me­rin ihr Ver­hal­ten gera­de nach der letz­ten Abmah­nung wie­der unver­än­dert fort, so kann auch für die Zukunft eine nur nega­ti­ve Pro­gno­se erstellt wer­den.

Die von der Arbeit­neh­me­rin gewünsch­te Berück­sich­ti­gung der Ent­wick­lung nach Zugang der Kün­di­gung kann nicht erfol­gen. Die Arbeit­neh­me­rin beach­tet nicht, dass nach all­ge­mein bekann­ter, stän­di­ger und nur logi­scher Recht­spre­chung sich die Wirk­sam­keit einer Kün­di­gung – egal ob ver­hal­tens­be­dingt oder aus ande­ren Grün­den – allein nach den Umstän­den zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung bemisst. Bei Aus­spruch der Kün­di­gung muss dem Arbeit­ge­ber ein hin­rei­chen­der Kün­di­gungs­grund zur Sei­te ste­hen. Spä­te­re Ände­rung in die eine oder ande­re Rich­tung sind nicht rele­vant. Ande­ren­falls wäre es für kei­nen Arbeit­ge­ber abschätz­bar, ob er nun kün­di­gen kön­ne oder nicht. Nie­mand kann in die Zukunft schau­en. Zudem wäre die nach­fol­gen­de Ent­wick­lung für die Arbeit­neh­me­rin – gelin­de gesagt – nicht von Vor­teil.

Soweit die Arbeit­neh­me­rin nun sogar meint, die Arbeit­ge­be­rin kön­ne aus der Ver­gan­gen­heit nichts ablei­ten, da kei­ne Pflicht­ver­let­zun­gen auf­grund der vor­ge­nom­me­nen Ver­rech­nun­gen vor­lä­gen oder sich die Pflicht­ver­let­zun­gen jeden­falls nicht mehr aus­wir­ken könn­ten oder aber die Arbeit­ge­be­rin mit dem Vor­ge­hen der Arbeit­neh­me­rin ein­ver­stan­den gewe­sen sei oder aber die Arbeit­neh­me­rin bis 2013 nicht mit einem Vor­wurf habe rech­nen kön­nen, tra­gen auch die­se Argu­men­te ganz offen­sicht­lich nicht und sind teils nicht ein­mal mit dem unstrei­ti­gen Sach­ver­halt in Ein­klang zu brin­gen.

Natür­lich und unstrei­tig kön­nen, wie bereits oben dar­ge­stellt, bereits abge­mahn­te Pflicht­ver­let­zun­gen nicht mehr als tra­gen­der Kün­di­gungs­grund her­an­ge­zo­gen wer­den. Gleich­zei­tig ver­lie­ren Sie aber doch durch die Abmah­nung nicht ihre Eigen­schaft als Pflicht­ver­let­zun­gen, die bei der Pro­gno­se zukünf­ti­ger Pflicht­ver­let­zun­gen mit her­an­zu­zie­hen sind. Ande­ren­falls wäre im Ergeb­nis nach klä­ger­si­cher Ansicht der Aus­spruch einer Abmah­nung doch töd­lich für eine künf­ti­ge Kün­di­gung. Offen­sicht­lich ist nach stän­di­ger Recht­spre­chung und ein­fa­cher Logik aber gera­de das Gegen­teil der Fall: Der Aus­spruch einer Abmah­nung für ein gleich­ar­ti­ges Fehl­ver­hal­ten eröff­net bei spä­te­rer Wie­der­ho­lung die nega­ti­ve Pro­gno­se und damit die Kün­di­gung. Dazu muss dem Gericht aber die Abmah­nung nebst der ihr zugrun­de lie­gen­den Pflicht­ver­let­zun­gen vor­ge­tra­gen wer­den kön­nen. Die Ansicht der Arbeit­neh­me­rin ist hier abso­lut unver­tret­bar.

Die Abmah­nung vom 02.02.2012 hat sich auch nicht durch Zeit­ab­lauf erle­digt. Das Arbeits­ge­richt hat­te bereits rich­tig dar­ge­stellt, dass dies der Fall sein könn­te, wenn durch lan­gen Zeit­ab­lauf die Warn­funk­ti­on ver­lo­ren gegan­gen wäre. Davon kann hier aber nicht im Ansatz die Rede sein. Fes­te Fris­ten für ein zeit­li­ches Ablau­fen einer Abmah­nung exis­tie­ren nicht. Jedoch ist die Abmah­nung aus dem Febru­ar 2012 bereits 1, 5 Jah­re spä­ter durch eine erneu­te Abmah­nung auf­ge­frischt wor­den. Zudem gab es schon zuvor vie­le Hin­wei­se auf das vom Arbeit­ge­ber gewünsch­te Ver­hal­ten. Schließ­lich erfolg­te die Kün­di­gung weni­ger als 2 Jah­re nach der ers­ten Abmah­nung. Bei die­ser Kon­stel­la­ti­on kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Abmah­nung vom Febru­ar 2012 nicht mehr gewirkt habe. Zudem wäre dies nicht ein­mal unbe­dingt von Bedeu­tung, da es noch im August 2013 eine sehr deut­li­che Abmah­nung gege­ben hat­te.

Auch zwi­schen­zeit­li­che Ver­rech­nun­gen machen eine ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung nicht unge­sche­hen. Bei der Ver­rech­nung der Minus­stun­den mit Urlaub oder Ent­gelt wird – untech­nisch per­sön­lich für die Arbeit­neh­me­rin gespro­chen – der durch die bereits vor­lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung bei der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­tre­te­ne "Scha­den" offen­sicht­lich nur aus­ge­gli­chen. Mit der spä­te­ren For­de­rung nach einem Scha­dens­aus­gleich bil­ligt der geschä­dig­te Arbeit­ge­ber kei­nes­falls die zum Scha­den füh­ren­de Pflicht­ver­let­zung. Der Scha­dens­aus­gleich ist nur die not­wen­di­ge Fol­ge einer Pflicht­ver­let­zung. Hat die Arbeit­neh­me­rin wie­der­holt in der Ver­gan­gen­heit erheb­li­che Minus­stun­den ange­sam­melt und über­tra­gen, der Arbeit­ge­ber jedoch das vol­le Ent­gelt geleis­tet, so ist ein Ungleich­ge­wicht von Leis­tung und Gegen­leis­tung ein­ge­tre­ten. Durch den Arbeits­ver­trag ver­pflich­tet sich der Arbeit­neh­mer zu einer Arbeits­leis­tung in einem bestimm­ten Umfang und der Arbeit­ge­ber im Gegen­zug zu einer Zah­lung in bestimm­ter Höhe. Hat der Arbeit­neh­mer nicht voll geleis­tet, der Arbeit­ge­ber jedoch voll gezahlt, so besteht ein Rück­for­de­rungs­an­spruch des Arbeit­ge­bers. Die­sen Zah­lungs­an­spruch könn­te er nun geson­dert gel­tend machen oder aber u.U. eine Ver­rech­nung vor­neh­men. Aller­dings ist eine Ver­rech­nung mit Urlaub ohne Mit­wir­kung des Arbeit­neh­mers gar nicht mög­lich und eine Ver­rech­nung mit künf­ti­gen Ent­gelt­for­de­run­gen auch nur unter Beach­tung gewis­ser Gren­zen erlaubt. Das Ein­ver­neh­men, von dem die Arbeit­neh­me­rin hier spricht, bezog sich damit offen­sicht­lich nur auf den gewähl­ten Ver­rech­nungs­weg. Das Ein­ver­neh­men, wie der "Scha­den" aus­ge­gli­chen wird, ändert doch aber nichts an dem Umstand, dass die Arbeit­neh­me­rin im Arbeits­ver­trag zu 40 Stun­den je Woche ver­pflich­tet ist. Eine ande­re Sicht­wei­se geht völ­lig an der Rea­li­tät vor­bei. Denn die Arbeit­ge­be­rin hat­te die Arbeit­neh­me­rin immer wie­der, auch vor 2013, bis hin zur Abmah­nung deut­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie sich an die Arbeits­zeit­re­ge­lun­gen hal­ten sol­le. Teil­wei­se erfolg­te die Mit­tei­lung der Ver­rech­nung sogar in dem­sel­ben Schrei­ben, in dem eine künf­ti­ge Ein­hal­tung der Pflich­ten ver­langt wur­de. Dem Gericht ist unver­ständ­lich, wie die Arbeit­neh­me­rin dies anders sehen kann und mei­nen kann, sie sei von einem plötz­li­chen Sin­nes­wan­del der Arbeit­ge­be­rin über­rascht wor­den.

Im Rah­men der not­wen­di­gen Gesamt­ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen, war die Kün­di­gungs­ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin nicht zu bean­stan­den.

Zwar war die Arbeit­neh­me­rin schon durch­aus lan­ge bei der Arbeit­ge­be­rin seit 1994 beschäf­tigt. Beson­de­re Stö­run­gen im Arbeits­ver­hält­nis vor 2008 sind auch nicht vor­ge­tra­gen wor­den. Aller­dings ist zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin zu beach­ten, dass die Arbeit­neh­me­rin von 2008 bis 2013 fort­ge­setzt gleich­ar­ti­ge Pflicht­ver­let­zun­gen gezeigt hat­te. Die­se betra­fen auch nicht nur eine unbe­deu­ten­de Neben­pflicht, son­dern gera­de die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Haupt­leis­tungs­pflicht. Die Pflicht­ver­let­zun­gen waren auch hier nicht nur mar­gi­nal. Die Arbeit­neh­me­rin hat­te jeweils deut­lich um ein Viel­fa­ches die ver­ein­bar­te Gren­ze (10 Minus­stun­den am Monats­en­de) über­schrit­ten. Trotz zwi­schen­zeit­li­cher Ver­rech­nun­gen trat dies immer wie­der ein. Selbst Abmah­nun­gen als mil­de­res Mit­tel zeig­ten kei­ner­lei Wir­kung. Auf­grund der deut­lich anstei­gen­den Droh­wir­kung der Arbeit­ge­be­rin ist es auch nicht zu bean­stan­den, dass sich die Arbeit­ge­be­rin meh­re­re Jah­re bis zur Kün­di­gung Zeit ließ. Inso­weit ist der Fall von der Kon­stel­la­ti­on etwa 15 lapi­da­rer Abmah­nun­gen zu unter­schei­den, nach denen eine Kün­di­gung dann als über­ra­schend erschei­nen mag.

Die Arbeit­neh­me­rin kann sich auch nicht dar­auf beru­fen, die Arbeit­ge­be­rin hät­te eine Wei­sung zum Abbau von Über­stun­den ertei­len müs­sen. Genau dies ist doch bereits mit all den Abmah­nun­gen und wei­te­ren Schrei­ben gesche­hen. Wobei es in die­sem Zusam­men­hang ohne­hin als son­der­bar erscheint, wenn die Arbeit­neh­me­rin wohl mei­nen will, dass ihr eine offen­sicht­li­che Pflicht­ver­let­zung nicht vor­ge­hal­ten wer­den kön­nen, wenn man ihr kei­ne Anwei­sung ertei­le, dies zu been­den.

Erfolg­los bleibt auch der Hin­weis auf eine bean­trag­te Arbeits­zeit­re­du­zie­rung. Die Arbeit­neh­me­rin belässt es hier bei der strei­ti­gen pau­scha­len Behaup­tung, sie habe einen sol­chen Antrag gestellt. Sie macht jedoch kei­ne Aus­sa­ge dazu, kon­kret wann, wie, gegen­über wem mit wel­chem kon­kre­ten Antrags­in­halt. Auch fehlt ein Beweis­an­tritt.

Eben­so kann sich die Arbeit­neh­me­rin nicht dar­auf beru­fen, dass sie nicht nach 17 Uhr arbei­ten durf­te. Unstrei­tig konn­te sie es an Tagen der Aus­schuss­sit­zung. Zu kon­kret ande­ren Anträ­gen ist sub­stan­ti­iert nichts vor­ge­tra­gen wor­den. Aller­dings ist auch von beson­de­rer Bedeu­tung, dass die Arbeit­ge­be­rin nicht ein­fach völ­lig grund­los ein Arbei­ten nach 17 Uhr ver­wei­gert hat, sofern es denn einen kon­kre­ten Antrag gibt. Aus § 106 GewO folgt das Direk­ti­ons­recht des Arbeit­ge­bers. Allein er legt die Arbeits­zeit nach betrieb­li­chen Erfor­der­nis­sen fest. Es ist kein all­ge­mei­nes Recht des Arbeit­neh­mers bekannt, wonach es ihm über­las­sen wäre, sei­ne Arbeits­zeit frei selbst fest­zu­le­gen. Arbeits­ver­trag­lich hat die Arbeit­neh­me­rin Sol­ches auch nicht ver­ein­bart. Im vor­lie­gen­den Fall ist zudem durch die Dienst­ver­ein­ba­rung bin­dend für Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer die Arbeits­zeit gere­gelt wor­den. Dort ist 17 Uhr als Ende bestimmt. Der Arbeit­ge­ber hat sich somit nur an eine Ver­ein­ba­rung gehal­ten, die für alle gilt. Auch ist nach­voll­zieh­bar, dass dies aus gutem Grund erfolg­te: Arbeits­zeit des Haus­meis­ters, Abschlie­ßen des Gebäu­des, Ein­schal­ten der Siche­rungs­an­la­ge, Gleich­be­hand­lung.

Die Arbeit­neh­me­rin kann auch nicht ver­lan­gen, dass wie­der eine Ver­rech­nung vor­ge­nom­men wer­de. Denn dies wür­de nichts an der Pflicht­ver­let­zung ändern. Die Arbeit­neh­me­rin ist zur Ableis­tung von 40 Stun­den in der Woche ver­pflich­tet. Damit kal­ku­liert die Arbeit­ge­be­rin. Soll die Arbeit­ge­be­rin über Rechts­ver­let­zun­gen hin­weg­schau­en, nur weil es die Mög­lich­keit des nach­träg­li­chen Aus­gleichs gibt? Mit die­ser Über­le­gung der Arbeit­neh­me­rin könn­te man dann nahe­zu jede Rechts­ver­let­zung im Staat sank­ti­ons­los stel­len, weil nahe­zu immer eine Art Scha­dens­aus­gleich mög­lich ist.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Meck­len­burg ‑Vor­pom­mern, Urteil vom 15. Janu­ar 2015 – 5 Sa 219/​14