Ver­mitt­ler­ver­gü­tung und Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Ist eine in einem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag ent­hal­te­nen Klau­sel über die Ent­rich­tung einer (nach Zeit­ab­schnit­ten degres­siv gestaf­fel­ten und am Jah­res­brut­to­ein­kom­men des Arbeit­neh­mers ori­en­tier­ten) Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung für den Fall der Über­nah­me des Arbeit­neh­mers durch den Ent­lei­her wirk­sam? Mit die­ser Fra­ge hat­te sich jetzt der Bun­des­ge­richts­hof zu beschäf­ti­gen:

Ver­mitt­ler­ver­gü­tung und Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Zunächst prüft der Bun­des­ge­richts­hof die Wirk­sam­keit einer Ver­gü­tungs­klau­sel, die den Anspruch auf Ent­rich­tung einer Ver­mitt­lungs­ge­bühr für den Fall der Über­nah­me des Arbeit­neh­mers durch den Ent­lei­her „aus der Über­las­sung“ regelt. Hier­un­ter fällt, wie der Bun­des­ge­richts­hof durch eige­ne Aus­le­gung der Klau­sel selbst­stän­dig ermit­teln kann [1], die Über­nah­me wäh­rend eines bestehen­den Über­las­sungs­ver­trags oder in unmit­tel­ba­rem zeit­li­chen Zusam­men­hang mit einem sol­chen – been­de­ten – Über­las­sungs­ver­trag [2]. Eine sol­che Ver­gü­tungs­klau­sel hält der Bun­des­ge­richts­hof für wirk­sam.

Gemäß § 9 Nr. 3 Halb­satz 1 AÜG sind Ver­ein­ba­run­gen unwirk­sam, die dem Ent­lei­her unter­sa­gen, den Leih­ar­beit­neh­mer zu einem Zeit­punkt ein­zu­stel­len, in dem des­sen Arbeits­ver­hält­nis zum Ver­lei­her nicht mehr besteht. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs erstreckt sich die­ses Ver­bot auf Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her, die den Wech­sel des Arbeit­neh­mers zum Ent­lei­her ver­hin­dern oder wesent­lich erschwe­ren; hier­von kön­nen auch Ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen erfasst sein, die sich der Ver­lei­her für den Fall der Über­nah­me des Arbeit­neh­mers durch den Ent­lei­her ver­spre­chen lässt [3]. Mit Wir­kung ab dem 1.01.2004 hat der Gesetz­ge­ber § 9 Nr. 3 Halb­satz 2 AÜG geschaf­fen, wonach die gegen­über Ein­stel­lungs­ver­bo­ten gel­ten­de Unwirk­sam­keits­sank­ti­on die Ver­ein­ba­rung einer ange­mes­se­nen Ver­gü­tung zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her für die nach vor­an­ge­gan­ge­nem Ver­leih oder mit­tels vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­leihs erfolg­te Ver­mitt­lung nicht aus­schließt [4]. Für die hier­nach grund­sätz­lich zuläs­si­ge Ver­ein­ba­rung eines Ver­mitt­lungs­ent­gelts bei Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist weder eine Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung noch ein geson­der­ter Per­so­nal­ver­mitt­lungs­ver­trag erfor­der­lich [5]. Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit der – gege­be­nen­falls auch: for­mu­lar­mä­ßi­gen – Ver­mitt­lungs­ho­no­rar­ver­ein­ba­rung ist, dass die Ver­gü­tung „ange­mes­sen“ ist. Die­se Vor­aus­set­zung hat das Beru­fungs­ge­richt zu Unrecht als nicht erfüllt ange­se­hen.

Bei der Beur­tei­lung, ob eine Ver­gü­tung „ange­mes­sen“ ist, ist der Zweck der gesetz­li­chen Rege­lung in § 9 Nr. 3 Halb­satz 1 und 2 AÜG in den Blick zu neh­men.

Danach ist die Über­nah­me des Leih­ar­beit­neh­mers in ein nor­ma­les Arbeits­ver­hält­nis sozi­al­po­li­tisch erwünscht und somit auch grund­sätz­lich „hono­rar­wür­dig“; die Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung ist der teil­wei­se Aus­gleich dafür, dass der unge­plan­te Wech­sel zum Ent­lei­her erheb­li­che wirt­schaft­li­che Nach­tei­le für den Ver­lei­her brin­gen kann, da er einen von ihm aus­ge­wähl­ten und bereit gehal­te­nen, qua­li­fi­zier­ten und offen­bar geschätz­ten Arbeit­neh­mer „ver­liert“, wohin­ge­gen der Ent­lei­her einen wirt­schaft­li­chen Vor­teil erhält, indem er einen Arbeit­neh­mer ein­stel­len kann, den er zuvor – wäh­rend der Über­las­sung – erprobt hat [6]. Auf der ande­ren Sei­te soll die Berufs­frei­heit des Arbeit­neh­mers, näm­lich sein Recht auf freie Wahl des Arbeits­plat­zes (Art. 12 Abs. 1 GG), gewahrt und ins­be­son­de­re ver­hin­dert wer­den, dass der sozi­al­po­li­tisch erwünsch­te Wech­sel in ein nor­ma­les Arbeits­ver­hält­nis (erhoff­ter „Kle­be­ef­fekt“) durch unan­ge­mes­se­ne Ver­mitt­lungs­ver­gü­tun­gen wesent­lich erschwert wird [7].

Dem­entspre­chend sol­len nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers bei der Ent­schei­dung der Fra­ge, ob die Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ange­mes­sen ist, die Dau­er des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­leihs, die Höhe des vom Ent­lei­her für den Ver­leih bereits gezahl­ten Ent­gelts und der Auf­wand für die Gewin­nung eines ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mers berück­sich­tigt wer­den [8]. Hier­aus hat der Bun­des­ge­richts­hof das grund­sätz­li­che Erfor­der­nis ent­nom­men, dass die Ver­gü­tung nach der Ver­leih­dau­er – degres­siv – gestaf­felt aus­ge­stal­tet sein muss, weil sich die in der Ver­leih­ver­gü­tung ein­kal­ku­lier­ten Kos­ten des Ver­lei­hers (für die Aus­wahl, Gewin­nung und Bereit­hal­tung des Leih­ar­beit­neh­mers) mit zuneh­men­der Dau­er der Arbeit­neh­mer­über­las­sung amor­ti­sie­ren und der mit dem Wech­sel des Arbeit­neh­mers ver­bun­de­ne wirt­schaft­li­che Nach­teil durch die Ver­leih­ver­gü­tung fort­schrei­tend kom­pen­siert wird [9]. Des Wei­te­ren ist den Gesichts­punk­ten der Ver­kehrs­üb­lich­keit der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung [10], unter Mit­be­rück­sich­ti­gung des Markt­ni­veaus einer funk­ti­ons­glei­chen Ver­mitt­lungs­leis­tung [11], sowie der Qua­li­fi­ka­ti­on des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers [12] Beach­tung zu schen­ken.

Nach die­sen Maß­ga­ben erweist sich die hier in Rede ste­hen­de Ver­gü­tungs­re­ge­lung als (noch) ange­mes­sen.

Die Fest­le­gung der Ver­gü­tungs­hö­he begeg­net kei­nen durch­grei­fen­den Beden­ken: Für die Höhe der Ver­gü­tung dif­fe­ren­ziert die Klau­sel, wie erfor­der­lich, nach der Ver­leih­dau­er, die dem Wech­sel des Arbeit­neh­mers in ein Arbeits­ver­hält­nis zum Ent­lei­her vor­an­geht. Soweit das Beru­fungs­ge­richt eine Dif­fe­ren­zie­rung nach der Qua­li­fi­ka­ti­on und (bis­he­ri­gen) Tätig­keit des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers ver­misst, ver­kennt es, dass die Ver­gü­tungs­hö­he aus­drück­lich an das jewei­li­ge Brut­to­ein­kom­men des Arbeit­neh­mers geknüpft wird. Damit wird bei gebo­te­ner typi­sie­ren­der Betrach­tung zugleich, wor­auf die Revi­si­on zu Recht hin­weist, ein Bezug zum „Markt­wert“ der Arbeits­leis­tung und hier­mit in aller Regel auch zur Qua­li­fi­ka­ti­on und (bis­he­ri­gen) Tätig­keit des Arbeit­neh­mers her­ge­stellt. Das jewei­li­ge Brut­to­ein­kom­men kor­re­spon­diert mit dem wirt­schaft­li­chen Wert des mit dem Wech­sel des Arbeit­neh­mers ein­her­ge­hen­den wirt­schaft­li­chen Nach­teils für den Ver­lei­her, des ent­spre­chen­den Vor­teils für den Ent­lei­her und einer funk­ti­ons­glei­chen Ver­mitt­lungs­leis­tung. Damit genügt die getrof­fe­ne Dif­fe­ren­zie­rung den Anfor­de­run­gen an die Ange­mes­sen­heit der Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung.

Die für eine Über­nah­me nach bis zu drei­mo­na­ti­ger Über­las­sungs­dau­er vor­ge­se­he­ne – maxi­ma­le – Ver­gü­tungs­hö­he von 15 % des Jah­res­brut­to­ein­kom­mens (zuzüg­lich Umsatz­steu­er) hält sich – noch – im Rah­men des Ange­mes­se­nen. Aus­ge­hend von einer Span­ne bran­chen­üb­li­cher Sät­ze von ein bis zu drei Brut­to­mo­nats­ge­häl­tern [13] wer­den im Schrift­tum als all­ge­mei­ne Ober­gren­ze für eine „ange­mes­se­ne“ Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung ein Brut­to­mo­nats­ge­halt [14], 15 % des Jah­res­brut­to­ge­halts [= 1,8 Brut­to­mo­nats­ge­häl­ter] [15], zwei Brut­to­mo­nats­ge­häl­ter [16] oder drei Brut­to­mo­nats­ge­häl­ter [17] genannt. Die im Streit­fall ver­wen­de­te Klau­sel bewegt sich mit einer Maxi­mal­ver­gü­tung von 15 % des Jah­res­brut­to­ein­kom­mens (= 1,8 Brut­to­mo­nats­ge­häl­ter) sonach etwa im Mit­tel­feld der Band­brei­te der im Wirt­schafts­ver­kehr ver­wen­de­ten und vom Schrift­tum ver­tre­te­nen Höchst­sät­ze. Eine sol­che Maxi­mal­ver­gü­tung ist auch unter gebo­te­ner Berück­sich­ti­gung der Schutz­zwe­cke des § 9 Nr. 3 AÜG, ins­be­son­de­re der Berufs­frei­heit des Arbeit­neh­mers und der För­de­rung des Wech­sels in nor­ma­le Arbeits­ver­hält­nis­se unbe­denk­lich. Ein der­ar­ti­ger, die Gren­ze von zwei Brut­to­mo­nats­ge­häl­tern nicht über­schrei­ten­der Pro­vi­si­ons­höchst­satz hält sich dabei selbst dann noch im Rah­men des Ange­mes­se­nen im Sin­ne von § 9 Nr. 3 Halb­satz 2 AÜG, wenn die Ver­gü­tungs­re­ge­lung – wie hier – undif­fe­ren­ziert und ohne Beschrän­kung auf bestimm­te Tätig­keits­be­rei­che sämt­li­che Seg­men­te des Arbeits­markts erfasst.

Soweit im Schrift­tum für den Bereich des „Nied­rig­lohn­sek­tors“ bezie­hungs­wei­se für „ein­fa­che Tätig­kei­ten“ eine Begren­zung der Maxi­mal­ver­gü­tung auf 1.000 € gefor­dert wird [18], bestehen hier­ge­gen mit Blick auf die Prak­ti­ka­bi­li­tät einer der­ar­ti­gen Lösung Beden­ken, weil die Bestim­mung des­sen, was zum „Nied­rig­lohn­sek­tor“ oder zu „ein­fa­chen Tätig­kei­ten“ zählt, im Ein­zel­fall streit­an­fäl­lig und pro­ble­ma­tisch sein kann. Mit der Ori­en­tie­rung der Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung am Brut­to­ein­kom­men des Arbeit­neh­mers, wie sie in der hier in Rede ste­hen­den Ver­gü­tungs­klau­sel ent­hal­ten ist, wird hin­ge­gen in aller Regel ein stim­mi­ges Ver­hält­nis zur Qua­li­fi­ka­ti­on und Tätig­keit des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers sowie zum „Markt­wert“ sei­ner Arbeits­leis­tung und einer hier­auf bezo­ge­nen Per­so­nal­ver­mitt­lung her­ge­stellt. Eine sol­che Dif­fe­ren­zie­rung bie­tet mit­hin gegen­über der Fest­le­gung eines star­ren Maxi­mal­be­trags auch im unte­ren Lohn­seg­ment Vor­tei­le. Den Beson­der­hei­ten mög­li­cher „ein­fa­cher Tätig­kei­ten“ im Bereich des „Nied­rig­lohn­sek­tors“, die vor allem dar­in lie­gen mögen, dass gleich­wer­ti­ge Arbeits­kräf­te auf dem all­ge­mei­nen Arbeits­markt erfah­rungs­ge­mäß leich­ter zu gewin­nen sind, wird vor­lie­gend dadurch (noch) hin­rei­chend Genü­ge getan, dass der Pro­vi­si­ons­höchst­satz die Gren­ze von zwei Brut­to­mo­nats­ge­häl­tern nicht über­schrei­tet.

Die Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung ist auch nicht des­halb unan­ge­mes­sen hoch, weil sie ein Mehr­fa­ches der für die vor­an­ge­gan­ge­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung gezahl­ten (Leih-)Vergütung beträgt. Die Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung darf viel­mehr im Ergeb­nis der nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs erfor­der­li­chen degres­si­ven Staf­fe­lung gera­de dann rela­tiv hoch aus­fal­len, wenn die vor­an­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung nur kur­ze Zeit gedau­ert und der Ver­lei­her dem­entspre­chend eine nur gerin­ge Leih­ver­gü­tung erhal­ten hat. Auf die­se Wei­se soll der Ver­lei­her eine gewis­se Kom­pen­sa­ti­on für den früh­zei­ti­gen Ver­lust des Leih­ar­beit­neh­mers und die damit für ihn ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le erhal­ten.

Die Ver­gü­tungs­klau­sel stellt sich auch im Hin­blick dar­auf, dass die Ver­gü­tungs­pflicht erst bei einer Dau­er der Arbeit­neh­mer­über­las­sung von mehr als zwölf Mona­ten ent­fal­len soll, nicht als unan­ge­mes­sen dar.

Die Ver­mitt­lungs­ver­gü­tungs­pflicht für eine Über­nah­me des Arbeit­neh­mers nach einem Über­las­sungs­zeit­raum von bis zu sechs Mona­ten hat der Bun­des­ge­richts­hof als unbe­denk­lich ange­se­hen [19]. Soweit im Schrift­tum dem­ge­gen­über die Auf­fas­sung ver­tre­ten wird, bei einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung von mehr als vier Wochen sei eine Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung nicht mehr ange­mes­sen [14], ver­mag dies nicht zu über­zeu­gen. Der Hin­weis dar­auf, dass der Arbeit­neh­mer das Leih­ar­beits­ver­hält­nis mit dem Ver­lei­her jeder­zeit durch ordent­li­che Kün­di­gung mit einer Kün­di­gungs­frist von vier Wochen zum Fünf­zehn­ten oder zum Ende eines Kalen­der­mo­nats been­den kön­ne (§ 622 Abs. 1 BGB) und der Ver­lei­her in die­sem Fall sei­nen Auf­wand zur Gewin­nung des Leih­ar­beit­neh­mers auch (teil­wei­se) umsonst getä­tigt habe, über­sieht, dass der Arbeit­neh­mer in (andau­ern­den) Zei­ten hoher Arbeits­lo­sig­keit ein Leih­ar­beits­ver­hält­nis in der Regel nicht durch Kün­di­gung been­den wird, ohne eine ande­re Anstel­lung in Aus­sicht zu haben, und dass ihm eine sol­che Anstel­lungs­aus­sicht viel­fach erst im Zusam­men­hang mit der Über­las­sung sei­ner Arbeits­kraft an den Ent­lei­her eröff­net wird. Mit der Zuläs­sig­keit der Ver­ein­ba­rung einer Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung (§ 9 Nr. 3 Halb­satz 2 AÜG) hat der Gesetz­ge­ber einen gerech­ten wirt­schaft­li­chen Aus­gleich im Ver­hält­nis zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Ent­lei­her ermög­li­chen wol­len. Für die­sen Aus­gleich ist auch nach Ablauf einer Ver­leih­dau­er von vier Wochen noch Raum und Bedarf. Auf die Mög­lich­keit des Arbeit­neh­mers, das Leih­ar­beits­ver­hält­nis bin­nen kur­zer Frist zu kün­di­gen, kommt es in die­sem Zusam­men­hang nicht maß­geb­lich an.

Zwar besteht die Pflicht zur Zah­lung des Ver­mitt­lungs­ho­no­rars im Streit­fall auch dann, wenn die Dau­er der Über­las­sung über sechs Mona­te hin­aus­geht und bis zu zwölf Mona­te erreicht. Dies kann unter Mit­be­rück­sich­ti­gung der hier vor­ge­nom­me­nen mehr­fa­chen degres­si­ven Staf­fe­lung der Ver­gü­tungs­hö­he nach der Ver­leih­dau­er jedoch als gera­de noch ange­mes­sen hin­ge­nom­men wer­den.

Ange­sichts der ab 2004 weg­ge­fal­le­nen gesetz­li­chen Höchst­dau­er der Arbeit­neh­mer­über­las­sung und der damit eröff­ne­ten Mög­lich­keit zur Beset­zung von Dau­er­stel­len durch Leih­ar­beit­neh­mer [20] ist es nicht von vorn­her­ein unan­ge­mes­sen, wenn eine Ver­gü­tungs­pflicht auch für den Fall vor­ge­se­hen wird, dass die Dau­er der der Über­nah­me vor­an­ge­hen­den Über­las­sung sechs Mona­te über­steigt. Die mit einer „Ver­län­ge­rung“ der Pro­vi­si­ons­pflicht auf die – nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs: höchst­zu­läs­si­ge – Dau­er eines Jah­res der vor­an­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung für den Ent­lei­her ver­bun­de­nen Nach­tei­le wer­den durch eine ent­spre­chen­de „Fort­schrei­bung“ der ohne­hin gebo­te­nen [21] degres­si­ven Staf­fe­lung der Pro­vi­si­on aus­rei­chend kom­pen­siert. Eine sol­che Staf­fe­lung muss zumin­dest quar­tals­wei­se (also: im Drei-Monats-Rhyth­mus) und in ihrer Abstu­fung in etwa pro­por­tio­nal zum Zeit­ab­lauf erfol­gen. Aus­ge­hend von einer abs­trakt­ge­ne­rel­len Ver­gü­tungs­re­ge­lung und einer anfäng­li­chen Maxi­mal­hö­he von zwei Brut­to­mo­nats­ge­häl­tern müss­ten sich die nach­fol­gen­den, (zumin­dest) im Drei-Monats-Rhyth­mus abge­stuf­ten Sät­ze dem­nach etwa in einer Grö­ßen­ord­nung von ein­ein­halb Brut­to­mo­nats­ge­häl­tern (nach Ablauf von drei Mona­ten), einem Brut­to­mo­nats­ge­halt (nach Ablauf von sechs Mona­ten) und einem hal­ben Brut­to­mo­nats­ge­halt (nach Ablauf von neun Mona­ten) bewe­gen. Die­sen Maß­ga­ben wird die von der Klä­ge­rin ver­wen­de­te Klau­sel mit ihren dort vor­ge­se­he­nen Pro­vi­si­ons­sät­zen (anfäng­lich 1,8 Brut­to­mo­nats­ge­häl­ter; nach drei Mona­ten 1,44 Brut­to­mo­nats­ge­häl­ter; nach sechs Mona­ten 1,08 Brut­to­mo­nats­ge­häl­ter; nach neun Mona­ten 0,6 Brut­to­mo­nats­ge­häl­ter) ins­ge­samt noch hin­rei­chend gerecht.

Auch ist die Ver­gü­tungs­klau­sel nicht wegen Ver­sto­ßes gegen das Trans­pa­renz­ge­bot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 in Ver­bin­dung mit § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirk­sam, weil der dar­in ver­wen­de­te Begriff des „Jah­res­brut­to­ein­kom­mens“ nicht erken­nen las­se, ob hier­für auf das Ein­kom­men aus dem Leih­ar­beits­ver­hält­nis oder aus dem neu­en, mit dem Ent­lei­her geschlos­se­nen Arbeits­ver­hält­nis abzu­stel­len sei.

Das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ver­pflich­tet den Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ent­spre­chend den Grund­sät­zen von Treu und Glau­ben, Rech­te und Pflich­ten sei­ner Ver­trags­part­ner mög­lichst klar und durch­schau­bar dar­zu­stel­len. Dazu gehört auch, dass All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen wirt­schaft­li­che Nach­tei­le und Belas­tun­gen soweit erken­nen las­sen, wie dies nach den Umstän­den gefor­dert wer­den kann. Der Ver­wen­der muss somit die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen so genau beschrei­ben, dass für ihn kein unge­recht­fer­tig­ter Beur­tei­lungs­spiel­raum ent­steht [22]. Die Beschrei­bung muss für den ande­ren Ver­trags­teil nach­prüf­bar und darf nicht irre­füh­rend sein [23]. Bei der Bewer­tung der Trans­pa­renz ist auf die Erwar­tun­gen und Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten eines durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses abzu­stel­len. Dabei sind All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Krei­se ver­stan­den wer­den [24].

Hier­nach bestehen gegen die Ver­wen­dung des Begriffs des „Jah­res­brut­to­ein­kom­mens“ kei­ne durch­grei­fen­den Beden­ken. Für die betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se unter­liegt es kei­nem ernst­haf­ten Zwei­fel, dass hier­mit das Ein­kom­men des Arbeit­neh­mers gemeint ist, das die­ser nach der Über­nah­me durch den Ent­lei­her im neu­en Arbeits­ver­hält­nis erzielt. Die Ver­gü­tungs­klau­sel bezieht sich auf die Über­nah­me des Arbeit­neh­mers durch den Ent­lei­her in ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis. Maß­stab für die Höhe der Ver­gü­tung soll der wirt­schaft­li­che Vor­teil, den der Ent­lei­her aus der Über­nah­me des Arbeit­neh­mers gewinnt, und der damit ver­bun­de­ne „Markt­wert“ der Arbeits­kraft sein. Die­ser wirt­schaft­li­che „Wert“ fin­det sich nicht in dem – dem Ent­lei­her regel­mä­ßig gar nicht bekann­ten – Ein­kom­men des Arbeit­neh­mers aus dem Leih­ar­beits­ver­hält­nis, das sich als ein aty­pi­sches Arbeits­ver­hält­nis dar­stellt, son­dern in dem Ein­kom­men aus dem hier­durch ange­bahn­ten Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her, das die­ser mit dem Arbeit­neh­mer selbst aus­han­deln kann. Vor die­sem Hin­ter­grund ist hin­rei­chend deut­lich, wie der Begriff des „Jah­res­brut­to­ein­kom­mens“ zu ver­ste­hen ist.

Soweit die Klau­sel eine Ver­gü­tungs­pflicht für die Über­nah­me „aus der Über­las­sung“ unab­hän­gig von der Kau­sa­li­tät der Über­las­sung für die nach­fol­gen­de Über­nah­me des Arbeit­neh­mers durch den Ent­lei­her begrün­det, liegt hier­in kei­ne unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners (hier: des Ent­lei­hers) im Sin­ne von §§ 307, 310 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die für die Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung erfor­der­li­che Kau­sa­li­tät der Arbeit­neh­mer­über­las­sung für die Über­nah­me des Arbeit­neh­mers durch den Ent­lei­her in ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis liegt vor, wenn der Ver­lei­her mit der Über­las­sung des Arbeit­neh­mers den Anstoß für die Anbah­nung der spä­te­ren Über­nah­me gege­ben hat [25]. Bei der Über­nah­me eines Arbeit­neh­mers „aus der Über­las­sung“ – also wäh­rend eines bestehen­den Über­las­sungs­ver­trags oder in unmit­tel­ba­rem zeit­li­chen Zusam­men­hang mit einem sol­chen (been­de­ten) Über­las­sungs­ver­trag – ist die Kau­sa­li­tät der Über­las­sung für die nach­fol­gen­de Über­nah­me typi­scher­wei­se und in aller Regel gege­ben und kommt ihr Feh­len wenn über­haupt, so nur für äußerst fern lie­gen­de, rein theo­re­tisch denk- oder „kon­stru­ier­ba­re“ Fall­ge­stal­tun­gen in Betracht. Letz­te­res ist im Rah­men der für die bei­der­sei­ti­ge Inter­es­sen­ab­wä­gung anzu­stel­len­den über­in­di­vi­du­el­len­ge­ne­ra­li­sie­ren­den Betrach­tung indes nicht zu berück­sich­ti­gen.

Dem­ge­gen­über ist für den Bun­des­ge­richts­hof eine Ver­mitt­lungs­ho­no­rar­klau­sel, wor­in die Ver­gü­tungs­pflicht für den Fall einer spä­te­ren, nicht mehr im unmit­tel­ba­ren zeit­li­chen Zusam­men­hang mit der vor­an­ge­hen­den Über­las­sung ste­hen­den Über­nah­me des Arbeit­neh­mers gere­gelt wird, gemäß §§ 307, 310 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirk­sam. Die­se Bestim­mung bewirkt eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners (hier: des Ent­lei­hers), weil die­sem die Mög­lich­keit des Nach­wei­ses, dass es an der nöti­gen Kau­sa­li­tät der Über­las­sung für die spä­te­re Über­nah­me des Arbeit­neh­mers feh­le, genom­men wird.

In der von Absatz 2 der Klau­sel erfass­ten Kon­stel­la­ti­on ver­steht sich das Vor­lie­gen der erfor­der­li­chen Kau­sa­li­tät der Über­las­sung für die nach­fol­gen­de Über­nah­me des Arbeit­neh­mers, anders als in den Fäl­len des Absat­zes 1, nicht gleich­sam von selbst. In dem genann­ten Zeit­raum von bis zu sechs Mona­ten nach der letz­ten Über­las­sung kön­nen viel­mehr durch­aus Umstän­de ein­ge­tre­ten sein, die den Kau­sal­zu­sam­men­hang ernst­lich in Fra­ge stel­len kön­nen, etwa dann, wenn zwi­schen­zeit­lich wei­te­re Über­las­sun­gen des Arbeit­neh­mers an Drit­te oder durch Drit­te an den­sel­ben Ent­lei­her erfolgt sind. In die­ser Hin­sicht unter­schei­det sich der Anwen­dungs­be­reich von Absatz 2 grund­le­gend von dem Anwen­dungs­be­reich des Absat­zes 1 der Klau­sel.

Zwar kann bei der Über­nah­me eines Arbeit­neh­mers im Zeit­raum von bis zu sechs Mona­ten nach der Über­las­sung an den Ent­lei­her zumeist noch davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Über­nah­me auf die vor­an­ge­gan­ge­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung zurück­zu­füh­ren ist, so dass eine dahin­ge­hen­de for­mu­lar­ver­trag­li­che Ver­mu­tung – jeden­falls im unter­neh­me­ri­schen Ver­kehr – unbe­denk­lich erscheint [26]. Letz­te­res ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Ver­mu­tung für die Kau­sa­li­tät der (Nachweis-)Maklerleistung für den nach­fol­gen­den Abschluss des Haupt­ver­trags. Die­se Ver­mu­tung besteht, sofern der Abschluss des Haupt­ver­trags in ange­mes­se­nem Zeit­ab­stand nach­folgt; ein Zeit­ab­lauf von bis zu sechs Mona­ten ist dabei als aus­rei­chen­der Abstand anzu­se­hen [27]. Im vor­lie­gen­den Fall begrün­det die­se zwei­te Ver­gü­tungs­klau­sel jedoch kei­ne blo­ße – wider­leg­ba­re und einen Gegen­be­weis zulas­sen­de – Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung, son­dern eine unab­hän­gig von der Kau­sa­li­täts­fra­ge ent­ste­hen­de, die Mög­lich­keit eines Gegen­be­wei­ses abschnei­den­de Ver­gü­tungs­pflicht. Dies stellt auch im unter­neh­me­ri­schen Ver­kehr und unter Berück­sich­ti­gung des berech­tig­ten Inter­es­ses des Ver­lei­hers an einer pra­xis­taug­li­chen Rege­lung eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ent­lei­hers dar.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 10. Novem­ber 2011 – III ZR 77/​11

  1. vgl. hier­zu etwa BGH, Urtei­le vom 04.03.2010 – III ZR 79/​09, BGHZ 184, 345, 347 Rn. 10 und vom 23.09.2010 – III ZR 246/​09, BGHZ 187, 86, 94 Rn. 26 mwN[]
  2. vgl. dazu BGH, Urteil vom 07.12.2006 – III ZR 82/​06, NJW 2007, 764, 765 Rn.19[]
  3. BGH, Urtei­le vom 03.07.2003 – III ZR 348/​02, BGHZ 155, 311, 314 ff [zu § 9 Nr. 4 AÜG a.F.]; vom 07.12.2006 aaO S. 764 Rn. 11 und vom 11.03.2010 – III ZR 240/​09, NJW 2010, 2048 Rn. 11[]
  4. Art. 93 Nr. 1a des Drit­ten Geset­zes für moder­ne Dienst­leis­tun­gen am Arbeits­markt [„Hartz III“] vom 23.12.2003, BGBl. I S. 2848 [2909][]
  5. BGH, Urtei­le vom 07.12.2006 aaO S. 765 Rn. 13 und vom 11.03.2010 aaO S.2049 Rn. 11[]
  6. sie­he dazu BGH, Urtei­le vom 03.07.2003 aaO S. 313 f und vom 07.12.2006 aaO Rn. 14; Schü­ren, AÜG, 3. Aufl., § 9 Rn. 71; Boemke/​Lembke, AÜG, 2. Aufl., § 9 Rn. 176[]
  7. sie­he BGH, Urtei­le vom 07.12.2006 aaO Rn. 12 und vom 11.03.2010 aaO S.2049 Rn. 12 und S.2050 Rn. 18; Bericht des Aus­schus­ses für Wirt­schaft und Arbeit [9. Aus­schuss], BT-Drucks. 15/​1749 S. 29; Zehn­ter Bericht der Bun­des­re­gie­rung über Erfah­run­gen bei der Anwen­dung des AÜG, BT-Drucks. 15/​6008 S. 11; Schü­ren aaO Rn. 70; Boemke/​Lembke aaO; Lembke/​Fesenmeyer, DB 2007, 801, 804; Ben­kert, BB 2004, 998, 999 f; Ulb­er, Basis­kom­men­tar zum AÜG, § 9 Rn. 97 f, 103, 107[]
  8. BT-Drucks. 15/​1749 S. 29; BT-Drucks. 15/​6008 S. 11; BGH, Urteil vom 11.03.2010 aaO S.2049 Rn. 14; Boemke/​Lembke aaO Rn. 188; Lembke/​Fesenmeyer aaO S. 803; Böhm, DB 2004, 1150, 1152; Düwell/​Dahl, FA 2007, 330, 331; krit. Ben­kert aaO S. 999[]
  9. Urteil vom 11.03.2010 aaO S.2049 Rn. 13 ff, 16; zustim­mend: Ulri­ci, BB 2010, 1479, 1480; Sandmann/​Marschall, AÜG [Novem­ber 2010], § 9 Anm. 29; s. auch Boemke/​Lembke aaO; Düwell/​Dahl aaO[]
  10. sie­he dazu BGH, Urteil vom 11.03.2010 aaO S.2050 Rn. 21; Sandmann/​Marschall aaO; Boemke/​Lembke aaO; Wank, in Erfur­ter Kom­men­tar zum Arbeits­recht, 10. Aufl., § 9 AÜG Rn. 10; a.A. Ulb­er aaO Rn. 107[]
  11. Sandmann/​Marschall aaO; Schü­ren aaO Rn. 82; Düwell/​Dahl aaO; Dahl, PERSONAL 2007, Nr. 10, S. 52, 53[]
  12. Boemke/​Lembke aaO; Lembke/​Fesenmeyer aaO; Ben­kert aaO S. 1000[]
  13. sie­he dazu Ben­kert aaO S. 1000[]
  14. Boemke/​Lembke aaO Rn. 189; Lembke/​Fesenmeyer aaO S. 803[][]
  15. Thüsing/​Mengel aaO Rn. 54 mwN[]
  16. Rieb­le, LMK 2007, 213195 unter Hin­weis auf die Rege­lung in § 3 Abs. 2 des Geset­zes zur Rege­lung der Woh­nungs­ver­mitt­lung[]
  17. Sandmann/​Marschall aaO Anm. 29; Schü­ren aaO; Düwell/​Dahl aaO S. 331 und 332; Dahl aaO S. 53[]
  18. Ben­kert aaO S. 1000; Boemke/​Lembke aaO Rn. 189; Lembke/​Fesenmeyer aaO S. 803[]
  19. BGH, Urteil vom 07.12.2006 aaO S. 764 Rn. 10 und S. 765 Rn. 15[]
  20. sie­he dazu etwa Schü­ren aaO Einl. Rn. 62 ff, 88 und § 3 Rn. 3[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 11.03.2011 aaO S.2049 Rn. 16[]
  22. BGH, Urteil vom 09.06.2011 – III ZR 157/​10, WM 2011, 1678, 1681 Rn. 27; BGH, Urtei­le vom 26.10.2005 – VIII ZR 48/​05, BGHZ 165, 12, 21 f und vom 20.07.2005 – VIII ZR 121/​04, BGHZ 164, 11, 16, jeweils mwN[]
  23. BGH, Urteil vom 09.06.2011 aaO; BGH, Urteil vom 19.01.2005 – XII ZR 107/​01, BGHZ 162, 39, 45[]
  24. sie­he etwa BGH, Urteil vom 09.06.2011 aaO; BGH, Urteil vom 21.07.2010 – XII ZR 189/​08, NJW 2010, 3152, 3154 Rn. 29 mwN[]
  25. arg. § 9 Nr. 3 Halb­satz 2 AÜG: „mit­tels vor­an­ge­gan­ge­nem Ver­leih erfolg­te Ver­mitt­lung“; vgl. Boemke/​Lembke aaO Rn. 184; Lembke/​Fesenmeyer aaO S. 803[]
  26. Boemke/​Lembke aaO Rn. 185; Lembke/​Fesenmeyer aaO S. 802 f; Dahl aaO S. 53; Düwell/​Dahl aaO S. 332; a.A. Schü­ren aaO Rn. 87; a.A. wohl auch Ulb­er aaO Rn. 105 [naht­lo­ser Über­gang erfor­der­lich][]
  27. sie­he dazu BGH, Urtei­le vom 06.07.2006 – III ZR 379/​04, NJW 2006, 3062, 3063 Rn. 18 und vom 13.12.2007 – III ZR 163/​07, NJW 2008, 651 Rn. 10, jeweils mwN[]