Ver­set­zung – und das bil­li­ge Ermes­sen des Arbeit­ge­bers

Das ver­trag­li­che Wei­sungs­recht der Arbeit­ge­be­rin umfasst – in Erman­ge­lung abwei­chen­der, das Direk­ti­ons­recht des Arbeits­ge­bers beschrän­ken­der, ver­trag­li­cher Rege­lun­gen – die Befug­nis, der Arbeit­neh­me­rin nach Maß­ga­be des § 106 GewO einen ande­ren Ein­satz­ort als den bis­he­ri­gen zuzu­wei­sen 1.

Ver­set­zung – und das bil­li­ge Ermes­sen des Arbeit­ge­bers

Bei der Prü­fung der Wirk­sam­keit einer Ver­set­zung, die auf Rege­lun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gemäß § 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Aus­le­gung der Inhalt der ver­trag­li­chen Rege­lun­gen unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zu ermit­teln 2. Fest­zu­stel­len ist, ob ein bestimm­ter Tätig­keits­in­halt und Tätig­keits­ort ver­trag­lich fest­ge­legt sind und wel­chen Inhalt ein gege­be­nen­falls ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt hat 3.

Die Bestim­mung eines Orts der Arbeits­leis­tung in Kom­bi­na­ti­on mit einer im Arbeits­ver­trag durch Ver­set­zungs­vor­be­halt gere­gel­ten Ein­satz­mög­lich­keit im gesam­ten Unter­neh­men ver­hin­dert regel­mä­ßig die ver­trag­li­che Beschrän­kung auf den im Ver­trag genann­ten Ort der Arbeits­leis­tung 4. Es macht kei­nen Unter­schied, ob im Arbeits­ver­trag auf eine Fest­le­gung des Orts der Arbeits­leis­tung ver­zich­tet und die­se dem Arbeit­ge­ber im Rah­men von § 106 GewO vor­be­hal­ten bleibt oder ob der Ort der Arbeits­leis­tung bestimmt, aber die Mög­lich­keit der Zuwei­sung eines ande­ren Orts ver­ein­bart wird. In die­sem Fall wird ledig­lich klar­ge­stellt, dass § 106 Satz 1 GewO gel­ten und eine Ver­set­zungs­be­fug­nis an ande­re Arbeits­or­te bestehen soll.

Fehlt es an einer Fest­le­gung des Inhalts oder des Orts der Leis­tungs­pflicht im Arbeits­ver­trag, ergibt sich der Umfang der Wei­sungs­rech­te des Arbeit­ge­bers aus § 106 GewO. Auf die Zuläs­sig­keit eines dar­über hin­aus ver­ein­bar­ten Ver­set­zungs­vor­be­halts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer einen ande­ren Arbeits­ort zu, so unter­liegt dies der Aus­übungs­kon­trol­le gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB 5.

Die Arbeits­pflicht der Arbeit­neh­me­rin hat sich im vor­lie­gen­den Fall auch nicht dadurch auf den letz­ten Ein­satz­ort räum­lich kon­kre­ti­siert, dass sie seit dem Jahr 2003 im Wesent­li­chen von dort aus tätig gewe­sen ist. Eine den Arbeits­ver­trag abän­dern­de Ver­ein­ba­rung haben die Par­tei­en nicht – ins­be­son­de­re auch nicht still­schwei­gend – getrof­fen.

Es ist nicht grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen, dass Arbeits­pflich­ten sich, ohne dass dar­über aus­drück­li­che Erklä­run­gen aus­ge­tauscht wer­den, nach län­ge­rer Zeit auf bestimm­te Arbeits­be­din­gun­gen kon­kre­ti­sie­ren 6. Die Nicht­aus­übung des Direk­ti­ons­rechts über einen län­ge­ren Zeit­raum schafft aber regel­mä­ßig kei­nen Ver­trau­ens­tat­be­stand dahin gehend, dass der Arbeit­ge­ber von die­sem ver­trag­lich und/​oder gesetz­lich ein­ge­räum­ten Recht in Zukunft kei­nen Gebrauch mehr machen will. Die Nicht­aus­übung des Direk­ti­ons­rechts hat kei­nen Erklä­rungs­wert. Nur beim Hin­zu­tre­ten beson­de­rer Umstän­de, auf­grund derer der Arbeit­neh­mer dar­auf ver­trau­en darf, dass er nicht in ande­rer Wei­se ein­ge­setzt wer­den soll, kann es durch kon­klu­den­tes Ver­hal­ten zu einer ver­trag­li­chen Beschrän­kung der Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts kom­men 7.

Der­ar­ti­ge beson­de­re Umstän­de sind vor­lie­gend nicht ersicht­lich. Allein die lan­ge Ver­weil­dau­er am letz­ten Ein­satz­ort lässt kei­nen Rück­schluss dar­auf zu, die Par­tei­en hät­ten – in Abän­de­rung ihres Ver­trags – nun­mehr den bis­he­ri­gen Ort zum ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Arbeits­ort bestimmt.

Die Auf­fas­sung, es han­de­le sich bei der Maß­nah­me der Arbeit­ge­be­rin des­halb um eine nur durch Ände­rungs­kün­di­gung durch­setz­ba­re Ver­trags­än­de­rung, weil die Ver­set­zung mit einem beträcht­li­chen Ein­griff in das Ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung sowie in wei­te­re maß­geb­li­che Inter­es­sen der Arbeit­neh­me­rin ver­bun­den sei, greift für des Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht durch:

Mit der Ver­set­zung greift die Arbeit­ge­be­rin nicht in das vom Ver­trag fest­ge­leg­te Ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung ein. Die Dau­er der Arbeits­zeit hat sich eben­so wenig geän­dert wie die Höhe der für die Arbeit zu leis­ten­den Ver­gü­tung. Geän­dert hat sich zu einem gewis­sen Teil die von der Arbeit­neh­me­rin wäh­rend der Arbeits­zeit zu erbrin­gen­de Tätig­keit. Sie besteht im vor­lie­gen­den Fall im Wesent­li­chen nur noch aus der an Bord ver­brach­ten Zeit. Einen Anspruch, die Arbeits­zeit nicht mit der Arbeit an Bord zu ver­brin­gen, hat die Arbeit­neh­me­rin (eine Ste­war­dess) im vor­lie­gen­den Fall nicht. Sie muss jetzt erheb­lich höhe­re Rei­se­kos­ten für die Wege zwi­schen Woh­nung und Arbeits­ort tra­gen. Dies erhöht die mit der Berufs­aus­übung ver­bun­de­nen Belas­tun­gen, ver­rin­gert jedoch nicht die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Arbeits­ver­gü­tung.

Auch die wei­te­ren Beein­träch­ti­gun­gen des per­sön­li­chen Lebens der Arbeit­neh­me­rin füh­ren nicht dazu, dass die Aus­übung des Wei­sungs­rechts allein um des­wil­len die recht­li­che Qua­li­tät einer Ver­trags­än­de­rung auf­wie­se. Die­se Umstän­de sind viel­mehr, eben­so wie die Erhö­hung der finan­zi­el­len Belas­tun­gen, bei der Aus­übungs­kon­trol­le im Rah­men der Prü­fung, ob die Arbeit­ge­be­rin bei der Ver­set­zung bil­li­ges Ermes­sen gewahrt hat, zu berück­sich­ti­gen.

Dem Inha­ber des Bestim­mungs­rechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB ver­bleibt auch im Fal­le der Ver­set­zung für die rechts­ge­stal­ten­de Leis­tungs­be­stim­mung ein – hier frei­lich auf betrieb­li­che Grün­de beschränk­ter – nach bil­li­gem Ermes­sen aus­zu­fül­len­der Spiel­raum. Inner­halb des Spiel­raums kön­nen dem Bestim­mungs­be­rech­tig­ten meh­re­re Ent­schei­dungs­mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung ste­hen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prü­fung, ob der Arbeit­ge­ber als Gläu­bi­ger die Gren­zen sei­nes Bestim­mungs­rechts beach­tet hat 8.

Die Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Ermes­sen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) ver­langt eine Abwä­gung der wech­sel­sei­ti­gen Inter­es­sen nach ver­fas­sungs­recht­li­chen und gesetz­li­chen Wert­ent­schei­dun­gen, den all­ge­mei­nen Wer­tungs­grund­sät­zen der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit und Ange­mes­sen­heit sowie der Ver­kehrs­sit­te und Zumut­bar­keit. In die Abwä­gung sind alle Umstän­de des Ein­zel­falls ein­zu­be­zie­hen. Hier­zu gehö­ren die Vor­tei­le aus einer Rege­lung, die Risi­ko­ver­tei­lung zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en, die bei­der­sei­ti­gen Bedürf­nis­se, außer­ver­trag­li­che Vor- und Nach­tei­le, Ver­mö­gens- und Ein­kom­mens­ver­hält­nis­se sowie sozia­le Lebens­ver­hält­nis­se wie fami­liä­re Pflich­ten und Unter­halts­ver­pflich­tun­gen 9.

Beruht die Wei­sung auf einer unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, so kommt die­ser beson­de­res Gewicht zu. Eine unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung führt aber nicht dazu, dass die Abwä­gung mit Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wäre und sich die Belan­ge des Arbeit­neh­mers nur in dem vom Arbeit­ge­ber durch die unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung gesetz­ten Rah­men durch­set­zen könn­ten. Das unter­neh­me­ri­sche Kon­zept ist zwar nicht auf sei­ne Zweck­mä­ßig­keit hin zu über­prü­fen. Die Arbeits­ge­rich­te kön­nen vom Arbeit­ge­ber nicht ver­lan­gen, von ihm nicht gewoll­te Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen zu tref­fen. Wohl aber kann die Abwä­gung mit den Belan­gen des Arbeit­neh­mers erge­ben, dass ein Kon­zept auch unter Ver­zicht auf die Ver­set­zung durch­setz­bar war.

Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung, nach der bei Vor­lie­gen einer unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung eine Inter­es­sen­ab­wä­gung wei­test­ge­hend ent­behr­lich sein soll, fin­det im Gesetz kei­ne Stüt­ze; § 106 GewO ver­langt eine umfas­sen­de und offe­ne Abwä­gung aller in Betracht kom­men­den Belan­ge 10. Die unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist dabei ein wich­ti­ger, aber nicht der allei­ni­ge, son­dern regel­mä­ßig nur einer unter meh­re­ren Abwä­gungs­ge­sichts­punk­ten. Im Ein­zel­fall kön­nen beson­ders schwer­wie­gen­de, zB auch ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers ent­ge­gen­ste­hen 11. Es kommt dar­auf an, ob das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der Durch­set­zung sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung auch im Ein­zel­fall die Wei­sung recht­fer­tigt 12. Das ist der Fall, wenn die zugrun­de lie­gen­de unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung die Ver­set­zung auch ange­sichts der für den Arbeit­neh­mer ent­ste­hen­den Nach­tei­le nahe­legt und sie nicht will­kür­lich oder miss­bräuch­lich erschei­nen lässt 13.

Eine sozia­le Aus­wahl wie im Fall des § 1 Abs. 3 KSchG fin­det nicht statt. Soweit es auf die Zumut­bar­keit des neu zuge­wie­se­nen Arbeits­orts ankommt, kann aus den sozi­al­recht­li­chen Regeln über die Zumut­bar­keit einer Beschäf­ti­gung kein belast­ba­rer Maß­stab für die arbeits­recht­li­che Beur­tei­lung des Ermes­sens­ge­brauchs nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB bei einer Ver­set­zung abge­lei­tet wer­den 14.

Bun­des­ar­beits­ge­richt – Urteil vom 13. Novem­ber 2013 – 10 AZR 1082/​12

  1. vgl. für einen gleich gela­ger­ten Fall: BAG 26.09.2012 – 10 AZR 311/​11[]
  2. im Ein­zel­nen: BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 17 ff., BAGE 135, 239[]
  3. BAG 26.09.2012 – 10 AZR 311/​11, Rn. 16; 19.01.2011 – 10 AZR 738/​09, Rn. 12[]
  4. BAG 26.09.2012 – 10 AZR 311/​11, Rn. 18; 19.01.2011 – 10 AZR 738/​09, Rn. 15; 13.04.2010 – 9 AZR 36/​09, Rn. 27[]
  5. BAG 26.09.2012 – 10 AZR 311/​11, Rn.19[]
  6. vgl. BAG 17.08.2011 – 10 AZR 202/​10, Rn.19 mwN[]
  7. vgl. BAG 17.08.2011 – 10 AZR 202/​10 – aaO[]
  8. vgl. BAG 13.06.2012 – 10 AZR 296/​11, Rn. 28; BGH 18.10.2007 – III ZR 277/​06, Rn.20, BGHZ 174, 48[]
  9. BAG 13.04.2010 – 9 AZR 36/​09, Rn. 40; 21.07.2009 – 9 AZR 404/​08, Rn. 22; bereits auch: 28.11.1989 – 3 AZR 118/​88, zu II 1 a der Grün­de, BAGE 63, 267[]
  10. BAG 17.08.2011 – 10 AZR 202/​10, Rn. 28 ff.[]
  11. vgl. Beck­OK ArbR/​Tillmanns Stand 1.03.2013 GewO § 106 Rn. 52 mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen[]
  12. BAG 13.06.2012 – 10 AZR 296/​11, Rn. 31[]
  13. BAG 26.09.2012 – 10 AZR 412/​11, Rn. 37[]
  14. vgl. BAG 17.08.2011 – 10 AZR 202/​10, Rn. 22, 25[]