Ver­set­zung – und die Erset­zung der Zustim­mung des Betriebs­rats

Das Rechts­schutz­be­dürf­nis für einen Zustim­mungs­erset­zungs­an­trag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt vor­aus, dass der Betriebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der vom Arbeit­ge­ber noch beab­sich­tig­ten end­gül­ti­gen per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­me hat und die­ser daher des­sen Zustim­mung bedarf 1.

Ver­set­zung – und die Erset­zung der Zustim­mung des Betriebs­rats

Ver­set­zung[↑]

Ver­set­zung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist die Zuwei­sung eines ande­ren Arbeits­be­reichs, die die Dau­er von vor­aus­sicht­lich einem Monat über­schrei­tet oder die mit einer erheb­li­chen Ände­rung der Umstän­de ver­bun­den ist, unter denen die Arbeit zu leis­ten ist. "Arbeits­be­reich" sind die Auf­ga­be und Ver­ant­wor­tung des Arbeit­neh­mers sowie die Art sei­ner Tätig­keit und ihre Ein­ord­nung in den Arbeits­ab­lauf des Betriebs. Der Begriff ist räum­lich und funk­tio­nal zu ver­ste­hen. Er umfasst neben der Arbeits­leis­tung auch die Art der Tätig­keit und den gege­be­nen Platz in der betrieb­li­chen Orga­ni­sa­ti­on. Um die Zuwei­sung eines ande­ren Arbeits­be­reichs han­delt es sich, wenn sich das gesam­te Bild der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers so ver­än­dert hat, dass die neue Tätig­keit vom Stand­punkt eines mit den betrieb­li­chen Ver­hält­nis­sen ver­trau­ten Beob­ach­ters nun­mehr als eine "ande­re" anzu­se­hen ist 2. Kei­ne zustim­mungs­pflich­ti­ge Ver­set­zung liegt dage­gen vor, wenn dem Arbeit­neh­mer nur sein bis­he­ri­ger Arbeits­be­reich ent­zo­gen und kein neu­er zuge­wie­sen wird. Bestimmt der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer nicht zu einer ande­ren Tätig­keit, ist für eine Betei­li­gung des Betriebs­rats nach § 99 BetrVG kein Raum 3.

Dem­ge­mäß stellt der Über­gang der Arbeit­neh­me­rinW in die Betreu­ung durch eine inter­ne Beschäf­tig­tungs­ge­sell­schaft (hier: JSP – Job Search and Pla­ce­ment) eine Ver­set­zung dar. Die Durch­füh­rung des in der Betriebs­ver­ein­ba­rung (hier: Ratio­na­li­sie­rungs­ver­ein­ba­rung – RV) vor­ge­se­he­nen Aus­wahl­ver­fah­rens führt nicht nur dazu, dass die Arbeit­neh­me­rin infol­ge des Weg­falls ihres Arbeits­plat­zes ihre bis­her wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben been­den muss und aus dem dar­auf bezo­ge­nen ope­ra­ti­ven Betriebs­pro­zess her­aus­ge­nom­men wird. Viel­mehr hat der damit nach § 7 Abs. 6 Satz 2 iVm. § 9 Abs. 2 Satz 4 Buchst. c Satz 2 RV gleich­zei­tig ver­bun­de­ne Über­gang in die Betreu­ung durch JSP zur Fol­ge, dass sich die ihr oblie­gen­den Auf­ga­ben der­art ändern, dass sie als "ande­re" anzu­se­hen sind.

Die in die Betreu­ung durch JSP über­ge­gan­ge­nen Arbeit­neh­mer sind nach den Rege­lun­gen der RV gehal­ten, sich aktiv an der Ver­mitt­lung auf einen neu­en Arbeits­platz zu betei­li­gen. Sie sind ver­pflich­tet, sich auf gleich­wer­ti­ge Beschäf­ti­gungs­an­ge­bo­te der Arbeit­ge­be­rin zu bewer­ben und die­se bei Erfolg auch anzu­neh­men. Dar­über hin­aus haben sie bis zur Wei­ter­ver­mitt­lung auf einen ande­ren Arbeits­platz die Pflicht, auf Anfor­de­rung sei­tens ihres zustän­di­gen Pla­ce­ment-Ver­ant­wort­li­chen tem­po­rä­re Pro­jekt­ein­sät­ze und die zu ihrer Wei­ter­ver­mitt­lung erfor­der­li­chen Qua­li­fi­zie­rungs­maß­nah­men durch­zu­füh­ren. Im Gegen­satz zu einer nicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG zustim­mungs­pflich­ti­gen Frei­stel­lung des Arbeit­neh­mers von sei­ner Arbeits­pflicht wäh­rend der Kün­di­gungs­frist 4 wird damit die Pflicht der in die Betreu­ung durch JSP gewech­sel­ten Arbeit­neh­mer zur Erbrin­gung von Arbeits­leis­tun­gen nicht dau­er­haft sus­pen­diert. Dies zeigt auch die Rege­lung in der RV, wonach die bei­der­sei­ti­gen arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten wäh­rend der Betreu­ung durch JSP "unbe­rührt" blei­ben sol­len. Durch den Wech­sel zum JSP soll ledig­lich der Inhalt der von den Arbeit­neh­mern erwar­te­ten Leis­tun­gen umge­stal­tet wer­den. Ope­ra­ti­ve Tätig­kei­ten müs­sen sie nur noch auf Abruf und vor­über­ge­hend erbrin­gen. Im Übri­gen besteht ihre Auf­ga­be dar­in, an einer Wei­ter­ver­mitt­lung auf einen ander­wei­ti­gen Arbeits­platz – ggfs. durch Teil­nah­me an Qua­li­fi­zie­rungs­maß­nah­men – ent­we­der bei der Arbeit­ge­be­rin oder bei ande­ren Arbeit­ge­bern mit­zu­ar­bei­ten. Damit ändert sich nicht nur die Ein­bin­dung der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer in die betrieb­li­che Orga­ni­sa­ti­on, son­dern ihnen wird auch eine ande­re Auf­ga­be und Art von Tätig­keit zuge­wie­sen.

Ent­ge­gen der Annah­me der Arbeit­ge­be­rin führt nicht erst der tem­po­rä­re Pro­jekt­ein­satz des der Betreu­ung durch JSP unter­stell­ten Arbeit­neh­mers zu einer zustim­mungs­pflich­ti­gen Ver­set­zung. Da die Arbeit­neh­mer nach der RV jeder­zeit auf Anfor­de­rung der­ar­ti­ge Ein­sät­ze wahr­zu­neh­men haben, zeich­net sich ihr Arbeits­ver­hält­nis nach der Kon­zep­ti­on der Rah­men­ver­ein­ba­rung wäh­rend der Zeit der Betreu­ung durch JSP dadurch aus, dass sie nicht mehr stän­dig an einem Arbeits­platz beschäf­tigt wer­den. Die Zuwei­sung der ein­zel­nen Pro­jekt­ein­sät­ze bedarf damit nach § 95 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 99 Abs. 1 BetrVG kei­ner Zustim­mung des Betriebs­rats.

Uner­heb­lich ist, inwie­weit die Rege­lun­gen der RV über die Pflich­ten der in die Betreu­ung durch JSP über­ge­gan­ge­nen Arbeit­neh­mer wirk­sam sind. Die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Mit­be­stim­mung bei einer Ver­set­zung knüpft an die tat­säch­li­che Zuwei­sung eines neu­en Arbeits­be­reichs als Realakt an 4. Ob ein sol­cher zuge­wie­sen wur­de, bestimmt sich aus­schließ­lich nach den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen im Betrieb 5. Damit kommt es nicht dar­auf an, ob das arbeits­ver­trag­li­che Pflich­ten­pro­gramm von den Betriebs­par­tei­en wirk­sam umge­stal­tet wor­den ist.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, wonach die Zuord­nung zum Zen­tra­len Per­so­nal­über­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) des Lan­des Ber­lin kei­ne Ver­set­zung iSv. § 12 Abs. 1 BAT dar­stellt 6, steht dem vor­lie­gen­den Ergeb­nis schon des­we­gen nicht ent­ge­gen, weil der Begriff der Ver­set­zung iSv. § 12 Abs. 1 BAT nicht dem nach § 95 Abs. 3 BetrVG ent­spricht. Soweit nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts die Zuord­nung von Beschäf­tig­ten zum genann­ten Stel­len­pool nicht der Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats nach § 86 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Bln­Pers­VG unter­liegt 7, beruht dies tra­gend dar­auf, dass es sich hier­bei nicht um eine Ver­set­zung iSd. Beam­ten- und Tarif­rechts han­delt, weil die betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer – anders als vor­lie­gend – nicht aktiv an der Erfül­lung der dem Stel­len­pool gestell­ten Auf­ga­ben mit­wir­ken.

Unter­rich­tung des Betriebs­rats[↑]

Vor­aus­set­zung für die gericht­li­che Zustim­mungs­erset­zung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist eine ord­nungs­ge­mä­ße Unter­rich­tung des Betriebs­rats durch den Arbeit­ge­ber. Nur die­se setzt die Frist für die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung in Lauf. Dazu hat der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG über die beab­sich­tig­te per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­me unter Vor­la­ge der erfor­der­li­chen Unter­la­gen aus­rei­chend zu unter­rich­ten. Der Betriebs­rat muss auf­grund der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen in die Lage ver­setzt wer­den zu prü­fen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genann­ten Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de vor­liegt 8. Die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird grund­sätz­lich auch dann nicht in Lauf gesetzt, wenn der Betriebs­rat es unter­lässt, den Arbeit­ge­ber auf die offen­kun­di­ge Unvoll­stän­dig­keit der Unter­rich­tung hin­zu­wei­sen 9. Das gilt auch, wenn der Betriebs­rat zum Zustim­mungs­er­su­chen in der Sache Stel­lung nimmt und sei­ne Zustim­mung mit Bezug auf Grün­de nach § 99 Abs. 2 BetrVG ver­wei­gert 10. Durf­te der Arbeit­ge­ber aller­dings davon aus­ge­hen, den Betriebs­rat voll­stän­dig unter­rich­tet zu haben, kann es Sache des Betriebs­rats sein, inner­halb der Frist um Ver­voll­stän­di­gung der Aus­künf­te zu bit­ten 9.

Die Arbeit­ge­be­rin durf­te vor­lie­gend nicht davon aus­ge­hen, ihre Pflicht zur Unter­rich­tung des Betriebs­rats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG voll­stän­dig erfüllt zu haben. Die Unter­rich­tung war ersicht­lich nicht aus­rei­chend. Daher kommt es nicht dar­auf an, ob der Betriebs­rat hier­auf frist­ge­mäß hin­ge­wie­sen hat.

Der Betriebs­rat muss auf­grund der von der Arbeit­ge­be­rin mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen prü­fen kön­nen, ob das in § 7 Abschnitt 2 Abs. 1 IA/​SP iVm. § 8 Abs. 1 bis Abs. 3 RV vor­ge­se­he­ne Aus­wahl­ver­fah­ren ein­ge­hal­ten wur­de. Die genann­ten Rege­lun­gen stel­len eine Richt­li­nie iSv. § 95 Abs. 1 iVm. § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG dar. Zwar ist Ziel des dort ver­ein­bar­ten Aus­wahl­ver­fah­rens ledig­lich die Fest­le­gung, bei wel­chen Beschäf­tig­ten der Arbeits­platz bestehen bleibt und bei wel­chen er weg­fällt (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 RV). Wird ein teil­be­trof­fe­ner Arbeit­neh­mer aus­ge­wählt, so hat dies aller­dings zur Fol­ge, dass er nach dem in § 9 Abs. 2 Satz 4 Buchst. a bis c RV vor­ge­se­he­nen Über­lei­tungs­pro­zess in die Betreu­ung durch JSP über­geht, sofern er nicht zuvor einen Auf­he­bungs­ver­trag nach § 10 Abs. 2 RV schließt oder von sich aus eine ander­wei­ti­ge Ent­schei­dung "zur Neu­ori­en­tie­rung" trifft. Arbeit­neh­mer, die ihr Arbeits­ver­hält­nis mit der Arbeit­ge­be­rin nicht been­den, wer­den damit bei einer Aus­wahl zwangs­läu­fig in die Betreu­ung durch JSP über­ge­lei­tet und damit in die­se – unter Zuwei­sung ande­rer Auf­ga­ben – ver­setzt iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG.

Für die Aus­wahl der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer sieht § 8 Abs. 1 bis Abs. 3 RV ein bestimm­tes Ver­fah­ren vor. Danach ist die Aus­wahl­ent­schei­dung – vor­ran­gig – ein­ver­nehm­lich durch ein stim­men­mä­ßig pari­tä­ti­sches Gre­mi­um auf der Grund­la­ge der in § 8 Abs. 1 Satz 3 RV fest­ge­leg­ten Merk­ma­le unter Berück­sich­ti­gung der in § 8 Abs. 1 Satz 2 RV genann­ten Aus­wahl­prin­zi­pi­en zu tref­fen. Trifft das – auf der ers­ten Stu­fe zustän­di­ge – Umset­zungs­team eine ein­ver­nehm­li­che Ent­schei­dung, bei wel­chen der teil­be­trof­fe­nen Arbeit­neh­mern der Arbeits­platz weg­fällt, ist die­se nach § 8 Abs. 3 Satz 2 RV "abschlie­ßend" und damit für die Arbeit­ge­be­rin auch für die wei­te­re Durch­füh­rung der hier­aus resul­tie­ren­den per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­men nach § 8 Abs. 4 Satz 2 RV bin­dend. Dies hat zur Fol­ge, dass auch der gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG bei der Ver­set­zung des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers in die Betreu­ung durch JSP zu betei­li­gen­de Betriebs­rat der Aus­wahl nicht erfolg­reich nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG mit der Begrün­dung wider­spre­chen kann, das Aus­wahl­er­geb­nis sei ange­sichts der Vor­ga­ben in § 8 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 RV unzu­tref­fend. Infol­ge der beson­de­ren Aus­ge­stal­tung des Aus­wahl­ver­fah­rens beschränkt sich der dem Betriebs­rat nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG zuste­hen­de Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund viel­mehr nur auf die Prü­fung, ob das in § 8 Abs. 1 bis Abs. 3 RV vor­ge­se­he­ne Aus­wahl­ver­fah­ren ein­ge­hal­ten wur­de.

Damit der Betriebs­rat die Mög­lich­keit hat, die Ein­hal­tung die­ses Ver­fah­ren zu über­prü­fen, hat die Arbeit­ge­be­rin ihn über den Kreis der in die Aus­wahl ein­be­zo­ge­nen (teil­be­trof­fe­nen) Arbeit­neh­mer zu infor­mie­ren und ihm die Merk­ma­le mit­zu­tei­len, auf Grund­la­ge derer nach § 8 Abs. 1 Satz 3 RV die Aus­wahl durch das Umset­zungs­team erfolgt ist. Die Arbeit­ge­be­rin muss den Betriebs­rat dar­über unter­rich­ten, von wel­chen sozia­len Gesichts­punk­ten der in den Kreis ein­be­zo­ge­nen Arbeit­neh­mer und von wel­chen fach­li­chen Qua­li­fi­ka­tio­nen der Beschäf­tig­ten in Bezug auf die ver­blei­ben­den Arbeits­plät­ze das Umset­zungs­team aus­ge­gan­gen ist. Zudem hat die Arbeit­ge­be­rin dem Betriebs­rat etwai­ge Unter­la­gen vor­zu­le­gen, die sie nach § 8 Abs. 3 Satz 1 RV dem Umset­zungs­team für die Durch­füh­rung des Aus­wahl­ver­fah­rens zur Ver­fü­gung gestellt hat. Über die Grün­de für die getrof­fe­ne Aus­wahl hat die Arbeit­ge­be­rin den Betriebs­rat hin­ge­gen nicht in Kennt­nis zu set­zen.

Da sich das Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Betriebs­rats nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG nur auf die Ein­hal­tung des Aus­wahl­ver­fah­rens erstreckt, kann der Betriebs­rat aller­dings nicht schon dann die Zustim­mung ver­wei­gern, wenn das Umset­zungs­team bei sei­ner Ent­schei­dung von ein­zel­nen unzu­tref­fen­den sozia­len Gesichts­punk­ten aus­ge­gan­gen ist oder wenn es nicht alle Umstän­de sei­ner Ent­schei­dung zugrun­de gelegt hat, die – aus Sicht des Betriebs­rats – für die Bewer­tung der fach­li­chen Eig­nung betrof­fe­ner Arbeit­neh­mer von Bedeu­tung sein soll­ten. Bei der Bewer­tung der fach­li­chen Eig­nung der teil­be­trof­fe­nen Arbeit­neh­mer in Bezug auf die ver­blei­ben­den Arbeits­plät­ze kommt dem Arbeit­ge­ber – eben­so wie dem stim­men­mä­ßig pari­tä­tisch besetz­ten Umset­zungs­team – ein vom Betriebs­rat zu beach­ten­der Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Nur dann, wenn die tat­säch­li­chen Grund­la­gen zur Bewer­tung der fach­li­chen Eig­nung der Arbeit­neh­mer und die sozia­len Gesichts­punk­te iSv. § 8 Abs. 1 Satz 3 RV, die Grund­la­ge der vom Umset­zungs­team getrof­fe­nen Aus­wahl­ent­schei­dung waren, ins­ge­samt der­art feh­ler­haft sind, dass im Rah­men einer Gesamt­schau nicht mehr davon gespro­chen wer­den kann, dass das durch­ge­führ­te Aus­wahl­ver­fah­ren den Vor­ga­ben des § 8 Abs. 1 bis Abs. 3 RV ent­spricht, ist der Betriebs­rat berech­tigt, die Zustim­mung zur Ver­set­zung der aus­ge­wähl­ten Arbeit­neh­mer in die Betreu­ung durch JSP nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG zu ver­wei­gern.

Danach war die in der E‑Mail vom 24.06.2015 erfolg­te Unter­rich­tung der Arbeit­ge­be­rin erkenn­bar unzu­rei­chend. Es feh­len Anga­ben zum aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­kreis und zu den Merk­ma­len iSv. § 8 Abs. 1 Satz 3 RV, auf Grund­la­ge derer die Aus­wahl erfolgt ist.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 9. April 2019 – 1 ABR 25/​17

  1. BAG 14.04.2015 – 1 ABR 58/​13, Rn. 14 mwN[]
  2. BAG 8.11.2016 – 1 ABR 56/​14, Rn. 13 mwN[]
  3. vgl. BAG 17.02.2015 – 1 ABR 45/​13, Rn. 28 mwN, BAGE 151, 27[]
  4. BAG 17.02.2015 – 1 ABR 45/​13, Rn. 28, BAGE 151, 27[][]
  5. vgl. BAG 28.03.2000 – 1 ABR 17/​99, zu B II 1 der Grün­de, BAGE 94, 163[]
  6. BAG 15.08.2006 – 9 AZR 571/​05, Rn. 23 f., BAGE 119, 181; 13.03.2007 – 9 AZR 417/​06, Rn. 26 ff.[]
  7. BVerwG 2.08.2005 – 6 P 11/​04, Rn. 13 ff.[]
  8. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 39/​11, Rn. 31 f. mwN[]
  9. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 39/​11, Rn. 34 mwN[][]
  10. BAG 14.12 2004 – 1 ABR 55/​03, Rn. 48, BAGE 113, 109[]