Ver­set­zungs­vor­be­halt per All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen

Ergibt die Aus­le­gung eines in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­hal­te­nen Ver­set­zungs­vor­be­halts, dass die­se Klau­sel inhalt­lich der Rege­lung des § 106 Satz 1 GewO zum Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers ent­spricht, so unter­liegt sie kei­ner Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die ver­trag­li­che Rege­lung muss die Beschrän­kung auf den mate­ri­el­len Gehalt des § 106 GewO unter Berück­sich­ti­gung der für All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen gel­ten­den Aus­le­gungs­grund­sät­ze aus sich her­aus erken­nen las­sen.

Ver­set­zungs­vor­be­halt per All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen

Erweist sich eine vom Arbeit­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Ver­set­zung als unwirk­sam, so hat der Arbeit­neh­mer einen Anspruch auf Beschäf­ti­gung in sei­ner bis­he­ri­gen Tätig­keit am bis­he­ri­gen Ort 1. Bei einer Ver­set­zung han­delt es sich um eine ein­heit­li­che Maß­nah­me, die nicht in den Ent­zug der bis­he­ri­gen Tätig­keit und die Zuwei­sung einer neu­en Tätig­keit auf­ge­spal­ten wer­den kann 2. Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeits­leis­tung im Arbeits­ver­trag nicht abschlie­ßend fest­ge­legt sind, son­dern dem Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers (§ 106 GewO) unter­lie­gen. Solan­ge die­ser nicht rechts­wirk­sam von sei­nem Wei­sungs­recht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirk­sa­me Frei­stel­lung von der Arbeit aus­ge­spro­chen hat, bleibt es bei der bis­her zuge­wie­se­nen Arbeits­auf­ga­be am bis­he­ri­gen Ort und der Arbeit­neh­mer hat einen dem­entspre­chen­den Beschäf­ti­gungs­an­spruch. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung 3 über­sieht, dass eine aus­ge­üb­te Wei­sung nicht durch eine unwirk­sa­me Ver­set­zung besei­tigt wer­den kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24. Janu­ar 2001 4 stüt­zen, da dort der Ent­zug bestimm­ter Tätig­kei­ten noch im Rah­men des arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Wei­sungs­rechts erfolg­te. Im Übri­gen beschränkt sie unan­ge­mes­sen die Mög­lich­keit einer effek­ti­ven Durch­set­zung des Beschäf­ti­gungs­an­spruchs für den Zeit­raum bis zu einer neu­en Aus­übung des Wei­sungs­rechts durch den Arbeit­ge­ber.

Wird der Arbeit­ge­ber nach einer Ver­set­zung zur tat­säch­li­chen Beschäf­ti­gung zu den vor­he­ri­gen Bedin­gun­gen ver­ur­teilt, ist damit die Vor­fra­ge der Wirk­sam­keit der Ver­set­zung beant­wor­tet. Eine Ent­schei­dung dar­über, ob und ggf. in wel­chem Umfang der Arbeit­ge­ber zukünf­tig von sei­nem Wei­sungs­recht rechts­wirk­sam Gebrauch machen kann, ist hin­ge­gen nicht getrof­fen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Klä­ger sei­nen Beschäf­ti­gungs­an­spruch unter ande­rem damit begrün­det hat, er sei „auf Dau­er“ als Bereichs­lei­ter Tax der Nie­der­las­sung Leip­zig am Stand­ort Leip­zig zu beschäf­ti­gen und die Zuwei­sung einer ande­ren Tätig­keit an einem ande­ren Arbeits­ort kom­me nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeits­ver­trag­li­chen Direk­ti­ons­recht der Beklag­ten umfasst sei. Dabei han­delt es sich um blo­ße Ele­men­te der Kla­ge­be­grün­dung, die im Fal­le des Obsie­gens mit dem Leis­tungs­an­trag nicht gemäß § 322 ZPO in mate­ri­el­le Rechts­kraft erwach­sen. Will ein Arbeit­neh­mer eine wei­ter­ge­hen­de Ent­schei­dung zum Umfang des arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Wei­sungs­rechts errei­chen, so muss er bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 256 ZPO von der Mög­lich­keit eines geson­der­ten Fest­stel­lungs­an­trags Gebrauch machen.

Bei der Prü­fung der Wirk­sam­keit einer Ver­set­zung, die auf Rege­lun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von fol­gen­den Grund­sät­zen aus­zu­ge­hen:

In einem ers­ten Schritt ist durch Aus­le­gung der Inhalt der ver­trag­li­chen Rege­lun­gen unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zu ermit­teln. Dabei ist ins­be­son­de­re fest­zu­stel­len, ob ein bestimm­ter Tätig­keits­in­halt und Tätig­keits­ort ver­trag­lich fest­ge­legt sind und wel­chen Inhalt ein ggf. ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Ver­set­zungs­vor­be­halt erschei­nen­de Klau­sel tat­säch­lich ledig­lich den Umfang der ver­trag­lich geschul­de­ten Leis­tung bestim­men soll, ins­be­son­de­re wenn alter­na­ti­ve Tätig­kei­ten oder Tätig­keits­or­te kon­kret benannt sind. Unge­wöhn­li­che, ins­be­son­de­re über­ra­schen­de Klau­seln im Sin­ne von § 305c Abs. 1 BGB (z.B. „ver­steck­te“ Ver­set­zungs­vor­be­hal­te) wer­den aller­dings nicht Ver­trags­be­stand­teil.

All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind dabei nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei nicht die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind. Ansatz­punkt für die nicht am Wil­len der kon­kre­ten Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Linie der Ver­trags­wort­laut. Ist der Wort­laut eines For­mu­lar­ver­trags nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus der Sicht der typi­scher­wei­se an Geschäf­ten die­ser Art betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wobei der Ver­trags­wil­le ver­stän­di­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner beach­tet wer­den muss 5. Von Bedeu­tung für das Aus­le­gungs­er­geb­nis sind fer­ner der von den Ver­trags­par­tei­en ver­folg­te Rege­lungs­zweck sowie die der jeweils ande­ren Sei­te erkenn­ba­re Inter­es­sen­la­ge der Betei­lig­ten 6.

Bleibt nach Aus­schöp­fung der Aus­le­gungs­me­tho­den ein nicht beheb­ba­rer Zwei­fel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulas­ten des Ver­wen­ders. Die Anwen­dung der Unklar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB setzt vor­aus, dass die Aus­le­gung einer ein­zel­nen AGB-Bestim­mung min­des­tens zwei Ergeb­nis­se als ver­tret­bar erschei­nen lässt und von die­sen kei­nes den kla­ren Vor­zug ver­dient. Es müs­sen „erheb­li­che Zwei­fel“ an der rich­ti­gen Aus­le­gung bestehen. Die ent­fern­te Mög­lich­keit, zu einem ande­ren Ergeb­nis zu kom­men, genügt für die Anwen­dung der Bestim­mung nicht 7. Der die All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ver­wen­den­de Arbeit­ge­ber muss bei Unklar­hei­ten die ihm ungüns­tigs­te Aus­le­gungs­mög­lich­keit gegen sich gel­ten las­sen 8.

Ergibt die Aus­le­gung, dass der Ver­trag eine nähe­re Fest­le­gung hin­sicht­lich Art und/​oder Ort der Tätig­keit ent­hält, so unter­liegt die­se kei­ner Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Viel­mehr han­delt es sich um die Bestim­mung des Inhalts der Haupt­pflicht 9. Dabei ist uner­heb­lich, wie eng oder weit die Leis­tungs­be­stim­mung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist eben­falls nicht anwend­bar, da die­se Vor­schrift nur ein­sei­ti­ge Bestim­mungs­rech­te hin­sicht­lich der Leis­tung des Ver­wen­ders erfasst (BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/​05, Rn. 31, BAGE 118, 22)). Vor­zu­neh­men ist ledig­lich eine Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Soweit es an einer Fest­le­gung des Inhalts der Leis­tungs­pflicht im Arbeits­ver­trag fehlt, ergibt sich der Umfang der Wei­sungs­rech­te des Arbeit­ge­bers aus § 106 GewO. Je all­ge­mei­ner die vom Arbeit­neh­mer zu leis­ten­den Diens­te im Arbeits­ver­trag fest­ge­legt sind, des­to wei­ter geht die Befug­nis des Arbeit­ge­bers, dem Arbeit­neh­mer unter­schied­li­che Auf­ga­ben im Wege des Direk­ti­ons­rechts zuzu­wei­sen 10. Auf die Zuläs­sig­keit eines dar­über hin­aus ver­ein­bar­ten Ver­set­zungs­vor­be­halts kommt es inso­weit nicht an. Bei einer engen Bestim­mung der Tätig­keit wird das Direk­ti­ons­recht hin­ge­gen ein­ge­schränkt. Der Arbeit­ge­ber kann dem Arbeit­neh­mer nur die betref­fen­den Auf­ga­ben zuwei­sen. Eine Ver­än­de­rung des Tätig­keits­be­reichs kann er nur ein­ver­nehm­lich oder durch eine Ände­rungs­kün­di­gung her­bei­füh­ren.

Ent­hält der Arbeits­ver­trag neben einer Fest­le­gung von Art und/​oder Ort der Tätig­keit einen sog. Ver­set­zungs­vor­be­halt, so ist zu dif­fe­ren­zie­ren:

Ergibt die Ver­trags­aus­le­gung, dass der Ver­set­zungs­vor­be­halt mate­ri­ell (nur) dem Inhalt der gesetz­li­chen Rege­lung des § 106 GewO ent­spricht oder zuguns­ten des Arbeit­neh­mers davon abweicht, unter­liegt die­se Klau­sel kei­ner Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, son­dern allein einer Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB 11. Der Arbeit­ge­ber, der sich ledig­lich die Kon­kre­ti­sie­rung des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keits­in­halts, nicht aber eine Ände­rung des Ver­trags­in­halts vor­be­hält, weicht nicht zulas­ten des Arbeit­neh­mers von Rechts­vor­schrif­ten ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Die Ver­trags­klau­sel muss dabei die Beschrän­kung auf den mate­ri­el­len Gehalt des § 106 GewO unter Berück­sich­ti­gung der oben dar­ge­stell­ten Aus­le­gungs­grund­sät­ze aus sich her­aus erken­nen las­sen. Ins­be­son­de­re muss sich aus dem Inhalt der Klau­sel oder aus dem Zusam­men­hang der Rege­lung deut­lich erge­ben, dass sich der Arbeit­ge­ber nicht die Zuwei­sung gering­er­wer­ti­ger Tätig­kei­ten – ggf. noch unter Ver­rin­ge­rung der Ver­gü­tung – vor­be­hält. Dage­gen erfor­dert auch die Ver­pflich­tung zur trans­pa­ren­ten Ver­trags­ge­stal­tung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klau­sel Hin­wei­se auf den Anlass der Aus­übung des Wei­sungs­rechts ent­hält 12.

Ergibt die Ver­trags­aus­le­gung, dass sich der Arbeit­ge­ber mit dem Ver­set­zungs­vor­be­halt über § 106 GewO hin­aus ein Recht zur Ver­trags­än­de­rung vor­be­hält, so unter­liegt die Rege­lung der Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen. Eine for­mu­lar­mä­ßi­ge Ver­trags­be­stim­mung ist unan­ge­mes­sen, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich eige­ne Inter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne von vorn­her­ein auch des­sen Belan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zu gewäh­ren. Die Fest­stel­lung einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung setzt eine wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Bewer­tung recht­lich anzu­er­ken­nen­der Inter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus. Bei die­sem Vor­gang sind auch grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen zu beach­ten. Zur Beur­tei­lung der Unan­ge­mes­sen­heit ist ein gene­rel­ler, typi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­ge­lös­ter Maß­stab anzu­le­gen. Im Rah­men der Inhalts­kon­trol­le sind dabei Art und Gegen­stand, beson­de­rer Zweck und beson­de­re Eigen­art des jewei­li­gen Geschäfts zu berück­sich­ti­gen. Zu prü­fen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Rede ste­hen­den Art des Rechts­ge­schäfts gene­rell unter Berück­sich­ti­gung der typi­schen Inter­es­sen der betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners ergibt. Die im Arbeits­recht gel­ten­den Beson­der­hei­ten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen 13.

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung im Zwei­fel anzu­neh­men, wenn eine Bestim­mung mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung, von der abge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist. Dies wird regel­mä­ßig der Fall sein, wenn sich der Arbeit­ge­ber vor­be­hält, ohne den Aus­spruch einer Ände­rungs­kün­di­gung ein­sei­tig die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit unter Ein­be­zie­hung gering­er­wer­ti­ger Tätig­kei­ten zulas­ten des Arbeit­neh­mers ändern zu kön­nen 14.

Han­delt es sich um eine teil­ba­re Klau­sel, ist die Inhalts­kon­trol­le jeweils für die ver­schie­de­nen, nur for­mal ver­bun­de­nen Bestim­mun­gen vor­zu­neh­men 15. Maß­geb­lich ist, ob die Klau­sel meh­re­re sach­li­che Rege­lun­gen ent­hält und der unzu­läs­si­ge Teil sprach­lich ein­deu­tig abtrenn­bar ist. Ist die ver­blei­ben­de Rege­lung wei­ter­hin ver­ständ­lich, bleibt sie bestehen. Die Teil­bar­keit einer Klau­sel ist mit­tels des sog. Blue-pen­cil-Tests durch Strei­chung des unwirk­sa­men Teils zu ermit­teln 16.

Führt die Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le zur Unwirk­sam­keit eines Ver­set­zungs­vor­be­halts, so rich­tet sich der Inhalt des Ver­trags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten. Eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on auf das ange­mes­se­ne Maß fin­det nicht statt 17. Maß­geb­lich ist in die­sem Fall § 106 GewO. Die­se Vor­schrift über­lässt dem Arbeit­ge­ber das Wei­sungs­recht aber nur inso­weit, als nicht durch den Arbeits­ver­trag der Leis­tungs­in­halt fest­ge­legt ist. Ergibt die Aus­le­gung des Ver­trags, dass ein bestimm­ter Leis­tungs­in­halt ver­ein­bart wur­de, so ist der Arbeit­ge­ber an die­sen gebun­den, wenn ein zusätz­lich ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt der Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le nicht stand­hält.

Übt der Arbeit­ge­ber im Ein­zel­fall das Wei­sungs­recht aus, so unter­liegt dies der Kon­trol­le gem. § 106 GewO. Die Aus­übung eines wirk­sam ver­ein­bar­ten Ver­set­zungs­vor­be­halts unter­liegt der Kon­trol­le gem. § 315 BGB. Eine Leis­tungs­be­stim­mung ent­spricht bil­li­gem Ermes­sen, wenn die wesent­li­chen Umstän­de des Falls abge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ange­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind 18.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 25. August 2010 – 10 AZR 275/​09

  1. vgl. BAG 17.02.1998 – 9 AZR 130/​97, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; BAG 26.01.1988 – 1 AZR 531/​86, BAGE 57, 242; BAG 14.07.1965 – 4 AZR 347/​63, BAGE 17, 241[]
  2. vgl. BAG 30.09.1993 – 2 AZR 283/​93, BAGE 74, 291[]
  3. LAG Hamm 08.03.2005 – 19 Sa 2128/​04, NZA-RR 2005, 462; unter Beru­fung auf LAG Nürn­berg 10.09.2002 – 6 (4) Sa 66/​01, LAGE BGB § 611 Direk­ti­ons­recht Nr. 29[]
  4. BAG 24.01.2001 – 5 AZR 411/​99[]
  5. zB BAG 10.12.2008 – 10 AZR 1/​08, Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40[]
  6. BAG 09.06.2010 – 5 AZR 332/​09, Rn. 36, NZA 2010, 877; BAG 21.10.2009 – 4 AZR 880/​07, Rn. 18[]
  7. zB BAG 10.12.2008 – 10 AZR 1/​08, Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40[]
  8. BAG 12.12.2006 – 3 AZR 388/​05 – Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatz­ver­sor­gungs­kas­sen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatz­ver­sor­gung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. z.B. zuletzt BGH 14.07.2010 – VIII ZR 246/​08, Rn. 41, MDR 2010, 1096; 09.06.2010 – VIII ZR 294/​09, Rn. 16, NJW 2010, 2877[]
  9. vgl. BAG 13.06.2007 – 5 AZR 564/​06, Rn. 30, BAGE 123, 98; Klei­ne­brink ArbRB 2007, 57, 58[]
  10. vgl. z.B. BAG 02.03.2006 – 2 AZR 23/​05, Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 67[]
  11. BAG 13.04.2010 – 9 AZR 36/​09, Rn. 24 ff.[]
  12. vgl. BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/​06, Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26[]
  13. BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/​06, Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/​05, Rn. 33 f., BAGE 118, 22[]
  14. BAG 09.05.2006 – 9 AZR 424/​05, Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/​Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305310 BGB Rn. 26; HWK/​Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/​Reinecke Per­so­nal­buch 2010 Ver­set­zung Rn. 5; Preis/​Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/​Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80[]
  15. BAG 11.04.2006 – 9 AZR 610/​05, Rn. 32, BAGE 118, 36[]
  16. vgl. BAG 06.05.2009 – 10 AZR 443/​08, Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44[]
  17. vgl. BAG 13.04.2010 – 9 AZR 113/​09, Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; BAG 11.02.2009 – 10 AZR 222/​08, Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9[]
  18. vgl. BAG 13.04.2010 – 9 AZR 36/​09, Rn. 40; BAG 23.09.2004 – 6 AZR 567/​03, BAGE 112, 80[]