Ver­tre­tungs­be­fris­tung – Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le

Die mehr­fa­che Befris­tung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit einer Rei­ni­gungs­kraft über eine Dau­er von mehr als 16 Jah­ren ist rechts­miss­bräuch­lich.

Ver­tre­tungs­be­fris­tung – Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le

Zwar mag in die­sem Fall die letez­te Befris­tung auf dem Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG beru­hen. Die Arbeit­ge­be­rin kann sich jedoch nach den Grund­sät­zen des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs nicht auf den Sach­grund der Ver­tre­tung beru­fen.

Gegen­stand der Befris­tungs­kon­trol­le ist nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die zuletzt getrof­fe­ne Befris­tungs­ab­re­de vom 17.01.2014 1. Die dar­in ent­hal­te­ne Befris­tung ist durch den Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG gerecht­fer­tigt.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts 2 liegt ein sach­li­cher Grund für die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags vor, wenn der Arbeit­neh­mer zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers beschäf­tigt wird. Der Grund für die Befris­tung liegt in den Ver­tre­tungs­fäl­len dar­in, dass der Arbeit­ge­ber mit der vor­über­ge­hend aus­ge­fal­le­nen Stamm­kraft in einem Rechts­ver­hält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ser Stamm­kraft rech­nen darf. Damit besteht für die Wahr­neh­mung der Arbeits­auf­ga­ben der Stamm­kraft durch die Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich begrenz­tes Bedürf­nis. Die Stamm­kraft hat einen arbeits­ver­trag­li­chen Anspruch dar­auf, nach Weg­fall des Ver­hin­de­rungs­grunds die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit wie­der auf­zu­neh­men. Der Arbeit­ge­ber muss daher davon aus­ge­hen, dass die Stamm­kraft die­sen Anspruch gel­tend machen wird.

Nur dann, wenn der Arbeit­ge­ber auf­grund ihm vor­lie­gen­der Infor­ma­tio­nen erheb­li­che Zwei­fel dar­an haben muss, dass die Stamm­kraft wie­der an ihren Arbeits­platz zurück­keh­ren wird, kann dies dafür spre­chen, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht gege­ben ist. In der Regel setzt dies vor­aus, dass die Stamm­kraft dem Arbeit­ge­ber bereits vor dem Abschluss des befris­te­ten Arbeits­ver­trags mit der Ver­tre­tungs­kraft ver­bind­lich erklärt hat, sie wer­de die Arbeit nicht wie­der auf­neh­men 3.

Trotz Kri­tik im Schrift­tum hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch bei einer erheb­li­chen Befris­tungs­dau­er an die­ser Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten. In sei­nen Urtei­len vom 18.07.2012 4 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt sich aus­führ­lich mit der Kri­tik des Schrift­tums aus­ein­an­der­ge­setzt und ist bei sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ver­blie­ben. Dies bedeu­tet, dass anders als nach der frü­he­ren Recht­spre­chung mit zuneh­men­der Befris­tungs­dau­er kei­ne "stren­ge­ren Anfor­de­run­gen" an den Befris­tungs­grund zu stel­len sind oder eine "stren­ge­re Kon­trol­le" des Befris­tungs­grun­des statt­zu­fin­den hat. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat dies damit begrün­det, durch die vom Euro­päi­schen Gerichts­hof gefor­der­te Miss­brauchs­kon­trol­le 5 sei in einem zwei­ten Schritt in den Fäl­len der Ket­ten­be­fris­tun­gen eine umfas­sen­de Miss­brauchs­kon­trol­le nach den Grund­sät­zen des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs durch­zu­füh­ren.

Nach die­sen Grund­sät­zen teilt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg die Auf­fas­sung, dass die vor­lie­gen­de Befris­tung sach­lich gerecht­fer­tigt war.

Nach der Befris­tungs­ab­re­de vom 17.01.2014 wur­de die Arbeit­neh­me­rin bis zum Ende der befris­te­ten Ren­te von Frau K., längs­tens jedoch bis zum 28.02.2017, wei­ter­be­schäf­tigt. Bei Frau K. han­delt es sich unstrei­tig um die Rei­ni­gungs­kraft, die vor der Ein­stel­lung der Arbeit­neh­me­rin für die Rei­ni­gung der W- C‑Anlagen "Markt­platz" und "Kul­tur­fo­rum" zustän­dig war. Frau K. erkrank­te zu einem nicht näher vor­ge­tra­ge­nen Zeit­punkt im Lau­fe des Jah­res 2000 und bezog ab dem 1.08.2004 eine befris­te­te Ren­te wegen vol­ler Erwerbs­min­de­rung. Die Arbeit­neh­me­rin ver­trat Frau K. zunächst an der W- C‑Anlage "Markt­platz" mit einer wöchent­li­chen Arbeits­zeit von 24, 5 Stun­den und ab dem 3.03.2006 als Voll­zeit­be­schäf­tig­te an bei­den W- C‑Anlagen. Somit liegt der Fall der unmit­tel­ba­ren Stell­ver­tre­tung vor.

Die bis­he­ri­gen Ent­schei­dungs­fäl­le des Bun­des­ar­beits­ge­richts betra­fen, soweit ersicht­lich, vor allem die Ver­hin­de­rungs­grün­de der Krank­heit, der Beur­lau­bung oder der Frei­stel­lung von der Arbeit. Der hier vor­lie­gen­de Ver­tre­tungs­grund des befris­te­ten Bezugs einer vol­len Erwerbs­min­de­rungs­ren­te war bis­lang noch nicht Gegen­stand einer ver­tief­ten Erör­te­rung. Nach § 43 Abs. 2 SGB VI haben Ver­si­cher­te unter den dort genann­ten Vor­aus­set­zun­gen Anspruch auf eine Ren­te wegen vol­ler Erwerbs­min­de­rung. Voll erwerbs­ge­min­dert sind Ver­si­cher­te, die wegen Krank­heit oder Behin­de­rung auf nicht abseh­ba­re Zeit außer­stan­de sind, unter den übli­chen Bedin­gun­gen des all­ge­mei­nen Arbeits­mark­tes min­des­tens 3 Stun­den täg­lich erwerbs­tä­tig zu sein.

Der Anspruch auf eine Erwerbs­min­de­rungs­ren­te hängt aber nicht allein vom Gesund­heits­zu­stand des Ver­si­cher­ten ab. Die kon­kre­te Situa­ti­on des (Teil­zeit-) Arbeits­mark­tes ist bei der Fra­ge zu berück­sich­ti­gen, ob der teil­wei­se erwerbs­ge­min­der­te Ver­si­cher­te mit einem Rest­leis­tungs­ver­mö­gen zwi­schen 3 und 6 Stun­den täg­lich, der grund­sätz­lich nur Anspruch auf Ren­te wegen teil­wei­ser Erwerbs­min­de­rung hat, die vol­le Erwerbs­min­de­rungs­ren­te bean­spru­chen kann. Die Ren­ten­ver­si­che­rungs­trä­ger gehen bei der der­zei­ti­gen Arbeits­markt­la­ge in der Regel ohne wei­te­re Ermitt­lun­gen davon aus, dass der Teil­zeit­ar­beits­markt ver­schlos­sen ist, wenn der Ver­si­cher­te kei­nen geeig­ne­ten Teil­zeit­ar­beits­platz inne­hat 6.

In Anwen­dung die­ser Rege­lun­gen erhielt Frau K. begin­nend mit dem 1.08.2004 eine befris­te­te Ren­te wegen vol­ler Erwerbs­min­de­rung. Im Bescheid vom 07.11.2005 ist zur Befris­tung ver­merkt, dass der Ren­ten­an­spruch zeit­lich begrenzt sei, weil die vol­le Erwerbs­min­de­rung nicht aus­schließ­lich auf dem Gesund­heits­zu­stand, son­dern auch auf den Ver­hält­nis­sen des Arbeits­mark­tes beru­he. Somit ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Gewäh­rung der vol­len Erwerbs­min­de­rungs­ren­te auf dem Umstand beruh­te, dass die Ren­ten­ver­si­che­rung Baden-Würt­tem­berg zuguns­ten von Frau K. einen ver­schlos­se­nen Teil­zeit­ar­beits­markt annahm. Daher konn­te die vol­le Erwerbs­min­de­rungs­ren­te auch nach Ablauf der 9‑Jahresfrist nur zeit­lich befris­tet geleis­tet wer­den.

Unter die­sen Umstän­den kann zuguns­ten der Arbeit­neh­me­rin unter­stellt wer­den, dass sich der gesund­heit­li­che Zustand von Frau K. nicht ver­bes­sern wer­de und die­se nach Errei­chen der Alters­gren­ze in den Ruhe­stand gehen wer­de, ohne ihre Arbeit wie­der auf­zu­neh­men. Es war zwar bereits im Zeit­punkt der Befris­tungs­ab­re­de vom 17.01.2014 sehr unwahr­schein­lich, dass Frau K. in den Dienst zurück­keh­ren wer­de. Da aber die Ren­ten­ge­wäh­rung nicht allein vom Gesund­heits­zu­stand von Frau K., son­dern auch von der Situa­ti­on auf dem Arbeits­markt abhing, konn­te eine Rück­kehr von Frau K. aus Sicht der Arbeit­ge­be­rin nicht völ­lig aus­ge­schlos­sen wer­den. Die Arbeit­ge­be­rin lief das Risi­ko, dass die vol­le Erwerbs­min­de­rungs­ren­te von Frau K. wegen einer Ände­rung der Ver­hält­nis­se auf dem Arbeits­markt nicht mehr bewil­ligt wer­de und Frau K. ihre Arbeits­leis­tung anbie­ten wür­de. In einem sol­chen Fall wäre es nicht aus­zu­schlie­ßen gewe­sen, dass es im Fal­le eines Annah­me­ver­zugs­pro­zes­ses zu einer recht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung über den Grad des Leis­tungs­ver­mö­gens von Frau K. hät­te kom­men kön­nen. Die Kam­mer ver­kennt hier­bei nicht, dass die­ses Risi­ko sehr begrenzt war. Den­noch wäre die Arbeit­ge­be­rin ein gewis­ses Risi­ko ein­ge­gan­gen, wenn sie mit der Arbeit­neh­me­rin im Janu­ar 2014 ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen wäre. Daher spre­chen die bes­se­ren Grün­de dafür, unge­ach­tet des rela­tiv gerin­gen Risi­kos der Arbeit­ge­be­rin die Wirk­sam­keit der Befris­tungs­ab­re­de anzu­neh­men.

Dar­an ändert sich auch nichts, dass die Erwerbs­min­de­rungs­ren­te von Frau K. mit Bescheid vom 19.12 2016 erneut bis zum 29.02.2020 ver­län­gert wur­de. Ange­sichts des von der Arbeit­neh­me­rin mit­ge­teil­ten Alters von Frau K. von 62 Jah­ren ist damit zu rech­nen, dass Frau K. anschlie­ßend eine Alters­ren­te bezie­hen wird. Für die Wirk­sam­keit der Befris­tungs­ab­re­de kommt es aus­schließ­lich auf die Ver­hält­nis­se im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses an 7. Die Arbeit­neh­me­rin hat auch kei­nen Anspruch auf eine befris­te­te Wei­ter­be­schäf­ti­gung, weil sich die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se vor dem Aus­lau­fen der Befris­tung geän­dert haben. Der Arbeit­ge­ber ist in sei­ner Ent­schei­dung frei, auf wel­che Wei­se er einen unvor­her­ge­se­he­nen wei­te­ren Ver­tre­tungs­be­darf abde­cken möch­te 8.

Die Arbeit­ge­be­rin kann sich jedoch nach den Grund­sät­zen des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs nicht auf den Sach­grund der Ver­tre­tung beru­fen.

Nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts 9 dür­fen sich die Gerich­te bei der Befris­tungs­kon­trol­le nicht auf die Prü­fung des gel­tend gemach­ten Sach­grunds beschrän­ken. Sie sind viel­mehr aus uni­ons­recht­li­chen Grün­den ver­pflich­tet, durch Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls aus­zu­schlie­ßen, dass Arbeit­ge­ber miss­bräuch­lich auf befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge zurück­grei­fen. Ob ein insti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch anzu­neh­men ist, hängt maß­geb­lich von der Gesamt­dau­er der befris­te­ten Arbeits­ver­trä­ge sowie der Anzahl der Ver­trags­ver­län­ge­run­gen ab. Ist danach die Prü­fung eines insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs ver­an­lasst, sind wei­te­re Umstän­de zu berück­sich­ti­gen. Hier­bei kann von Bedeu­tung sein, dass der Arbeit­neh­mer stets auf dem­sel­ben Arbeits­platz mit den­sel­ben Auf­ga­ben beschäf­tigt wur­de oder ob es sich um wech­seln­de, ganz unter­schied­li­che Auf­ga­ben han­delt. Für eine miss­bräuch­li­che Hand­ha­bung kann zudem spre­chen, wenn der Arbeit­ge­ber trotz einer tat­säch­lich vor­han­de­nen Mög­lich­keit einer dau­er­haf­ten Ein­stel­lung immer wie­der auf befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge zurück­greift.

Das Arbeits­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass sich die Arbeit­neh­me­rin als Indiz für einen Rechts­miss­brauch nicht dar­auf beru­fen kann, die Arbeit­ge­be­rin habe den Sach­grund der Ver­tre­tung von Frau K. "dop­pelt" aus­ge­nutzt habe. Es trifft zwar zu, dass die Arbeit­neh­me­rin für bei­den W- C‑Anlagen "Markt­platz" und "Kul­tur­fo­rum" in Voll­zeit zustän­dig war und die Arbeit­ge­be­rin zusätz­lich Frau VK ab 26.03.2007 für die­sel­ben W- C‑Anlagen mit dem­sel­ben Befris­tungs­grund ein­ge­stellt hat­te. Rein rech­ne­risch ergibt sich damit ein Arbeits­zeit­um­fang von 111, 5 %, wäh­rend Frau K. ledig­lich einen Arbeits­zeit­um­fang von 100 % hat­te.

Die Arbeit­ge­be­rin hat jedoch nach­voll­zieh­bar erläu­tert, wes­halb Frau VK zusätz­lich ein­ge­stellt wur­de. Der Grund ist, dass die Arbeit­ge­be­rin von ihrer bis­he­ri­gen Pra­xis abge­rückt war, die Arbeit­neh­me­rin ohne einen arbeits­frei­en Tag an den W- C‑Anlagen ein­zu­set­zen, und daher eine Ver­tre­tung für die arbeits­frei­en Tage benö­tig­te. Die Arbeits­kraft von Frau VK wur­de somit aus­schließ­lich für die arbeits­frei­en Tage der Arbeit­neh­me­rin benö­tigt. Eine "dop­pel­te" Aus­nut­zung des Befris­tungs­grun­des liegt somit nicht vor.

Die Kam­mer teilt auch die Auf­fas­sung des Arbeits­ge­richts, ein Rechts­miss­brauch sei nicht dar­in zu sehen, dass die Arbeit­ge­be­rin durch die Dau­er der befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­se den Son­der­kün­di­gungs­schutz nach § 34 Abs. 2 TVöD umgan­gen hat. Hier­nach kön­nen die Arbeits­ver­hält­nis­se von Beschäf­tig­ten, die das 40. Lebens­jahr voll­endet haben und unter die Rege­lun­gen des Tarif­ge­biets West fal­len, nach einer Beschäf­ti­gungs­zeit von mehr als 15 Jah­ren durch den Arbeit­ge­ber nur noch aus wich­ti­gem Grund gekün­digt wer­den. Die­sen Son­der­kün­di­gungs­schutz hat die Arbeit­ge­be­rin mit der Befris­tung der Arbeits­ver­hält­nis­se nicht rechts­miss­bräuch­lich umgan­gen.

Mit der Befris­tung von Arbeits­ver­hält­nis­sen ist in zahl­rei­chen Fäl­len die Umge­hung des gesetz­li­chen Kün­di­gungs­schut­zes ver­bun­den. Bereits der Gro­ße Lan­des­so­zi­al­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts wür­dig­te die Wirk­sam­keit befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge unter dem Gesichts­punkt der objek­ti­ven Geset­zes­um­ge­hung 10. Der Gro­ße Lan­des­so­zi­al­ge­richt gelang­te zu dem Ergeb­nis, dass der Son­der­kün­di­gungs­schutz nach § 9 MuSchG kei­ne Wir­kung ent­fal­te, wenn ein Arbeits­ver­trag rechts­wirk­sam befris­tet sei. An die­ser Auf­fas­sung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch in sei­ner spä­te­ren Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten 11. Kün­di­gung und Befris­tung sind in ihrer Rechts­wir­kung nicht ver­gleich­bar. Ledig­lich dann, wenn sich die Befris­tung als geziel­te Umge­hung des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes dar­stellt, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung erwo­gen 12.

Die­se Recht­spre­chung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch in ande­ren Zusam­men­hän­gen fort­ge­setzt. So hat es ent­schie­den, dass die nach § 14 Abs. 2 TzB­fG sach­grund­los befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­se von Betriebs­rats­mit­glie­dern mit Ablauf der ver­ein­bar­ten Befris­tung enden. Ledig­lich dann, wenn der Arbeit­ge­ber den Abschluss eines Fol­ge­ver­trags wegen der Betriebs­rats­tä­tig­keit ablehnt, kann das benach­tei­lig­te Betriebs­rats­mit­glied einen Anspruch auf Scha­den­er­satz haben 13.

In glei­cher Wei­se stellt auch die "Umge­hung" des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes zuguns­ten der lang­jäh­rig Beschäf­tig­ten und älte­ren Arbeit­neh­mer kein Indiz für einen Gestal­tungs­miss­brauch dar 14. Das befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis genießt nicht den­sel­ben Bestands­schutz wie das unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis; der – anders­ar­ti­ge – Bestand­schutz rich­tet sich nach den Rege­lun­gen des § 14 ff. TzB­fG. So unter­liegt ein befris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis nach § 15 Abs. 3 TzB­fG nur dann der ordent­li­chen Kün­di­gung, wenn dies ein­zel­ver­trag­lich oder im anwend­ba­ren Tarif­ver­trag ver­ein­bart ist. Ordent­li­che Unkünd­bar­keit und Befris­tung schlie­ßen sich daher nicht aus 15.

Der Arbeit­neh­me­rin ist ein­zu­räu­men, dass ihr damit ein ganz wesent­li­cher Schutz im Arbeits­recht des öffent­li­chen Diens­tes ver­sagt bleibt. Es ist aber zu berück­sich­ti­gen, dass der Son­der­kün­di­gungs­schutz in ande­ren Tarif­be­rei­chen an ganz ande­re Vor­aus­set­zun­gen als im öffent­li­chen Dienst anknüpft. So setzt der Son­der­kün­di­gungs­schutz für die Beschäf­tig­ten in der Metall- und Elek­tro­in­dus­trie zwar einer­seits erst mit Voll­endung des 53. Lebens­jahr, ande­rer­seits aber bereits nach einer Beschäf­ti­gungs­dau­er von drei Jah­ren ein. Eine Befris­tungs­dau­er von drei Jah­ren wäre aber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts unter dem Gesichts­punkt des Rechts­miss­brauchs gänz­lich unpro­ble­ma­tisch.

Die Kam­mer kann sich aber nicht der Auf­fas­sung des Arbeits­ge­richts anschlie­ßen, die Arbeit­ge­be­rin habe den durch die Ver­trags­lauf­zeit von mehr als 16 Jah­ren indi­zier­ten Rechts­miss­brauch ent­kräf­tet.

Bereits in sei­nen Aus­gangs­ent­schei­dun­gen vom 18.07.2012 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ein drei­stu­fi­ges Sys­tem zur Bestim­mung der Schwel­le des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs ange­legt, das der 7. Lan­des­so­zi­al­ge­richt nun­mehr mit Urteil vom 26.10.2016 16 wei­ter kon­kre­ti­siert hat. Nach die­sem soge­nann­ten Ampel­mo­dell ist auf der drit­ten Stu­fe ein Rechts­miss­brauch indi­ziert, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG genann­ten Gren­zen alter­na­tiv oder kumu­la­tiv in beson­ders gra­vie­ren­dem Aus­maß über­schrit­ten wer­den. Von einem indi­zier­ten Rechts­miss­brauch ist in der Regel aus­zu­ge­hen, wenn durch die befris­te­ten Ver­trä­ge einer der Wer­te des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG um mehr als das 5‑fache über­schrit­ten wird oder bei­de Wer­te mehr als das jeweils 4‑fache betra­gen. Dies bedeu­tet, dass ein Rechts­miss­brauch indi­ziert ist, wenn die Gesamt­dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses 10 Jah­re über­schrei­tet oder mehr als 15 Ver­trags­ver­län­ge­run­gen ver­ein­bart wur­den (1. Fall­grup­pe) oder wenn mehr als 12 Ver­trags­ver­län­ge­run­gen bei einer Gesamt­dau­er von mehr als 8 Jah­ren vor­lie­gen (2. Fall­grup­pe). In einem sol­chen Fall hat der Arbeit­ge­ber aller­dings die Mög­lich­keit, die Annah­me des indi­zier­ten Rechts­miss­brauchs durch den Vor­trag beson­de­rer Umstän­de zu ent­kräf­ten.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist im Streit­fall ein Rechts­miss­brauch indi­ziert. Nach einer Befris­tungs­dau­er von mehr als 16 Jah­ren befin­det sich die vor­lie­gen­de Befris­tungs­ab­re­de bild­lich gespro­chen im "tief­ro­ten" Bereich. Die Arbeit­ge­be­rin hat den indi­zier­ten Rechts­miss­brauch nicht wider­legt.

Die Arbeit­ge­be­rin hat sich inso­weit erst­in­stanz­lich auf das Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 29.04.2015 beru­fen. Die­sem Ent­schei­dungs­fall lag jedoch ein ande­rer Sach­ver­halt zugrun­de. Der Sach­ver­halt zeich­ne­te sich zwar wie der hie­si­ge dadurch aus, dass der dor­ti­ge Arbeit­neh­mer (als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter) aus­schließ­lich zur Ver­tre­tung der lang­jäh­rig beur­laub­ten Stamm­kraft ein­ge­stellt wor­den war und die­se unmit­tel­bar ver­trat. In die­ser Beson­der­heit erschöpf­te sich aber der Sach­ver­halt nicht. Es kam hin­zu, dass die Arbeit­ge­be­rin nur eine Küche betrieb, in der sie 5, 2 Voll­zeit­kräf­te beschäf­tig­te. Sie ver­füg­te ins­be­son­de­re nicht über wei­te­re Stel­len für stell­ver­tre­ten­de Küchen­lei­ter. Damit hat­te sie auch nicht die Mög­lich­keit, ent­we­der den dama­li­gen Arbeit­neh­mer oder die ver­hin­der­te Stamm­kraft auf eine ande­re Stel­le zu ver­set­zen. Nur unter die­sen beson­de­ren Umstän­den war das Bun­des­ar­beits­ge­richt 17 der Auf­fas­sung, dass die Arbeit­ge­be­rin bei einer Befris­tungs­dau­er von mehr als 15 Jah­ren den indi­zier­ten Rechts­miss­brauch wider­legt habe.

Eine ver­gleich­ba­re Beson­der­heit liegt im Streit­fall gera­de nicht vor. Zwar wur­de die Arbeit­neh­me­rin aus­schließ­lich zur Ver­tre­tung von Frau K. ein­ge­stellt und ver­trat die­se unmit­tel­bar. Anders im Ent­schei­dungs­fall vom 29.04.2015 ver­füg­te und ver­fügt die Arbeit­ge­be­rin aber nicht nur über eine ein­zi­ge Stel­le als Rei­ni­gungs­kraft. Viel­mehr waren und sind bei der Arbeit­ge­be­rin rund 40 Rei­ni­gungs­kräf­te beschäf­tigt. Wie bei Rei­ni­gungs­leis­tun­gen viel­fach üblich, han­delt es sich hier­bei zwar nicht durch­weg um Voll­zeit­be­schäf­tig­te. Viel­mehr rich­tet sich der Beschäf­ti­gungs­um­fang nach den Umstän­den des Ein­zel­falls, d.h. in der Regel nach dem Rei­ni­gungs­be­darf an den Ein­satz­ob­jek­ten. Laut dem unbe­strit­te­nen Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin in der Beru­fungs­ver­hand­lung ist die Arbeit­neh­me­rin der­zeit die ein­zi­ge Voll­zeit­be­schäf­tig­te; zwei wei­te­re Rei­ni­gungs­kräf­te besit­zen 35-Stun­den-Ver­trä­ge.

Trotz die­ser Sach­la­ge hät­te sich die Arbeit­ge­be­rin nach Auf­fas­sung der Kam­mer nach dem Bekannt­wer­den der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs vom 26.01.2012 und des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 18.07.2012 nicht damit begnü­gen dür­fen, die Arbeit­neh­me­rin auf der für die Rei­ni­gungs­ob­jek­te pas­sen­den Voll­zeit­be­schäf­ti­gung an den W- C‑Anlagen "Markt­platz" und "Kul­tur­fo­rum" befris­tet wei­ter zu beschäf­ti­gen. Die Arbeit­ge­be­rin hät­te prü­fen müs­sen, ob sich ggf. durch ein "Zusam­men­bau­en" von frei­en Beschäf­ti­gungs­um­fän­gen an ver­schie­de­nen Rei­ni­gungs­ob­jek­ti­ven die Mög­lich­keit einer Voll­zeit­be­schäf­ti­gung erge­ben hät­te. Selbst wenn dies nicht gelun­gen wäre, hät­te die Arbeit­ge­be­rin nach Auf­fas­sung der Kam­mer zumin­dest ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis anbie­ten müs­sen, das soweit wie betrieb­lich ver­tret­bar einem Voll­zeit­ar­beits­ver­hält­nis nahe­kommt. Es wäre sodann die Sache der Arbeit­neh­me­rin gewe­sen zu ent­schei­den, ob sie einem befris­te­ten Voll­zeit­ar­beits­ver­hält­nis oder einem unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis mit einem gerin­ge­ren Beschäf­ti­gungs­um­fang den Vor­zug gibt. Hät­te die Arbeit­neh­me­rin, vor die­se Wahl gestellt, ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis mit einem gerin­ge­ren Beschäf­ti­gungs­um­fang abge­lehnt, so hät­te dies als ein gegen einen Gestal­tungs­miss­brauch spre­chen­der Gesichts­punkt gewer­tet wer­den kön­nen.

Nach Auf­fas­sung der Kam­mer war es nicht die Auf­ga­be der Arbeit­neh­me­rin, von sich aus tätig zu wer­den und sich auf unbe­fris­te­te aus­ge­schrie­be­ne Stel­len für Rei­ni­gungs­kräf­te zu bewer­ben. Da die Arbeit­ge­be­rin nach Bekannt­wer­den der Ent­schei­dun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs vom 26.01.2012 und des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 18.07.2012 die Gefahr lief, sich nicht mehr auf den Sach­grund der Ver­tre­tung beru­fen zu kön­nen, lag die Initia­tiv­last bei ihr. Dies folgt aus der dem Arbeit­ge­ber auf der drit­ten Stu­fe des "Ampel­mo­dells" oblie­gen­den Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Ent­kräf­tung des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs. Trifft den Arbeit­ge­ber inso­weit die Dar­le­gungs­last, so folgt hier­aus zugleich die Ver­pflich­tung, von sich aus tätig zu wer­den, wenn die Über­schrei­tung der Schwel­le des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs droht und beson­de­re Umstän­de im Sin­ne der Recht­spre­chung nicht ersicht­lich sind.

Aus dem von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­leg­ten Urteil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 09.01.2015 18 folgt nichts anders. Das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richts hat eine Kon­gru­enz zwi­schen Befris­tungs­dau­er und Ver­tre­tungs­be­darf nicht genü­gen las­sen, um bei einer zwölf­jäh­ri­gen Befris­tungs­dau­er einen insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch zu ver­nei­nen. Wie aus den Aus­füh­run­gen ab Rn. 79 her­vor­geht, ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Ein­zel­nen der Fra­ge nach­ge­gan­gen, ob die Arbeit­ge­be­rin die Mög­lich­keit einer dau­er­haf­ten Ein­stel­lung hat­te. Im Rah­men einer Wür­di­gung des Ein­zel­falls ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Ergeb­nis gelangt, dass im kon­kre­ten Fall kei­ne sol­che Mög­lich­keit bestand.

Wie die Sach­la­ge im vor­lie­gen­den Fall war, kann die Kam­mer auf­grund des Vor­brin­gens der Arbeit­ge­be­rin nicht prü­fen. Der Schrift­satz der Arbeit­ge­be­rin vom 13.06.2017 ent­hält hier­zu kei­nen ver­wert­ba­ren Sach­ver­halt. Auch in der Beru­fungs­ver­hand­lung konn­te sich die Kam­mer kei­ne Gewiss­heit dazu ver­schaf­fen, wie es sich seit Bekannt­wer­den der Ent­schei­dun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs vom 26.01.2012 und des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 18.07.2012 mit der Mög­lich­keit einer dau­er­haf­ten Beschäf­ti­gung ver­hielt.

Hat die Kla­ge somit mit dem Befris­tungs­kon­troll­an­trag Erfolg, so fällt auch der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­trag zur Ent­schei­dung an. Die Grund­sät­ze des Beschlus­ses des Gro­ßen Lan­des­so­zi­al­ge­richts des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 27.02.1985 19 über den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers gel­ten ent­spre­chend auch dann, wenn um die Wirk­sam­keit einer Befris­tung gestrit­ten wird 20. Nach Erlass des vor­lie­gen­den Urteils, das die Unwirk­sam­keit der Befris­tung fest­stellt, über­wiegt das Beschäf­ti­gungs­in­ter­es­se der Arbeit­neh­me­rin. Ent­ge­gen­ste­hen­de über­wie­gen­de Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin sind nicht vor­ge­tra­gen.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 19. Juni 2017 – 1 Sa 7/​17

  1. vgl. nur BAG 18.07.2012 – 7 AZR 783/​10, Rn. 8[]
  2. zuletzt etwa BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn 14; BAG 24.08.2016 – 7 AZR 41/​15, Rn. 17[]
  3. BAG 24.08.2016 – 7 AZR 41/​15, Rn 18; BAG 11.02.2015 – 7 AZR 113/​13, Rn 16[]
  4. 7 AZR 783/​10, Rn 15 und 7 AZR 443/​09, Rn 21[]
  5. EuGH 26.01.2012 – C‑586/​10, Rn 43[]
  6. Küttner/​Ruppelt Per­so­nal­hand­buch 2015 Stich­wort Erwerbs­min­de­rung Rn 22[]
  7. st. Rspr., vgl. nur BAG 29.04.2015 – 7 AZR 310/​13, Rn 21[]
  8. BAG 20.02.2002 – 7 AZR 600/​00, Rn 25[]
  9. begin­nend mit BAG 18.07.2012 – 7 AZR 783/​10 und 7 AZR 443/​09 im Anschluss am EuGH 26.01.2012 – C‑586/​10 – [Kücük][]
  10. BAG 12.10.1960 – GS 1/​59[]
  11. BAG 23.10.1991 – 7 AZR 56/​91, Rn 35[]
  12. BAG 28.11.1963 – 2 AZR 140/​63[]
  13. BAG 5.12 2012 – 7 AZR 698/​11; BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/​12[]
  14. vgl. auch APS-Back­haus 5. Aufl. § 14 TzB­fG Rn. 62 ff; KR-Lip­ke 11. Aufl. § 14 TzB­fG Rn. 71 ff[]
  15. BAG 19.02.2014 – 7 AZR 260/​12, Rn 24; so schon BAG 12.05.1955 – 2 AZR 23/​54[]
  16. 7 AZR 135/​15, Rn 25 ff.[]
  17. BAG aaO Rn. 29[]
  18. Hess. LAG 09.01.2015 – 14 Sa 229/​14[]
  19. BAG 27.02.1985 – GS 1/​84[]
  20. BAG 13.06.1985 – 2 AZR 410/​84[]