Ver­tre­tungs­be­fris­tung – und der Rechts­miss­brauch

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzB­fG ist die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags zuläs­sig, wenn sie durch einen sach­li­chen Grund gerecht­fer­tigt ist. Ein sach­li­cher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG vor, wenn der Arbeit­neh­mer zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers beschäf­tigt wird. Der Sach­grund der Ver­tre­tung wird durch § 21 Abs. 1 BEEG kon­kre­ti­siert 1.

Ver­tre­tungs­be­fris­tung – und der Rechts­miss­brauch

Danach liegt ein sach­li­cher Grund, der die Befris­tung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­tigt, ua. dann vor, wenn ein Arbeit­neh­mer oder eine Arbeit­neh­me­rin zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers oder einer ande­ren Arbeit­neh­me­rin für die Dau­er des Beschäf­ti­gungs­ver­bots nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz, einer Eltern­zeit oder einer auf Tarif­ver­trag oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung beru­hen­den Arbeits­frei­stel­lung zur Betreu­ung eines Kin­des ein­ge­stellt wird.

Der Grund für die Befris­tung liegt in Ver­tre­tungs­fäl­len dar­in, dass der Arbeit­ge­ber bereits zu einem vor­über­ge­hend aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter in einem Rechts­ver­hält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Mit­ar­bei­ters rech­net. Damit besteht für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter oblie­gen­den Arbeits­auf­ga­ben durch eine Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich begrenz­tes Bedürf­nis. Teil des Sach­grunds ist daher eine Pro­gno­se des Arbeit­ge­bers über den vor­aus­sicht­li­chen Weg­fall des Ver­tre­tungs­be­darfs durch die Rück­kehr des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters. Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt des Wei­te­ren einen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung des Ver­tre­ters vor­aus. Der Ein­satz des befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers muss wegen des Arbeits­kräf­te­be­darfs erfol­gen, der durch die vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­steht. Es muss sich des­halb aus den Umstän­den bei Ver­trags­schluss erge­ben, dass der Bedarf für die Beschäf­ti­gung des Ver­tre­ters auf die Abwe­sen­heit des zeit­wei­lig aus­fal­len­den Arbeit­neh­mers zurück­zu­füh­ren ist. Die Anfor­de­run­gen an den Kau­sal­zu­sam­men­hang und sei­ne Dar­le­gung durch den Arbeit­ge­ber rich­ten sich dabei nach der Form der Ver­tre­tung. Geht es um eine unmit­tel­ba­re Ver­tre­tung, hat der Arbeit­ge­ber dar­zu­le­gen, dass der Ver­tre­ter nach dem Arbeits­ver­trag Auf­ga­ben wahr­zu­neh­men hat, die zuvor dem vor­über­ge­hend abwe­sen­den Arbeit­neh­mer über­tra­gen waren 2. Uner­heb­lich ist es, ob im Zeit­punkt des Ablaufs des befris­te­ten Ver­trags eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit auf einem ande­ren Arbeits­patz für den Ver­tre­ter besteht 3.

Ent­steht der Ver­tre­tungs­be­darf durch Krank­heit, Urlaub oder Frei­stel­lung, kann der Arbeit­ge­ber nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts regel­mä­ßig damit rech­nen, dass der Ver­tre­te­ne sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten künf­tig wie­der erfül­len wird. Die Stamm­kraft hat einen arbeits­ver­trag­li­chen Anspruch dar­auf, nach Weg­fall des Ver­hin­de­rungs­grunds die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit wie­der auf­zu­neh­men. Der Arbeit­ge­ber muss daher davon aus­ge­hen, dass der Ver­tre­te­ne die­sen Anspruch nach Been­di­gung der Krank­heit, Beur­lau­bung oder Frei­stel­lung gel­tend machen wird. Beson­de­re Aus­füh­run­gen dazu, dass mit der Rück­kehr des Ver­tre­te­nen zu rech­nen ist, sind in die­sen Fäl­len regel­mä­ßig nicht ver­an­lasst. Nur wenn der Arbeit­ge­ber auf­grund ihm vor­lie­gen­der Infor­ma­tio­nen erheb­li­che Zwei­fel dar­an haben muss, dass der zu ver­tre­ten­de Arbeit­neh­mer über­haupt wie­der an sei­nen Arbeits­platz zurück­keh­ren wird, kann dies dafür spre­chen, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nur vor­ge­scho­ben ist. Dann kann die Befris­tung unwirk­sam sein. Dies setzt in der Regel vor­aus, dass der zu ver­tre­ten­de Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber bereits vor dem Abschluss des befris­te­ten Arbeits­ver­trags mit dem Ver­tre­ter ver­bind­lich erklärt hat, er wer­de die Arbeit nicht wie­der auf­neh­men. Ansons­ten darf und muss der Arbeit­ge­ber mit des­sen Rück­kehr an den Arbeits­platz rech­nen 4. Dies gilt auch dann, wenn der Ver­tre­ter bereits län­ge­re Zeit auf der Grund­la­ge befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge zur Ver­tre­tung des­sel­ben Arbeit­neh­mers beschäf­tigt wur­de. Die Anfor­de­run­gen an die im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses anzu­stel­len­de Pro­gno­se sind nicht mit zuneh­men­der Anzahl ein­zel­ner befris­te­ter Ver­trä­ge zu ver­schär­fen 5.

Insti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch

Die Gerich­te dür­fen sich bei der Befris­tungs­kon­trol­le nicht auf die Prü­fung des gel­tend gemach­ten Sach­grunds beschrän­ken 6. Sie sind viel­mehr aus uni­ons­recht­li­chen Grün­den ver­pflich­tet, durch Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls aus­zu­schlie­ßen, dass Arbeit­ge­ber miss­bräuch­lich auf befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge zurück­grei­fen 7. Die­se zusätz­li­che Prü­fung ist im deut­schen Recht nach den Grund­sät­zen des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) vor­zu­neh­men 8.

Die Prü­fung, ob der Arbeit­ge­ber miss­bräuch­lich auf befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge zurück­ge­grif­fen hat, ver­langt eine Wür­di­gung sämt­li­cher Umstän­de des Ein­zel­falls 9. Von beson­de­rer Bedeu­tung sind die Gesamt­dau­er der befris­te­ten Ver­trä­ge sowie die Anzahl der Ver­trags­ver­län­ge­run­gen. Fer­ner ist der Umstand zu berück­sich­ti­gen, ob der Arbeit­neh­mer stets auf dem­sel­ben Arbeits­platz mit den­sel­ben Auf­ga­ben beschäf­tigt wur­de oder ob es sich um wech­seln­de, ganz unter­schied­li­che Auf­ga­ben han­delt. Bei zuneh­men­der Anzahl befris­te­ter Ver­trä­ge und Dau­er der befris­te­ten Beschäf­ti­gung eines Arbeit­neh­mers kann es eine miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der dem Arbeit­ge­ber an sich recht­lich eröff­ne­ten Befris­tungs­mög­lich­keit dar­stel­len, wenn er gegen­über einem bereits lang­jäh­rig beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer trotz der tat­säch­lich vor­han­de­nen Mög­lich­keit einer dau­er­haf­ten Ein­stel­lung immer wie­der auf befris­te­te Ver­trä­ge zurück­greift 10. Zu berück­sich­ti­gen ist außer­dem, ob die Lauf­zeit der Ver­trä­ge zeit­lich hin­ter dem pro­gnos­ti­zier­ten Ver­tre­tungs­be­darf zurück­bleibt 11. Bei der Gesamt­wür­di­gung kön­nen dane­ben wei­te­re Gesichts­punk­te eine Rol­le spie­len. Zu den­ken ist dabei ins­be­son­de­re an die Zahl und Dau­er von Unter­bre­chun­gen zwi­schen den befris­te­ten Ver­trä­gen 12 sowie an bran­chen­spe­zi­fi­sche Beson­der­hei­ten, etwa bei Sai­son­be­trie­ben. Auch kön­nen bei der Gesamt­be­ur­tei­lung grund­recht­lich gewähr­leis­te­te Frei­hei­ten von Bedeu­tung sein 13.

Zur Bestim­mung der Schwel­le einer rechts­miss­bräuch­li­chen Gestal­tung von Sach­grund­be­fris­tun­gen kann an die gesetz­li­chen Wer­tun­gen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG ange­knüpft wer­den. Die Vor­schrift macht eine Aus­nah­me von dem Erfor­der­nis der Sach­grund­be­fris­tung und erleich­tert damit den Abschluss von befris­te­ten Ver­trä­gen bis zu der fest­ge­leg­ten Höchst­dau­er von zwei Jah­ren bei maxi­mal drei­ma­li­ger Ver­län­ge­rungs­mög­lich­keit. Sie kenn­zeich­net den nach Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers unter allen Umstän­den unpro­ble­ma­ti­schen Bereich. Ist ein Sach­grund nach § 14 Abs. 1 TzB­fG gege­ben, lässt erst das erheb­li­che Über­schrei­ten die­ser Grenz­wer­te den Schluss auf eine miss­bräuch­li­che Gestal­tung zu. Zumin­dest regel­mä­ßig besteht hier­nach bei Vor­lie­gen eines die Befris­tung an sich recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds kein gestei­ger­ter Anlass zur Miss­brauchs­kon­trol­le, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG für die sach­grund­lo­se Befris­tung bezeich­ne­ten Gren­zen nicht um ein Mehr­fa­ches über­schrit­ten sind. Wer­den die­se Gren­zen jedoch alter­na­tiv oder ins­be­son­de­re kumu­la­tiv mehr­fach über­schrit­ten, ist eine umfas­sen­de Miss­brauchs­kon­trol­le gebo­ten, in deren Rah­men es Sache des Arbeit­neh­mers ist, noch wei­te­re für einen Miss­brauch spre­chen­de Umstän­de vor­zu­tra­gen. Wer­den die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG genann­ten Gren­zen alter­na­tiv oder ins­be­son­de­re kumu­la­tiv in gra­vie­ren­dem Aus­maß über­schrit­ten, kann eine miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Mög­lich­keit zur Sach­grund­be­fris­tung indi­ziert sein. In einem sol­chen Fall hat aller­dings der Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig die Mög­lich­keit, die Annah­me des indi­zier­ten Gestal­tungs­miss­brauchs durch den Vor­trag beson­de­rer Umstän­de zu ent­kräf­ten. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bei einer Dau­er von ins­ge­samt sie­ben Jah­ren und neun Mona­ten bei vier befris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen sowie kei­nen wei­te­ren – vom Arbeit­neh­mer vor­zu­tra­gen­den – Umstän­den kei­ne Anhalts­punk­te für einen Miss­brauch gese­hen 14, wäh­rend er bei einer Gesamt­dau­er von mehr als elf Jah­ren und einer Anzahl von 13 Befris­tun­gen sowie einer gleich­blei­ben­den Beschäf­ti­gung zur Deckung eines stän­di­gen Ver­tre­tungs­be­darfs davon aus­ge­gan­gen ist, die rechts­miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Mög­lich­keit der Befris­tung sei indi­ziert, kön­ne aber vom Arbeit­ge­ber noch wider­legt wer­den 15.

Die miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Mög­lich­keit zur Sach­grund­be­fris­tung ist i dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall zwar auf­grund der Gesamt­dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses von fast 15 Jah­ren und der Anzahl von zehn befris­te­ten Ver­trä­gen indi­ziert. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG bestimm­te Höchst­dau­er von zwei Jah­ren wur­de hier­durch in beson­ders gra­vie­ren­dem Aus­maß über­schrit­ten, die Anzahl der Ver­trags­ver­län­ge­run­gen über­steigt die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG genann­te Gren­ze erheb­lich. Auf­grund der beson­de­ren Umstän­de des Streit­falls ist die Annah­me des Gestal­tungs­miss­brauchs jedoch wider­legt. Für die Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers bestand zu kei­nem Zeit­punkt ein dau­er­haf­ter Bedarf.

Der Arbeit­neh­mer wur­de aus­schließ­lich zur Ver­tre­tung der stell­ver­tre­ten­den Küchen­lei­te­rin S ein­ge­stellt und ver­trat die­se unmit­tel­bar. Allein der Aus­fall die­ser Stamm­kraft begrün­de­te einen befris­te­ten Beschäf­ti­gungs­be­darf für die Dau­er der Inan­spruch­nah­me von Mut­ter­schutz, Erzie­hungs­ur­laub bzw. Eltern­zeit und Son­der­ur­laub auf deren Arbeits­platz als stell­ver­tre­ten­de Küchen­lei­te­rin. Die Beklag­te betrieb nur eine Küche, in der sie 5, 2 Voll­zeit­kräf­te beschäf­tig­te. Sie ver­füg­te damit nicht über wei­te­re Stel­len für stell­ver­tre­ten­de Küchen­lei­ter. Ein stän­di­ger und dau­er­haf­ter Ver­tre­tungs­be­darf für stell­ver­tre­ten­de Küchen­lei­ter bestand daher nicht. Der Ver­tre­tungs­be­darf exis­tier­te nur für die Zeit, in der Frau S ver­hin­dert war, den ein­zi­gen bei der Beklag­ten vor­han­de­nen Arbeits­platz als stell­ver­tre­ten­de Küchen­lei­te­rin ein­zu­neh­men. Ent­ge­gen der Ansicht des Arbeit­neh­mers war die Beklag­te nicht ver­pflich­tet, die dau­er­haf­te Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter durch Ver­set­zung der Frau S zu ermög­li­chen. Eine Pflicht zur Ver­set­zung der Stamm­kraft besteht nicht. Andern­falls müss­te der Arbeit­ge­ber eine ande­re Stel­le für die Stamm­kraft frei­hal­ten und könn­te daher auf die­ser Stel­le Arbeit­neh­mer nur befris­tet beschäf­ti­gen, oder er müss­te eine zusätz­li­che Stel­le schaf­fen, auf der die Stamm­kraft beschäf­tigt wer­den könn­te. Hier­zu ist der Arbeit­ge­ber nicht ver­pflich­tet.

Da stets nur eine befris­te­te Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Arbeit­neh­mer bestand, ent­sprach die Ver­län­ge­rung der befris­te­ten Arbeits­ver­trä­ge dem tat­säch­li­chen Bedarf der Beklag­ten. Die Ver­län­ge­rung der befris­te­ten Arbeits­ver­trä­ge war zur Deckung die­ses zeit­lich begrenz­ten Beschäf­ti­gungs­be­darfs erfor­der­lich. Das steht der Annah­me eines Gestal­tungs­miss­brauchs ent­ge­gen 16. Der blo­ße Umstand, dass der Arbeit­ge­ber gezwun­gen ist, wie­der­holt oder sogar dau­er­haft auf befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge zurück­zu­grei­fen, begrün­det noch nicht das Vor­lie­gen eines Rechts­miss­brauchs 17. Das gilt vor allem auch dann, wenn die Befris­tung – wie hier – auf § 21 Abs. 1 BEEG beruht. Die­se Rege­lung dient dem sozi­al­po­li­ti­schen Ziel, die Ver­ein­bar­keit von Fami­lie und Beruf zu ver­bes­sern. Sie stellt in Kon­kre­ti­sie­rung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG klar, dass der Arbeit­ge­ber Aus­fall­zei­ten, die durch Mut­ter­schutz, Eltern­zeit und Son­der­ur­laub zur Kin­der­be­treu­ung bedingt sind, durch die befris­te­te Ein­stel­lung einer Ver­tre­tungs­kraft über­brü­cken kann. Das kann – ins­be­son­de­re bei der Betreu­ung meh­re­rer Kin­der, zu län­ge­ren Ver­tre­tungs­zei­ten füh­ren.

Auch aus der hohen Anzahl der befris­te­ten Ver­trä­ge ergibt sich kein Gestal­tungs­miss­brauch. Die­se beruht dar­auf, dass Frau S wegen der Geburt von drei Kin­dern mehr­fach Mut­ter­schutz, Erzie­hungs­ur­laub und Eltern­zeit sowie im Anschluss dar­an Son­der­ur­laub in Anspruch genom­men hat. Die Arbeits­ver­trä­ge mit dem Arbeit­neh­mer wur­den jeweils anläss­lich des Mut­ter­schut­zes, des Erzie­hungs­ur­laubs und der Eltern­zeit sowie des Son­der­ur­laubs geschlos­sen. Ihre Lauf­zeit ent­sprach jeweils der Dau­er der Ver­hin­de­rung.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 29. April 2015 – 7 AZR 310/​13

  1. vgl. zur Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 21 BErz­GG: BAG 19.02.2014 – 7 AZR 260/​12, Rn. 27; 12.01.2011 – 7 AZR 194/​09, Rn. 13[]
  2. vgl. BAG 10.10.2012 – 7 AZR 462/​11, Rn. 15 ff.[]
  3. vgl. BAG 19.02.2014 – 7 AZR 260/​12, Rn. 30[]
  4. BAG 11.02.2015 – 7 AZR 113/​13, Rn. 16; 16.01.2013 – 7 AZR 661/​11, Rn. 21, BAGE 144, 193; 25.03.2009 – 7 AZR 34/​08, Rn. 12; 2.07.2003 – 7 AZR 529/​02, zu I 2 a der Grün­de, BAGE 107, 18[]
  5. ausf. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 783/​10, Rn. 16 ff.[]
  6. BAG 12.11.2014 – 7 AZR 891/​12, Rn. 27[]
  7. EuGH 26.01.2012 – C‑586/​10 – [Kücük] Rn. 40[]
  8. grund­le­gend BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 38, BAGE 142, 308 und – 7 AZR 783/​10, Rn. 33[]
  9. vgl. EuGH 26.01.2012 – C‑586/​10 – [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55; BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 40, BAGE 142, 308[]
  10. BAG 19.02.2014 – 7 AZR 260/​12, Rn. 36 mwN[]
  11. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 46, aaO[]
  12. BAG 10.07.2013 – 7 AZR 761/​11, Rn. 27[]
  13. BAG 24.09.2014 – 7 AZR 987/​12, Rn. 38; 19.02.2014 – 7 AZR 260/​12, Rn. 36[]
  14. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 783/​10[]
  15. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 49, BAGE 142, 308[]
  16. vgl. EuGH 26.01.2012 – C‑586/​10 – [Kücük] Rn. 34; 3.07.2014 – C‑362/​13 ua. – [Fia­min­go ua.] Rn. 71; BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 45, BAGE 142, 308[]
  17. EuGH 26.01.2012 – C‑586/​10 – [Kücük] Rn. 50[]