Ver­tre­tungs­be­fris­tung – und der stän­di­ge Ver­tre­tungs­be­darf

Ein sach­li­cher Grund, der die Befris­tung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­tigt, liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG vor, wenn der Arbeit­neh­mer zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers beschäf­tigt wird.

Ver­tre­tungs­be­fris­tung – und der stän­di­ge Ver­tre­tungs­be­darf

Der Sach­grund der Ver­tre­tung wird durch § 21 Abs. 1 BEEG kon­kre­ti­siert 1. Die Vor­schrift setzt vor­aus, dass ein Arbeit­neh­mer oder eine Arbeit­neh­me­rin zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers oder einer ande­ren Arbeit­neh­me­rin für die Dau­er eines Beschäf­ti­gungs­ver­bots nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz, einer Eltern­zeit oder einer auf Tarif­ver­trag, Betriebs­ver­ein­ba­rung oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung beru­hen­den Arbeits­frei­stel­lung zur Betreu­ung eines Kin­des ein­ge­stellt wird.

Der Grund für die Befris­tung liegt in Ver­tre­tungs­fäl­len dar­in, dass der Arbeit­ge­ber bereits zu einem vor­über­ge­hend aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter in einem Rechts­ver­hält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Mit­ar­bei­ters rech­net. Damit besteht für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter oblie­gen­den Arbeits­auf­ga­ben durch eine Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich begrenz­tes Bedürf­nis 2.

Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt einen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft vor­aus. Es muss sicher­ge­stellt sein, dass die Ver­tre­tungs­kraft gera­de wegen des durch den zeit­wei­li­gen Aus­fall des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­stan­de­nen vor­über­ge­hen­den Beschäf­ti­gungs­be­darfs ein­ge­stellt wor­den ist. Es ist des­halb auf­grund der Umstän­de bei Ver­trags­schluss zu beur­tei­len, ob der Bedarf für die Beschäf­ti­gung des Ver­tre­ters auf die Abwe­sen­heit des zeit­wei­lig aus­ge­fal­le­nen Arbeit­neh­mers zurück­zu­füh­ren ist 3.

Wer­den dem befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer Auf­ga­ben über­tra­gen, die der ver­tre­te­ne Mit­ar­bei­ter nie aus­ge­übt hat, besteht der erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang, wenn der Arbeit­ge­ber recht­lich und tat­säch­lich in der Lage wäre, dem vor­über­ge­hend abwe­sen­den Arbeit­neh­mer im Fal­le sei­ner Anwe­sen­heit die dem Ver­tre­ter zuge­wie­se­nen Auf­ga­ben zu über­tra­gen. In die­sem Fall ist aller­dings zur Gewähr­leis­tung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der zeit­wei­li­gen Arbeits­ver­hin­de­rung der Stamm­kraft und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft erfor­der­lich, dass der Arbeit­ge­ber bei Ver­trags­schluss mit dem Ver­tre­ter des­sen Auf­ga­ben einem oder meh­re­ren vor­über­ge­hend abwe­sen­den Beschäf­tig­ten nach außen erkenn­bar gedank­lich zuord­net. Dies kann ins­be­son­de­re durch eine ent­spre­chen­de Anga­be im Arbeits­ver­trag gesche­hen. Nur dann ist gewähr­leis­tet, dass die Ein­stel­lung des Ver­tre­ters auf der Abwe­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Arbeit­neh­mers beruht 4.Ein sach­li­cher Grund, der die Befris­tung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­tigt, liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG vor, wenn der Arbeit­neh­mer zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers beschäf­tigt wird. Der Sach­grund der Ver­tre­tung wird durch § 21 Abs. 1 BEEG kon­kre­ti­siert 1. Die Vor­schrift setzt vor­aus, dass ein Arbeit­neh­mer oder eine Arbeit­neh­me­rin zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers oder einer ande­ren Arbeit­neh­me­rin für die Dau­er eines Beschäf­ti­gungs­ver­bots nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz, einer Eltern­zeit oder einer auf Tarif­ver­trag, Betriebs­ver­ein­ba­rung oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung beru­hen­den Arbeits­frei­stel­lung zur Betreu­ung eines Kin­des ein­ge­stellt wird. Der Grund für die Befris­tung liegt in Ver­tre­tungs­fäl­len dar­in, dass der Arbeit­ge­ber bereits zu einem vor­über­ge­hend aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter in einem Rechts­ver­hält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Mit­ar­bei­ters rech­net. Damit besteht für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter oblie­gen­den Arbeits­auf­ga­ben durch eine Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich begrenz­tes Bedürf­nis 2.

Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt einen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft vor­aus. Es muss sicher­ge­stellt sein, dass die Ver­tre­tungs­kraft gera­de wegen des durch den zeit­wei­li­gen Aus­fall des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­stan­de­nen vor­über­ge­hen­den Beschäf­ti­gungs­be­darfs ein­ge­stellt wor­den ist. Es ist des­halb auf­grund der Umstän­de bei Ver­trags­schluss zu beur­tei­len, ob der Bedarf für die Beschäf­ti­gung des Ver­tre­ters auf die Abwe­sen­heit des zeit­wei­lig aus­ge­fal­le­nen Arbeit­neh­mers zurück­zu­füh­ren ist 3.

Wer­den dem befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer Auf­ga­ben über­tra­gen, die der ver­tre­te­ne Mit­ar­bei­ter nie aus­ge­übt hat, besteht der erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang, wenn der Arbeit­ge­ber recht­lich und tat­säch­lich in der Lage wäre, dem vor­über­ge­hend abwe­sen­den Arbeit­neh­mer im Fal­le sei­ner Anwe­sen­heit die dem Ver­tre­ter zuge­wie­se­nen Auf­ga­ben zu über­tra­gen. In die­sem Fall ist aller­dings zur Gewähr­leis­tung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der zeit­wei­li­gen Arbeits­ver­hin­de­rung der Stamm­kraft und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft erfor­der­lich, dass der Arbeit­ge­ber bei Ver­trags­schluss mit dem Ver­tre­ter des­sen Auf­ga­ben einem oder meh­re­ren vor­über­ge­hend abwe­sen­den Beschäf­tig­ten nach außen erkenn­bar gedank­lich zuord­net. Dies kann ins­be­son­de­re durch eine ent­spre­chen­de Anga­be im Arbeits­ver­trag gesche­hen. Nur dann ist gewähr­leis­tet, dass die Ein­stel­lung des Ver­tre­ters auf der Abwe­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Arbeit­neh­mers beruht 4.

Auch wenn hier­nach die ver­ein­bar­te Befris­tung durch den Sach­grund der Ver­tre­tung gerecht­fer­tigt ist, kann der Arbeit­ge­ber nach den Grund­sät­zen des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs dar­an gehin­dert sein, sich auf den Sach­grund der Ver­tre­tung zu beru­fen.

Die Gerich­te dür­fen sich bei der Befris­tungs­kon­trol­le nicht auf die Prü­fung des gel­tend gemach­ten Sach­grunds beschrän­ken. Sie sind viel­mehr aus uni­ons­recht­li­chen Grün­den dazu ver­pflich­tet, durch Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls aus­zu­schlie­ßen, dass Arbeit­ge­ber miss­bräuch­lich auf befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge zurück­grei­fen. Die Beach­tung von § 5 Nr. 1 Buchst. a der EGB-UNI­CE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge im Anhang der Richt­li­nie 1999/​70/​EG des Rates vom 28.06.1999 ver­langt, dass kon­kret geprüft wird, ob die Ver­län­ge­rung auf­ein­an­der­fol­gen­der befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge oder ‑ver­hält­nis­se der Deckung eines zeit­wei­li­gen Bedarfs dient und ob eine natio­na­le Vor­schrift nicht in Wirk­lich­keit ein­ge­setzt wird, um einen stän­di­gen und dau­er­haf­ten Arbeits­kräf­te­be­darf des Arbeit­ge­bers zu decken. Hier­zu sind stets alle Umstän­de des jewei­li­gen Ein­zel­falls zu prü­fen und dabei nament­lich die Zahl der mit der­sel­ben Per­son oder zur Ver­rich­tung der glei­chen Arbeit geschlos­se­nen auf­ein­an­der­fol­gen­den befris­te­ten Ver­trä­ge zu berück­sich­ti­gen, um aus­zu­schlie­ßen, dass Arbeit­ge­ber miss­bräuch­lich auf befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge oder ‑ver­hält­nis­se zurück­grei­fen, mögen die­se auch angeb­lich zur Deckung eines Ver­tre­tungs­be­darfs geschlos­sen wor­den sein 5. Die dazu gebo­te­ne zusätz­li­che Prü­fung ist im deut­schen Recht nach den Grund­sät­zen des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) vor­zu­neh­men 6.

Die Bestim­mung der Schwel­le eines insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs hängt maß­geb­lich von der Gesamt­dau­er der befris­te­ten Ver­trä­ge sowie der Anzahl der Ver­trags­ver­län­ge­run­gen ab. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat sich mit den bei­den grund­le­gen­den Ent­schei­dun­gen vom 18.07.2012 7 zunächst nähe­rer quan­ti­ta­ti­ver Anga­ben dazu ent­hal­ten, wo die zeit­li­chen und/​oder zah­len­mä­ßi­gen Gren­zen für einen Miss­brauch genau lie­gen und sich auf gro­be Ori­en­tie­rungs­hil­fen beschränkt. Er hat das in den Aus­gangs­ent­schei­dun­gen ange­leg­te drei­stu­fi­ge Sys­tem inzwi­schen ins­be­son­de­re in der Ent­schei­dung vom 26.10.2016 8 näher kon­kre­ti­siert. Danach ist von fol­gen­den Grund­sät­zen aus­zu­ge­hen:

Zur Bestim­mung der Schwel­le einer rechts­miss­bräuch­li­chen Gestal­tung von Sach­grund­be­fris­tun­gen ist an die gesetz­li­chen Wer­tun­gen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG anzu­knüp­fen. Die Vor­schrift macht eine Aus­nah­me von dem Erfor­der­nis der Sach­grund­be­fris­tung und erleich­tert damit den Abschluss von befris­te­ten Ver­trä­gen bis zu der fest­ge­leg­ten Höchst­dau­er von zwei Jah­ren bei maxi­mal drei­ma­li­ger Ver­län­ge­rungs­mög­lich­keit. Sie kenn­zeich­net den nach Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers unter allen Umstän­den unpro­ble­ma­ti­schen Bereich. Ist ein Sach­grund nach § 14 Abs. 1 TzB­fG gege­ben, lässt erst das erheb­li­che Über­schrei­ten die­ser Grenz­wer­te den Schluss auf eine miss­bräuch­li­che Gestal­tung zu. Bei Vor­lie­gen eines die Befris­tung an sich recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds besteht kein gestei­ger­ter Anlass zur Miss­brauchs­kon­trol­le, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG für die sach­grund­lo­se Befris­tung bezeich­ne­ten Gren­zen nicht um ein Mehr­fa­ches über­schrit­ten sind. Davon ist aus­zu­ge­hen, wenn nicht min­des­tens das Vier­fa­che eines der in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG bestimm­ten Wer­te oder das Drei­fa­che bei­der Wer­te über­schrit­ten ist. Liegt ein Sach­grund vor, kann also von der Befris­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses Gebrauch gemacht wer­den, solan­ge das Arbeits­ver­hält­nis nicht die Gesamt­dau­er von sechs Jah­ren über­schrei­tet und zudem nicht mehr als neun Ver­trags­ver­län­ge­run­gen ver­ein­bart wur­den, es sei denn, die Gesamt­dau­er über­steigt acht Jah­re oder es wur­den mehr als zwölf Ver­trags­ver­län­ge­run­gen ver­ein­bart 9.

Wer­den die Gren­zen des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG alter­na­tiv oder kumu­la­tiv mehr­fach über­schrit­ten, ist eine umfas­sen­de Miss­brauchs­kon­trol­le gebo­ten. Hier­von ist idR aus­zu­ge­hen, wenn einer der Wer­te des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG mehr als das Vier­fa­che beträgt oder bei­de Wer­te das Drei­fa­che über­stei­gen. Über­schrei­tet also die Gesamt­dau­er des befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses acht Jah­re oder wur­den mehr als zwölf Ver­län­ge­run­gen des befris­te­ten Arbeits­ver­trags ver­ein­bart, hängt es von wei­te­ren, zunächst vom Arbeit­neh­mer vor­zu­tra­gen­den Umstän­den ab, ob ein Rechts­miss­brauch anzu­neh­men ist. Glei­ches gilt, wenn die Gesamt­dau­er des befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses sechs Jah­re über­schrei­tet und mehr als neun Ver­trags­ver­län­ge­run­gen ver­ein­bart wur­den 10.

Wer­den die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG genann­ten Gren­zen alter­na­tiv oder kumu­la­tiv in beson­ders gra­vie­ren­dem Aus­maß über­schrit­ten, kann eine miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Mög­lich­keit zur Sach­grund­be­fris­tung indi­ziert sein. Von einem indi­zier­ten Rechts­miss­brauch ist idR aus­zu­ge­hen, wenn durch die befris­te­ten Ver­trä­ge einer der Wer­te des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG um mehr als das Fünf­fa­che über­schrit­ten wird oder bei­de Wer­te mehr als das jeweils Vier­fa­che betra­gen. Das bedeu­tet, dass ein Rechts­miss­brauch indi­ziert ist, wenn die Gesamt­dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses zehn Jah­re über­schrei­tet oder mehr als 15 Ver­trags­ver­län­ge­run­gen ver­ein­bart wur­den oder wenn mehr als zwölf Ver­trags­ver­län­ge­run­gen bei einer Gesamt­dau­er von mehr als acht Jah­ren vor­lie­gen. In einem sol­chen Fall hat aller­dings der Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit, die Annah­me des indi­zier­ten Gestal­tungs­miss­brauchs durch den Vor­trag beson­de­rer Umstän­de zu ent­kräf­ten 11.

Unter Berück­sich­ti­gung der danach gege­be­nen Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last kön­nen sich Anhalts­punk­te für oder gegen einen insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch ins­be­son­de­re dar­aus erge­ben, ob ein Arbeit­neh­mer stets auf dem­sel­ben Arbeits­platz mit den­sel­ben Auf­ga­ben beschäf­tigt wur­de oder ihm mit den jewei­li­gen befris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen wech­seln­de, ganz unter­schied­li­che Tätig­kei­ten über­tra­gen wur­den. Indi­zi­en für oder gegen eine rechts­miss­bräuch­li­che Ver­trags­ge­stal­tung kön­nen auch aus der Art der Ver­tre­tung abzu­lei­ten sein; regel­mä­ßig erweist sich eine Befris­tung zur unmit­tel­ba­ren Ver­tre­tung gegen­über einer mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung oder einer Ver­tre­tung nach dem Modell der sog. gedank­li­chen Zuord­nung als weni­ger miss­brauchs­an­fäl­lig. Die Annah­me eines Gestal­tungs­miss­brauchs bei anein­an­der­ge­reih­ten befris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen zur Ver­tre­tung liegt näher, wenn die Lauf­zeit der Ver­trä­ge wie­der­holt hin­ter der pro­gnos­ti­zier­ten Dau­er des Ver­tre­tungs­be­darfs zurück­bleibt, ohne dass dafür ein berech­tig­tes Inter­es­se des Arbeit­ge­bers erkenn­bar ist. Bei der Gesamt­wür­di­gung von Bedeu­tung sind zudem grund­recht­lich gewähr­leis­te­te Frei­hei­ten sowie beson­de­re Anfor­de­run­gen der in Rede ste­hen­den Bran­chen und/​oder Arbeit­neh­mer­ka­te­go­ri­en, sofern dies objek­tiv gerecht­fer­tigt ist 12.

Auch die Anzahl und Dau­er etwai­ger Unter­bre­chun­gen zwi­schen den befris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen kön­nen grund­sätz­lich gegen einen Rechts­miss­brauch spre­chen. Han­delt es sich um erheb­li­che Unter­bre­chun­gen, wel­che die Annah­me "auf­ein­an­der­fol­gen­der Arbeits­ver­trä­ge" aus­schlie­ßen, sind im Rah­men der Rechts­miss­brauchs­prü­fung nur die Dau­er der Arbeits­ver­hält­nis­se und die Zahl der Ver­trags­ver­län­ge­run­gen nach der Unter­bre­chung zu berück­sich­ti­gen 13. Wer­den für den glei­chen Zeit­raum meh­re­re befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge geschlos­sen, zäh­len sie nur "ein­fach", weil die Par­al­lel­ver­trä­ge das befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis nicht ver­län­gern 14.

Nach die­sen Grund­sät­zen kann sich der Arbeit­ge­ber nicht ohne wei­te­res auf den Sach­grund der Ver­tre­tung beru­fen, wenn der Arbeit­neh­mer als stän­di­ge Per­so­nal­re­ser­ve "vor­ge­hal­ten" wird.

Zwar ist der Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet, eine Per­so­nal­re­ser­ve in Form unbe­fris­tet beschäf­tig­ter Ver­tre­tungs­kräf­te vor­zu­hal­ten, um Ver­tre­tungs­fäl­le abzu­de­cken 15. Der Arbeit­ge­ber kann sich jedoch nicht mehr auf den Sach­grund der Ver­tre­tung beru­fen, wenn die fort­lau­fen­de befris­te­te Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers den Schluss auf einen dau­er­haf­ten Bedarf an des­sen Beschäf­ti­gung zulässt. So ver­hält es sich, wenn der Arbeit­ge­ber den befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer über Jah­re hin­weg im Ergeb­nis als Per­so­nal­re­ser­ve für unter­schied­li­che Ver­tre­tungs­fäl­le ein­setzt. Besteht in Wahr­heit ein dau­er­haf­ter Bedarf an der Beschäf­ti­gung, kommt ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis zustan­de, selbst wenn damit die Gefahr eines zeit­wei­sen Per­so­nal­über­hangs nicht völ­lig aus­zu­schlie­ßen und bei den Per­so­nal­pla­nun­gen zu berück­sich­ti­gen sein mag 16.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch für den Schul­be­reich. Die Not­wen­dig­keit beson­de­rer Fle­xi­bi­li­tät kann zwar den wie­der­hol­ten Rück­griff auf befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge objek­tiv recht­fer­ti­gen, um dem Ver­tre­tungs­be­darf der Schu­len ange­mes­sen gerecht zu wer­den und um zu ver­hin­dern, dass der Staat als Arbeit­ge­ber dem Risi­ko aus­ge­setzt wird, erheb­lich mehr fes­te Lehr­kräf­te anzu­stel­len, als zur Erfül­lung sei­ner Ver­pflich­tun­gen auf die­sem Gebiet tat­säch­lich not­wen­dig sind 17. Des­halb muss der Arbeit­ge­ber dem "bran­chen­ty­pisch" wie­der­keh­ren­den, unplan­ba­ren Ver­tre­tungs­be­darf nicht durch eine Per­so­nal­re­ser­ve begeg­nen. Aller­dings wird auch für den Schul­be­reich eine wei­te­re Prü­fung der Umstän­de des Ein­zel­falls ver­langt, um einen miss­bräuch­li­chen Rück­griff auf auf­ein­an­der­fol­gen­de befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge im Sin­ne des § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung aus­zu­schlie­ßen 18.

Die Wür­di­gung, es habe ein dau­er­haf­ter Beschäf­ti­gungs­be­darf für den Leh­rer bestan­den, wird nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass der Leh­rer nicht stets an der­sel­ben Schu­le, son­dern an vier För­der­schu­len beschäf­tigt wur­de. Die­sen Umstand eines wech­seln­den Ein­sat­zes hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zwar nicht aus­drück­lich gewür­digt. Die Beschäf­ti­gung an ver­schie­de­nen För­der­schu­len in B und H begrün­det aber kei­ne Beson­der­heit, die geeig­net sein könn­te, die Indi­zwir­kung eines Rechts­miss­brauchs zu ent­kräf­ten. Viel­mehr ist auch in einem unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis die Ver­set­zung einer Lehr­kraft an eine ande­re Schu­le der­sel­ben Schul­form auf­grund des Direk­ti­ons­rechts nicht unge­wöhn­lich.

Der indi­zier­te Rechts­miss­brauch ist fer­ner nicht dadurch wider­legt, dass der Leh­rer im vor­lie­gen­den Fall nicht aus­nahms­los in dem­sel­ben zeit­li­chen Umfang beschäf­tigt wur­de. Jeden­falls seit dem Schul­jahr 2007/​2008 wur­de er ganz über­wie­gend mit vol­lem Stun­den­de­pu­tat ein­ge­setzt. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat, bestä­tigt dies, dass das beklag­te Land den Leh­rer wie eine unbe­fris­te­te Arbeits­kraft als Per­so­nal­re­ser­ve ein­ge­plant hat. Dar­in unter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Fall von dem­je­ni­gen, über den das Bun­des­ar­beits­ge­richt am 7.10.2015 19 zu ent­schei­den hat­te. Dort lag kein insti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch vor, da die Ver­trags­ge­stal­tung mit der Leh­re­rin, die an ver­schie­de­nen Schu­len und Schul­for­men als Leh­re­rin für Haus­wirt­schafts­leh­re mit einem signi­fi­kant unter­schied­li­chen Lehr­de­pu­tat von zwei Stun­den bis zu 25, 5 Stun­den (Voll­zeit) befris­tet beschäf­tigt wur­de, nicht dar­auf schlie­ßen ließ, dass sie wie eine dau­er­haft Beschäf­tig­te ein­ge­plant wur­de.

Der indi­zier­te Rechts­miss­brauch ist auch nicht des­halb als ent­kräf­tet anzu­se­hen, weil der Arbeit­neh­mer ganz über­wie­gend zur Ver­tre­tung von Stamm­kräf­ten ein­ge­stellt wur­de, die sich in Eltern­zeit befan­den. § 21 Abs. 1 BEEG dient dem sozi­al­po­li­ti­schen Ziel, die Ver­ein­bar­keit von Fami­lie und Beruf zu ver­bes­sern. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zutref­fend erkannt, dass sich ein ande­res Ver­ständ­nis nicht mit der gebo­te­nen uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung in Ein­klang brin­gen lie­ße. Nach der Recht­spre­chung des EuGH wer­den mit Maß­nah­men, die dem Schutz bei Schwan­ger­schaft und Mut­ter­schaft die­nen und es Män­nern und Frau­en ermög­li­chen sol­len, ihren beruf­li­chen und fami­liä­ren Ver­pflich­tun­gen glei­cher­ma­ßen nach­zu­kom­men, legi­ti­me sozi­al­po­li­ti­sche Zie­le ver­folgt. Die Legi­ti­mi­tät die­ser Zie­le wird durch die Richt­li­nie 92/​85/​EWG und durch die Rah­men­ver­ein­ba­rung über den Eltern­ur­laub bestä­tigt. Aber auch in den Fäl­len des § 21 Abs. 1 BEEG ver­langt der EuGH kon­kret zu prü­fen, ob die Ver­län­ge­rung auf­ein­an­der­fol­gen­der befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge oder ‑ver­hält­nis­se zur Deckung eines ech­ten zeit­wei­li­gen Bedarfs dient und nicht in Wirk­lich­keit ein­ge­setzt wird, um einen stän­di­gen und dau­er­haf­ten Arbeits­kräf­te­be­darf des Arbeit­ge­bers zu decken 20. Dem­entspre­chend hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Urteil vom 29.04.2015 21 den Umstand, dass der Arbeit­ge­ber Aus­fall­zei­ten, die durch Mut­ter­schutz, Eltern­zeit und Son­der­ur­laub zur Kin­der­be­treu­ung bedingt sind, nach § 21 Abs. 1 BEEG durch die befris­te­te Ein­stel­lung einer Ver­tre­tungs­kraft über­brü­cken kann, ledig­lich in die auch in die­sem Fall not­wen­di­ge Gesamt­ab­wä­gung ein­be­zo­gen.

Die feh­len­de Lehr­amts­be­fä­hi­gung des Arbeit­neh­mers ent­kräf­tet den indi­zier­ten Rechts­miss­brauch eben­falls nicht. Zwar hat das beklag­te Land grund­sätz­lich ein berech­tig­tes Inter­es­se dar­an, nur qua­li­fi­zier­te Lehr­kräf­te mit einer Lehr­amts­be­fä­hi­gung für zwei Fächer unbe­fris­tet ein­zu­stel­len. Aller­dings stell­te die feh­len­de Lehr­amts­be­fä­hi­gung für das beklag­te Land kei­nen Hin­de­rungs­grund dar, den Arbeit­neh­mer unun­ter­bro­chen 9, 5 Jah­re lang zu beschäf­ti­gen. Das Argu­ment der feh­len­den for­ma­len Qua­li­fi­ka­ti­on und viel­sei­ti­ge­ren Ein­setz­bar­keit des Arbeit­neh­mers ver­liert mit zuneh­men­der Dau­er der Beschäf­ti­gung an Gewicht und ver­mag daher einen indi­zier­ten Rechts­miss­brauch nicht mehr zu ent­kräf­ten. Eine dau­er­haf­te Beschäf­ti­gung for­mal nicht hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ter Lehr­kräf­te in befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen ist auch nicht durch den vom beklag­ten Land behaup­te­ten Umstand gerecht­fer­tigt, fach­lich geeig­ne­te För­der­leh­rer hät­ten in der Ver­gan­gen­heit nicht in aus­rei­chen­der Anzahl zur Ver­fü­gung gestan­den.

Auch die Tat­sa­che, dass sich der Arbeit­neh­mer stets nur auf befris­te­te Stel­len und nie auf eine unbe­fris­te­te Stel­le für "Sei­ten­ein­stei­ger" bewor­ben hat, führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Die Bewer­bung eines Arbeit­neh­mers auf eine befris­te­te Stel­le schließt weder eine Sach­grund­prü­fung aus noch recht­fer­tigt sie die gesetz­wid­ri­ge Gestal­tung des Arbeits­ver­trags. Etwas ande­res könn­te allen­falls dann gel­ten, wenn der Arbeit­neh­mer iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzB­fG jeweils den Wunsch nach einer nur zeit­lich begrenz­ten Beschäf­ti­gung gehabt hät­te. Ent­schei­dend dafür ist, ob der Arbeit­neh­mer auch bei einem Ange­bot auf Abschluss eines unbe­fris­te­ten Ver­trags nur ein befris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis ver­ein­bart hät­te 22. Weder die Bewer­bung auf eine befris­te­te Stel­le noch die Unter­zeich­nung eines dar­auf­hin abge­schlos­se­nen Arbeits­ver­trags lässt aber im vor­lie­gen­den Fall auf einen ent­spre­chen­den Wunsch des Arbeit­neh­mers schlie­ßen, selbst wenn der Arbeit­neh­mer die Mög­lich­keit gehabt hät­te, sich auf eine ande­re, unbe­fris­te­te Stel­le zu bewer­ben. Es ist kein objek­ti­ver Anhalts­punkt dafür ersicht­lich, dass der Arbeit­neh­mer eine befris­te­te Beschäf­ti­gung einer unbe­fris­te­ten Beschäf­ti­gung vor­ge­zo­gen hät­te.

Der Annah­me eines insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs ste­hen auch haus­halts­recht­li­che Grün­de nicht ent­ge­gen. Der ver­trags­schlie­ßen­de öffent­li­che Arbeit­ge­ber ist zwar gehal­ten, kei­ne Ver­pflich­tun­gen ein­zu­ge­hen, die nicht durch ein Haus­halts­ge­setz gedeckt sind. Aller­dings darf der öffent­li­che Arbeit­ge­ber die Erfül­lung der ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tun­gen nicht unter Beru­fung auf das Feh­len von Haus­halts­mit­teln ver­wei­gern, wenn ein Arbeits­ver­trag unter Ver­let­zung des Haus­halts­ge­set­zes geschlos­sen wur­de 23. Die ver­bind­li­chen Vor­ga­ben des Haus­halts recht­fer­ti­gen nicht die gesetz­wid­ri­ge Gestal­tung befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge. Zu einer ande­ren Beur­tei­lung führt auch nicht das Ver­bot der Neu­ver­schul­dung in Art. 109 Abs. 3 Satz 1 GG.

Ohne Erfolg rügt das beklag­te Land schließ­lich die Annah­me, es spre­che für eine miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der Befris­tungs­mög­lich­keit, dass die ver­ein­bar­ten Lauf­zei­ten der befris­te­ten Arbeits­ver­trä­ge ver­schie­dent­lich nicht mit den Grün­den für die Befris­tun­gen kor­re­lier­ten. Zwar ist es feh­ler­haft, einen für einen insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch spre­chen­den Gesichts­punkt dar­in zu sehen, dass sich die Befris­tungs­dau­er abwei­chend von dem Ver­tre­tungs­grund "auf den Beginn der Som­mer­fe­ri­en", also auf das Ende des Schul­jah­res bezie­he und damit von dem Ver­tre­tungs­grund abwei­che. Es hat dabei nicht hin­rei­chend beach­tet, dass der Ver­tre­tungs­be­darf im Schul­be­reich – abwei­chend von den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen – von ver­schie­de­nen, sich stän­dig ver­än­dern­den tat­säch­li­chen Umstän­den abhän­gig ist, die eine schul­jah­res- und schul­halb­jah­res­be­zo­ge­ne Per­so­nal­pla­nung für den Unter­richt durch die Bezirks­re­gie­run­gen und Schu­len recht­fer­ti­gen. Nicht nur das Schul­jahr, son­dern auch das Schul­halb­jahr stellt eine orga­ni­sa­to­ri­sche Zäsur dar, um für das fol­gen­de Halb­jahr eine vol­le und mög­lichst fach­be­zo­ge­ne Unter­richts­ver­sor­gung zu gewähr­leis­ten 24. Auf die­sen recht­li­chen Gesichts­punkt kommt es jedoch im vor­lie­gen­den Fall nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich an. Das wie­der­hol­te Aus­ein­an­der­fal­len von Grund und Dau­er der Befris­tung könn­te zwar dafür spre­chen, einen Rechts­miss­brauch zu begrün­den, wenn eine ent­spre­chen­de Prü­fung ver­an­lasst wäre. Ein – wie hier – indi­zier­ter Rechts­miss­brauch lässt sich damit aber nicht ent­kräf­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. Mai 2017 – 7 AZR 420/​15

  1. BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 14; 29.04.2015 – 7 AZR 310/​13, Rn. 16[][]
  2. st. Rspr., vgl. etwa BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 14; 24.08.2016 – 7 AZR 41/​15, Rn. 17; 11.02.2015 – 7 AZR 113/​13, Rn. 15[][]
  3. st. Rspr., vgl. etwa BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 15; 24.08.2016 – 7 AZR 41/​15, Rn.19[][]
  4. BAG 24.08.2016 – 7 AZR 41/​15, Rn. 21; 11.02.2015 – 7 AZR 113/​13, Rn.20 mwN[][]
  5. vgl. EuGH 21.09.2016 – C‑614/​15 – [Popes­cu] Rn. 44, 65 f.; 14.09.2016 – C‑16/​15 – [Pérez López] Rn. 31; 26.11.2014 – C‑22/​13 ua. – [Mas­co­lo ua.] Rn. 77, 101 f.; 3.07.2014 – C‑362/​13 ua. – [Fia­min­go ua.] Rn. 62; 26.01.2012 – C‑586/​10 – [Kücük] Rn. 40[]
  6. vgl. BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 23; grund­le­gend: BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 38, BAGE 142, 308 und – 7 AZR 783/​10, Rn. 33[]
  7. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 43, 48, BAGE 142, 308 und – 7 AZR 783/​10, Rn. 43[]
  8. BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 26 ff.[]
  9. BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 26[]
  10. BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 27 mwN[]
  11. vgl. BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 28[]
  12. vgl. BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 24 mwN[]
  13. vgl. BAG 21.03.2017 – 7 AZR 369/​15, Rn. 32 bei einer Unter­bre­chung von zwei Jah­ren[]
  14. BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 30[]
  15. EuGH 14.09.2016 – C‑16/​15 – [Pérez López] Rn. 55 f.; 26.01.2012 – C‑586/​10 – [Kücük] Rn. 54; BAG 24.08.2016 – 7 AZR 41/​15, Rn. 26; 13.02.2013 – 7 AZR 225/​11, Rn. 33; 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 15, BAGE 142, 308[]
  16. vgl. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 944/​13, Rn. 15[]
  17. vgl. EuGH 26.11.2014 – C‑22/​13 ua. – [Mas­co­lo ua.] Rn. 95[]
  18. vgl. EuGH 26.11.2014 – C‑22/​13 ua. – [Mas­co­lo ua.] Rn. 108[]
  19. BAG 07.10.2015 – 7 AZR 944/​13, Rn. 23[]
  20. vgl. EuGH 26.01.2012 – C‑586/​10 – [Kücük] Rn. 34 ff.[]
  21. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 310/​13[]
  22. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 236/​15, Rn. 30 mwN; 12.11.2014 – 7 AZR 891/​12, Rn. 31, BAGE 150, 8[]
  23. BAG 7.07.1999 – 7 AZR 609/​97, zu II 1 der Grün­de, BAGE 92, 121[]
  24. BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 40[]