Verweigerung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit

Nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu kann der Arbeitgeber bei gegebener Veranlassung durch den Medizinischen Dienst oder das Gesundheitsamt feststellen lassen, ob Beschäftigte arbeitsfähig oder frei von ansteckenden Krankheiten sind. Von der Befugnis darf nach Satz 2 der Bestimmung nicht willkürlich Gebrauch gemacht werden.

Verweigerung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit

Die Tarifnorm setzt nicht notwendig voraus, dass der Arbeitgeber vor Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit eines schwerbehinderten Beschäftigten ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF durchgeführt hat. Etwas anderes gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch dann nicht, wenn Minderleistungen des schwerbehinderten Arbeitnehmers Anlass für Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit sind.

Der Wortlaut von § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu verlangt keine Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF vor der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung. Diese setzt nach der Tarifbestimmung zwar voraus, dass dafür eine Veranlassung besteht und von der Befugnis nicht willkürlich Gebrauch gemacht wird. Es bedarf demnach eines hinreichenden sachlichen Grundes für die Anordnung1, wozu auch berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers2 gehören. § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu besagt indes nicht, dass ein hinreichender Sachgrund vom Vorliegen weiterer Umstände abhängig ist. Die hierfür vom Landesarbeitsgericht herangezogene Rechtsprechung3 bezieht sich auf eine § 46 Abs. 4 Satz 1 BAT/AOK-Neu vergleichbare Tarifbestimmung (§ 59 Abs. 1 Unterabs. 2 BBkAT), die Anhaltspunkte für das Vorliegen einer “Erwerbsunfähigkeit” voraussetzt. § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu erlaubt dagegen bei gegebener Veranlassung bereits eine Überprüfung der “Arbeitsfähigkeit” eines Arbeitnehmers. Es muss demnach aufgrund hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte “lediglich” fraglich sein, ob der Arbeitnehmer zu der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitlich in der Lage ist4.

Aus Sinn und Zweck von § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass der Arbeitgeber die ärztliche Untersuchung eines schwerbehinderten Beschäftigten erst nach Durchführung des Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF anordnen dürfte. Die Tarifbestimmung ermächtigt den Arbeitgeber in zwei Fällen; vom Arbeitnehmer eine ärztliche Untersuchung zu verlangen. Entweder müssen Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit bestehen oder es muss der Verdacht vorliegen, dass der Arbeitnehmer nicht frei von ansteckenden Krankheiten ist. In der – im Streitfall allein einschlägigen – ersten Alternative wird dem Arbeitgeber das Recht zugestanden, überprüfen zu lassen, ob der Arbeitnehmer gesundheitlich in der Lage ist, seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen. Hat der Arbeitgeber daran aus gegebener Veranlassung Zweifel, soll er nach dem von den Tarifvertragsparteien zum Ausdruck gebrachten Willen – ohne weitere (Verfahrens-)Voraussetzungen – feststellen lassen dürfen, ob seine Zweifel begründet sind5. An diesem von § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu anerkannten Interesse des Arbeitgebers, in einem solchen Fall eine amtsärztliche Überprüfung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers anzuordnen, ändert es im Grundsatz nichts, wenn der Arbeitnehmer schwerbehindert ist. Die besonderen dem Arbeitgeber gegenüber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer obliegenden Pflichten bestehen vielmehr daneben.

Für das Bundesarbeitsgericht folgt die Notwendigkeit einer vorherigen Durchführung des Präventionsverfahrens auch nicht aus § 84 Abs. 1 SGB IX aF.

Die vorgenannte Norm verpflichtet den Arbeitgeber bei Eintreten von personen, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung und die in § 93 SGB IX aF (seit 1.01.2018: § 176 SGB IX) genannten Vertretungen sowie das Integrationsamt einzuschalten, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Leistungen zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeits- oder sonstige Beschäftigungsverhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann.

Hat der Arbeitgeber das Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF (noch) nicht durchgeführt, ist er indes nicht gehindert, sich für die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu auf bereits in anderer Weise zutage getretene Umstände zu berufen, die zu berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit des schwerbehinderten Arbeitnehmers Anlass geben6. Sinn und Zweck von § 84 Abs. 1 SGB IX aF fordern kein anderes Verständnis. Mit der Bestimmung hat der Gesetzgeber den bisherigen § 14c SchwbG, der im Rahmen des Gesetzes zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit Schwerbehinderter vom 29.09.20007 eingeführt worden war, in das SGB IX übernommen. § 14c SchwbG hatte zum Ziel, Schwierigkeiten bei der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen möglichst erst gar nicht entstehen zu lassen, sie jedenfalls möglichst frühzeitig zu beheben8. Durch die dem Arbeitgeber in § 84 Abs. 1 SGB IX aF auferlegten Verhaltenspflichten soll demnach zwar möglichst frühzeitig einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen begegnet, die dauerhafte Fortsetzung der Beschäftigung erreicht und die Arbeitslosigkeit schwerbehinderter Menschen verhindert werden9. Dies verlangt aber nicht die Anordnung einer Untersuchung gem. § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu erst nach Durchführung des Präventionsverfahrens. Die jeweiligen Verfahren stehen nicht in einem Rangverhältnis, sondern ergänzen einander. Insbesondere kann die “Arbeitsfähigkeit” eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nicht durch die Einschaltung der in § 84 Abs. 1 SGB IX aF genannten Institutionen geklärt werden. Der Betriebsarzt, auf dessen Heranziehung das Landesarbeitsgericht unter Bezugnahme auf eine Kommentarstelle zum betrieblichen Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX aF abgestellt hat, gehört nicht zu den nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF in das Verfahren einbezogenen Stellen. Der Arbeitgeber hätte überdies nicht die Möglichkeit, gegenüber dem Arbeitnehmer anzuordnen, sich einer Untersuchung seiner Arbeitsfähigkeit durch den Betriebsarzt zu unterziehen. Zwar haben Betriebsärzte gem. § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ASiG ua. die Aufgabe, die Arbeitnehmer zu untersuchen, arbeitsmedizinisch zu beurteilen und zu beraten sowie die Untersuchungsergebnisse zu erfassen und auszuwerten. Weder das Arbeitssicherheitsgesetz noch andere arbeitsschutzrechtliche Vorschriften räumen dem Arbeitgeber aber die Befugnis ein, durch den Betriebsarzt feststellen zu lassen, ob Beschäftigte arbeitsfähig sind. Arbeitsmedizinische Untersuchungen durch den Betriebsarzt erfolgen vielmehr auf freiwilliger Basis10. Dagegen verpflichtet § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu den Arbeitnehmer, bei gegebener Veranlassung an der Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken.

Soweit das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein die vorherige Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF deshalb für erforderlich gehalten hat, weil bei Minderleistungen eines schwerbehinderten Arbeitnehmers auf einem konkreten Arbeitsplatz noch kein hinreichender Anlass zu Zweifeln an seiner dauerhaften Arbeitsfähigkeit bestehe, vielmehr durch das Präventionsverfahren zunächst zu klären sei, welche anderen Einsatzmöglichkeiten für ihn in Betracht kämen11, verkennt es, dass § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu nicht die Besorgnis verlangt, der Arbeitnehmer sei dauerhaft und für jegliche denkbare Beschäftigung arbeitsunfähig. Es genügen berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf dem gegenwärtigen Arbeitsplatz. Eine andere Frage ist es, ob der Arbeitgeber gem. § 164 Abs. 4 SGB IX (bis 31.12 2017: § 81 Abs. 4 SGB IX)) i Rahmen des Zumutbaren verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer eine andere, leidensgerechte Beschäftigung zu ermöglichen, wenn sich herausstellt, dass dieser zu der bisherigen gesundheitlich nicht mehr in der Lage ist. Ebenso wenig entfallen die Pflichten des Arbeitgebers nach § 167 SGB IX, wenn aufgrund einer Untersuchung nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers festgestellt wird.

Mit der Formulierung “aus in ihrer Person oder in ihrem Verhalten liegenden wichtigen Gründen” knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an. Deren Verständnis ist deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maßgebend, soweit eine außerordentliche Kündigung auf Gründe im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers gestützt wird12.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände “an sich”, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, zumutbar ist oder nicht13.

Die Verletzung einer tarif- oder einzelvertraglich geregelten Nebenpflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, ist “an sich” geeignet, einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Sie kann je nach den Umständen geeignet sein, eine auch außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen14.

Das Bundesarbeitsgericht kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen schon nicht beurteilen, ob eine “gegebene Veranlassung” iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu für die Anordnung einer Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers durch das Gesundheitsamt bestand.

Arbeitsfähigkeit iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu bezeichnet die gesundheitliche Arbeitsfähigkeit, da nur diese medizinisch überprüft werden kann. Es müssen objektive Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der Arbeitnehmer sei nicht arbeitsfähig, und die damit seine Arbeitsunfähigkeit als nahe liegend erscheinen lassen15. Solche tatsächlichen Anhaltspunkte können sich zB aus einer ärztlichen Bescheinigung16, einer mit anderer Zielrichtung durchgeführten arbeitsmedizinischen Untersuchung17 oder aus hohen Krankheitszeiten des Arbeitnehmers ggf. verbunden mit Tauglichkeitseinschränkungen während der Zeiten seiner Arbeitsfähigkeit18 ergeben. Ausreichend ist es, wenn aufgrund hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte Zweifel bestehen, ob der Arbeitnehmer zu der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitlich in der Lage ist19.

Zweifel an der Arbeitsfähigkeit iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu können auch bei Minderleistungen des Arbeitnehmers bestehen.

Minder- oder Schlechtleistungen sind allerdings für sich genommen in der Regel nicht geeignet, berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitnehmers zu begründen20. Selbst wenn Arbeitsergebnisse erheblich von dem zu erwartenden Maß abweichen, kann dies grundsätzlich mindestens ebenso auf eine mangelnde Anspannung der persönlichen Leistungsfähigkeit oder Mängel in der Qualifikation des Arbeitnehmers zurückzuführen sein. Nach den konkreten Gegebenheiten müssen daher zum einen andere als gesundheitliche Ursachen fernliegen. Zum anderen muss aufgrund der Umstände der Schluss nahe liegen, dass eine weitere Verschlechterung seiner Gesundheit oder eine Verzögerung des Heilungsprozesses droht, sollte der Arbeitnehmer die geschuldete Tätigkeit weiter ausüben. Anderenfalls gäbe es zwar Anhaltspunkte für eine gesundheitsbedingte Leistungsminderung, nicht aber notwendig auch für das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit. Arbeitsunfähig infolge Krankheit ist nach dem durch das Recht der Entgeltfortzahlung geprägten arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch, wer aufgrund eines regelwidrigen Körper- oder Geisteszustandes21 seine vertraglich geschuldete Tätigkeit entweder objektiv nicht ausüben kann oder nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbar naher Zeit seinen Zustand zu verschlimmern22. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt nur in der Lage ist, seinen Arbeitspflichten im verminderten Umfang nachzukommen23. Anhaltspunkte dafür, dass § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ein anderer Begriff von Arbeitsfähigkeit als dem Gegenteil von Arbeitsunfähigkeit in dem vorbeschriebenen Sinne zugrunde läge, sind nicht ersichtlich.

Minderleistungen eines schwerbehinderten Arbeitnehmers begründen für sich genommen regelmäßig erst recht noch keine berechtigten Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit. Selbst wenn für sie nach den konkreten Umständen andere als gesundheitliche Ursachen fernliegen, kann die zutage getretene Leistungsminderung ebenso bloßer Ausdruck der bereits bestehenden behinderungsbedingten Einschränkungen des Arbeitnehmers sein, ohne dass deshalb auch Arbeitsunfähigkeit vorliegen muss. Es muss deshalb nach den konkreten Umständen grundsätzlich auch Anlass zu der Besorgnis bestehen, der Gesundheitszustand des schwerbehinderten Arbeitnehmers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern. Dies mag ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn die Leistungsdefizite ein besonders augenfälliges Ausmaß angenommen haben und/oder weitere Anzeichen für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit sprechen.

Die sich aus § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ergebende Verpflichtung führt nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Arbeitnehmer.

GG schützt in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Hierzu zählt auch der Schutz vor der Erhebung und Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand. Der Schutz ist umso intensiver, je näher die Daten der Intimsphäre des Betroffenen stehen, die als unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung Achtung und Schutz beansprucht24.

Die Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden25. Die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte verpflichtet die Rechtsprechung aber dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die eine unangemessene Beschränkung eines grundrechtlichen Freiheitsrechts zur Folge haben26. Als selbstständigen Grundrechtsträgern kommt den Tarifvertragsparteien aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie allerdings ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie haben hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative und sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt27.

Gemessen an diesen Grundsätzen steht die sich aus § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ergebende Verpflichtung in Einklang mit den sich aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG ergebenden Vorgaben.

Die Pflicht des Arbeitnehmers, eine ärztliche Untersuchung zu dulden und an ihr mitzuwirken, verstößt nicht generell gegen höherrangiges Recht28. Zwar führen eine ärztliche Untersuchung und die daran anschließende Offenbarung personenbezogener Daten durch den Arzt gegenüber dem Arbeitgeber – hier, ob der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist – regelmäßig zu einem Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nach Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG29. Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Mitwirkung an einer vom Arbeitgeber verlangten ärztlichen Untersuchung beeinträchtigt dieses Recht jedoch nicht übermäßig. Der Arbeitgeber kann die Mitwirkung des Arbeitnehmers nur aus gegebener Veranlassung, also nur bei berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit des Beschäftigten verlangen30. Daran hat er auch ein berechtigtes Interesse, da ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Außerdem ist die Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers Kehrseite der Pflicht des Arbeitgebers zur Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitnehmers, die es gebietet, eine Überforderung des Arbeitnehmers zu vermeiden. In Abwägung hiermit sind die gegenläufigen Interessen des Arbeitnehmers, selbst über die Vornahme einer ärztlichen Untersuchung und Offenlegung von Befunden über seinen Gesundheitszustand zu entscheiden, ausreichend durch die dem untersuchenden Arzt obliegende Schweigepflicht geschützt31. Anders als bei einem frei vom Arbeitgeber zu bestimmenden Arzt32 werden gegenüber dem Amtsarzt in der Regel auch keine Bedenken gegen seine Fachkunde oder Unvoreingenommenheit begründet sein.

Die Tarifvertragsparteien waren aus Rechtsgründen nicht verpflichtet, anstatt einer amtsärztlichen Untersuchung die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Mitwirkung “lediglich” an einer Untersuchung des Betriebsarztes vorzusehen. Eine betriebsärztliche Untersuchung der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitnehmers ist gegenüber einer amtsärztlichen kein milderes Mittel. Aus Sicht des Arbeitnehmers läge vielmehr beim Betriebsarzt sogar die Befürchtung näher, dieser stehe “im Lager” des Arbeitgebers und könne daher nicht gänzlich unvoreingenommen sein. Umgekehrt hat ggf. auch das Gesundheitsamt die konkreten Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers in Erfahrung zu bringen, soweit dies für die Beurteilung seiner Arbeitsfähigkeit erforderlich ist.

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein33 hat in der Vorinstanz keine Feststellungen dazu getroffen, ob und in welchem Umfang die Leistungen des Arbeitnehmers hinter denen von mit vergleichbaren Aufgaben betrauten Arbeitnehmern zurückgeblieben sind und ob ein begründeter Anlass zu der Besorgnis bestand, der Gesundheitszustand des Arbeitnehmers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern.

Die Arbeitgeberin hat behauptet, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers habe zuletzt nur 10 bis 20 vH der Rechnungsbearbeitungen seiner Kollegen betragen, obwohl er – unstreitig – von anderen zum Aufgabengebiet gehörenden Tätigkeiten bereits befreit gewesen sei. Außerdem habe er an einigen Arbeitstagen keine einzige Rechnung bearbeitet, an anderen nur sehr wenige. Dieses Vorbringen könnte die Annahme begründen, dass der Arbeitnehmer zu der geschuldeten Leistung ohne das Risiko einer weiteren Verschlechterung seiner Gesundheit nicht mehr in der Lage war. Für eine bewusste Zurückhaltung seiner Leistungsfähigkeit gibt es nach den bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte. Soweit sich der Arbeitnehmer darauf berufen hat, für geringere Zahlen bei der Rechnungsbearbeitung habe es Gründe gegeben, wie etwa, dass er stark von der Postverteilung beansprucht gewesen sei, sind tatsächliche Feststellungen dazu bislang nicht getroffen. Auch fehlt es an einer tatrichterlichen Würdigung, ob und inwiefern dies die behaupteten Minderleistungen zu erklären vermocht hätte. Ebenso wenig steht bisher fest, ob Mängel bei der Einarbeitung des Arbeitnehmers oder seine der Arbeitgeberin bekannten behinderungsbedingten Einschränkungen die behaupteten Minderleistungen erklären konnten. Schließlich wird zu beurteilen sein, ob, sollten andere als gesundheitliche Ursachen für die Minderleistungen ferngelegen haben, die Besorgnis gerechtfertigt war, es drohe eine weitere Verschlechterung seines Gesundheitszustands, wenn der Arbeitnehmer die bisherige Tätigkeit weiterhin ausübte.

Das Bundesarbeitsgericht vermag aufgrund fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu beurteilen, ob die Arbeitgeberin die den Arbeitnehmer betreffenden Erkenntnisse, auf die sie die Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit gestützt hat, (allein) unter Verstoß gegen die von der Arbeitgeberin geschlossene Dienstvereinbarung über die Anwendung von EDV-gestützten Steuerungssystemen vom 27.04.2011 erlangt hat. Sie hat dies auf die pauschale Behauptung des Arbeitnehmers hin im Einzelnen bestritten und sich auf von der Teamleiterin des Arbeitnehmers unmittelbar erstellte Aufzeichnungen berufen. Näheren anderslautenden Vortrag hat der Arbeitnehmer – soweit ersichtlich – bislang nicht gehalten. Das Bundesarbeitsgericht sieht daher von Hinweisen dazu ab, ob und ggf. welche Rechtsfolgen sich anderenfalls für die Wirksamkeit der Anordnungen der Arbeitgeberin zur amtsärztlichen Untersuchung oder die Verwertbarkeit ihres Vorbringens im vorliegenden Rechtsstreit ergeben könnten.

Eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers durch seine Weigerung, der Anordnung der Arbeitgeberin Folge zu leisten, scheidet nach den bisherigen Feststellungen nicht deshalb aus, weil er einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen wäre34.

Das Bundesarbeitsgericht kann mangels ausreichender Feststellungen nicht beurteilen, ob selbst bei einer unterstellten Pflichtverletzung des Arbeitnehmers die außerordentliche Kündigung nach der gem. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung unverhältnismäßig war.

Das Landesarbeitsgericht hat – von seinem rechtlichen Standpunkt ausgehend konsequent – keine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Streitfalls vorgenommen. Diese wird es bei der neuen Verhandlung und Entscheidung ggf. nachzuholen haben. Sollte es darauf ankommen, wären ua. insbesondere der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers sowie die Auswirkungen seiner Weigerung auf die berechtigten Interessen der Arbeitgeberin von Bedeutung. Diese könnten geringer zu bewerten sein, wenn sich der Arbeitnehmer – was bislang nicht festgestellt ist – vor der Kündigung gegenüber der Arbeitgeberin bereit erklärt hätte, sich zwar nicht durch das Gesundheitsamt, aber durch den Betriebsarzt auf seine Arbeitsfähigkeit untersuchen zu lassen. Zwar hätte dies nichts daran geändert, dass die Arbeitgeberin nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu keine entsprechende Anordnung hätte treffen können. Es könnte aber fraglich sein, wie gewichtig in diesem Fall noch ihr Interesse an einer Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers gerade durch das Gesundheitsamt gewesen wäre.

Das Berufungsgericht wird auch zu prüfen haben, ob die außerordentliche Kündigung deshalb unverhältnismäßig ist, weil die Arbeitgeberin kein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF durchgeführt hat.

Die Arbeitgeberin war gem. § 84 Abs. 1 SGB IX aF verpflichtet, ein Präventionsverfahren durchzuführen.

§ 84 Abs. 1 SGB IX aF knüpft mit dem Begriff der personen, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten an die Terminologie der entsprechenden Kündigungsgründe in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG an. Soweit § 84 Abs. 1 SGB IX aF – anders als § 1 Abs. 2 KSchG – nicht das Vorliegen von Kündigungsgründen fordert, sondern Schwierigkeiten und damit Unzuträglichkeiten, die noch nicht den Charakter von Kündigungsgründen aufweisen, ausreichen lässt, beruht dies darauf, dass das in § 84 Abs. 1 SGB IX aF geregelte präventive Verfahren dem Entstehen von Kündigungsgründen zuvorkommen soll35.

Im Arbeitsverhältnis der Parteien bestanden spätestens dann verhaltensbedingte Schwierigkeiten iSv. § 84 Abs. 1 SGB IX aF, als der Arbeitnehmer an seiner Weigerung, an der von der Arbeitgeberin angeordneten Untersuchung durch das Gesundheitsamt mitzuwirken, trotz der ihm deshalb erteilten Abmahnung vom 02.06.2015 festhielt und auch zum Termin am 18.06.2015 nicht erschien.

Hat der Arbeitgeber ein Präventionsverfahren entgegen § 84 Abs. 1 SGB IX aF nicht durchgeführt, trifft ihn eine erhöhte Darlegungslast im Hinblick auf denkbare, gegenüber einer Beendigungskündigung mildere Mittel, um die zum Anlass für die Kündigung genommene Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen.

Die Durchführung des Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung36. Die Norm enthält aber auch keinen bloßen Programmsatz oder eine reine Ordnungsvorschrift mit bloßem Appellativcharakter37. Sie konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Rahmen der Prüfung des § 1 Abs. 2 KSchG bzw. § 626 Abs. 1 BGB38.

Dieser wird zwar nicht zwangsläufig allein dadurch verletzt, dass kein Präventionsverfahren durchgeführt wurde. Es muss hinzukommen, dass bei ordnungsgemäßer Durchführung überhaupt Möglichkeiten zur künftigen Beseitigung der Vertragsstörung bestanden hätten und eine Kündigung auf diese Weise hätte vermieden werden können39. Bei einer Kündigung aus – wie hier allein in Rede stehenden – Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers müsste eine ordnungsgemäße Durchführung des Präventionsverfahrens daher geeignet gewesen sein, bei diesem künftige Vertragstreue zu bewirken40. Den Arbeitgeber, der pflichtwidrig die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF unterlassen hat, trifft daher insofern eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess, als er im Fall einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung von sich aus darlegen und ggf. beweisen muss, dass das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers auch durch die frühzeitige Einschaltung der in § 84 Abs. 1 SGB IX aF genannten Stellen nicht hätte positiv beeinflusst werden können41.

Die Arbeitgeberin hat – unstreitig – ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF nicht durchgeführt. Dieser Verpflichtung wäre sie auch dann nicht enthoben gewesen, wenn der Arbeitnehmer, wie sie behauptet hat, eine Hinzuziehung des Integrationsamts abgelehnt hätte. Die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers ist keine Voraussetzung für die Durchführung des Verfahrens. Die daraus folgende erhöhte Darlegungslast der Arbeitgeberin, dass sich das Verhalten des Arbeitnehmers auch durch ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF nicht positiv hätte beeinflussen lassen, entfällt hier nicht deshalb, weil das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt hat.

Das Bundesarbeitsgericht hat dem Arbeitgeber allerdings eine Darlegungserleichterung zugebilligt, wenn das Integrationsamt einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung gem. § 85 SGB IX aF42 zugestimmt hat43. Da das Verwaltungsverfahren nach §§ 85 ff. SGB IX aF44 der Prüfung der Rechte des schwerbehinderten Arbeitnehmers diene, das Integrationsamt dabei die Interessen des schwerbehinderten Menschen und die betrieblichen Interessen gegeneinander abzuwägen habe und seine Entscheidung durch mehrere Instanzen nachprüfbar sei, könne nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF die Kündigung hätte verhindern können45.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob daran uneingeschränkt festzuhalten ist. Streitgegenstand ist vorliegend nicht eine ordentliche, sondern eine außerordentliche, fristlose Kündigung, der das Integrationsamt gem. § 91 Abs. 4 SGB IX aF46 zugestimmt hat. Die Vorschrift schränkt das Abwägungsermessen des Integrationsamts im Vergleich zum Verfahren bei einer ordentlichen Kündigung deutlich zulasten des schwerbehinderten Menschen ein. Soweit es danach einer fristlosen Kündigung zustimmen “soll”, bedeutet dies regelmäßig ein “Muss”. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf das Integrationsamt anders verfahren und nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden47. Eine Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und denen des schwerbehinderten Menschen findet damit nach § 91 Abs. 4 SGB IX aF regelmäßig nicht statt. So lag es auch im Streitfall. Der Widerspruchsausschuss hat der außerordentlichen, fristlosen Kündigung gem. § 91 Abs. 4 SGB IX aF zugestimmt, weil die Kündigung aus einem Grund erfolge, der nicht mit der Behinderung des Arbeitnehmers im Zusammenhang stehe und kein vom Zweck der Vorschrift nicht erfasster atypischer Fall vorliege. Jedenfalls aus einer solchermaßen begründeten zustimmenden Entscheidung des Integrationsamts lässt sich keine Darlegungserleichterung zugunsten des Arbeitgebers ableiten, ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF habe die Kündigung ebenfalls nicht verhindern können.

Das Bundesarbeitsgericht kann nicht selbst beurteilen, ob nicht ausgeschlossen werden kann, dass das – unterstellt pflichtwidrige – Verhalten des Arbeitnehmers durch eine frühzeitige Einschaltung der in § 84 Abs. 1 SGB IX aF genannten Stellen nach dem Auftreten von verhaltensbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis der Parteien positiv hätte beeinflusst werden können, sodass eine Kündigung entbehrlich gewesen wäre. Dies obliegt in erster Linie der tatrichterlichen Bewertung. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien insoweit ggf. Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben haben.

Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, es fehle an einem wichtigen Grund iSv. § 626 BGB, weil die Arbeitgeberin die Erklärungsfrist gem. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu iVm. § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe. Nach § 91 Abs. 5 SGB IX aF kann die Kündigung auch noch außerhalb der Frist erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird. Dies ist für die dem Arbeitnehmer am 19.01.2016 zugegangene Kündigung nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen.

Im Rahmen der danach gebotenen Zurückverweisung wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und auf dieser Grundlage neu zu bewerten haben, ob das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Für das weitere Verfahren weist das Bundesarbeitsgericht darauf hin, dass die Anordnung der Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers durch das Gesundheitsamt im nicht gebundenen Ermessen der Arbeitgeberin lag, sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass eine “gegebene Veranlassung” iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu bestand. Dies ergibt sich aus dem Fehlen weiterer Anspruchsvoraussetzungen in der tariflichen Regelung und aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BAT/AOK-Neu. Ihre Grenze fände die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung damit erst an den allgemeinen Schranken jeder Rechtsausübung, insbesondere darf sie nicht schikanös oder willkürlich sein48. Bei “gegebener Veranlassung” iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu erfolgt die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung jedoch regelmäßig aus begründetem Anlass49.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Januar 2018 – 2 AZR 382/17

  1. zu § 7 Abs. 2 BBkAT BAG 6.11.1997 – 2 AZR 801/96, zu II 1 a der Gründe; zu § 7 Abs. 2 BAT BAG 23.02.1967 – 2 AZR 124/66 []
  2. zu § 3 Abs. 4 TV-N BAG 27.09.2012 – 2 AZR 811/11, Rn. 22 []
  3. BAG 6.11.1997 – 2 AZR 801/96, zu II 1 a der Gründe []
  4. zu § 10 Abs. 2 MTB II vgl. BAG 15.07.1993 – 6 AZR 512/92, zu II 2 der Gründe []
  5. zu § 4 Abs. 2 Satz 1 TVK BAG 25.06.1992 – 6 AZR 279/91, zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364 []
  6. zur Durchführung eines bEM gem. § 84 Abs. 2 SGB IX aF vor einem Zurruhesetzungsverfahren BVerwG 5.06.2014 – 2 C 22.13, Rn. 51, BVerwGE 150, 1 []
  7. BGBl. I S. 1394 []
  8. vgl. BT-Drs. 14/3372 S. 16, 19 []
  9. BAG 21.04.2016 – 8 AZR 402/14, Rn. 24, BAGE 155, 61 []
  10. vgl. Anzinger/Bieneck ASiG § 3 Rn. 72, 76; NK-GA/Hochheim § 3 ASiG Rn. 5; Pieper ArbSchR 6. Aufl. ASiG Rn. 81; zu § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Richtlinie für den betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Dienst in den Verwaltungen und Betrieben des Bundes vgl. BAG 15.07.1993 – 6 AZR 512/92, zu II 2 der Gründe []
  11. LAG Schleswig-Holstein, 16.02.2017 – 4 Sa 192/16 []
  12. vgl. BAG 29.06.2017 – 2 AZR 47/16, Rn. 16, BAGE 159, 250; 12.03.2009 – 2 AZR 251/07, Rn. 17 f. []
  13. BAG 29.06.2017 – 2 AZR 47/16, Rn. 17, BAGE 159, 250 []
  14. vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 811/11, Rn. 17; 7.11.2002 – 2 AZR 475/01, zu B I 2 a der Gründe, BAGE 103, 277 []
  15. vgl. zu einer Blutuntersuchung zur Klärung einer möglichen Alkohol- oder Drogenabhängigkeit BAG 12.08.1999 – 2 AZR 55/99, zu B I 3 b der Gründe; zur Untersuchung auf – dauernde – Dienstunfähigkeit eines Beamten BVerwG 5.06.2014 – 2 C 22.13, Rn. 51, BVerwGE 150, 1; zu § 53 Abs. 1 Satz 3 LBG BW aF BVerwG 30.05.2013 – 2 C 68.11, Rn.19, BVerwGE 146, 347 []
  16. vgl. BAG 25.06.1992 – 6 AZR 279/91, zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364 []
  17. vgl. BAG 15.07.1993 – 6 AZR 512/92, zu II 2 der Gründe []
  18. vgl. BAG 7.11.2002 – 2 AZR 475/01, zu B I 2 a der Gründe, BAGE 103, 277; 6.11.1997 – 2 AZR 801/96, zu II 1 c der Gründe []
  19. zu § 10 Abs. 2 MTB II BAG 15.07.1993 – 6 AZR 512/92 – aaO []
  20. zu §§ 56, 56a LBG RhPf aF BVerwG 10.04.2014 – 2 B 80.13, Rn.19 []
  21. BAG 7.12 2005 – 5 AZR 228/05, zu II 1 b der Gründe []
  22. BAG 29.01.1992 – 5 AZR 37/91, zu II 1 der Gründe, BAGE 69, 272; 7.08.1991 – 5 AZR 410/90, zu I der Gründe, BAGE 68, 196 []
  23. BAG 29.01.1992 – 5 AZR 37/91 – aaO []
  24. BVerfG 1.12 2010 – 1 BvR 1572/10, Rn. 14, BVerfGK 18, 260 []
  25. st. Rspr., zuletzt BAG 20.09.2017 – 6 AZR 143/16, Rn. 43 []
  26. vgl. BAG 26.04.2017 – 10 AZR 856/15, Rn. 29; 17.03.2016 – 6 AZR 221/15, Rn. 13, BAGE 154, 268 []
  27. vgl. BAG 20.09.2017 – 6 AZR 143/16 – aaO; 26.04.2017 – 10 AZR 856/15, Rn. 28 []
  28. zu § 7 Abs. 2 BBkAT vgl. BAG 6.11.1997 – 2 AZR 801/96, zu II 1 b der Gründe []
  29. vgl. BAG 12.08.1999 – 2 AZR 55/99, zu B I 3 a der Gründe; 6.11.1997 – 2 AZR 801/96 – aaO []
  30. zu § 3 Abs. 4 TV-N BAG 27.09.2012 – 2 AZR 811/11, Rn. 22 []
  31. vgl. BAG 6.11.1997 – 2 AZR 801/96 – aaO []
  32. zu § 3 Abs. 4 TV-N vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 811/11, Rn. 22; zu § 7 Abs. 2 BAT vgl. BAG 7.11.2002 – 2 AZR 475/01, zu B I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 277 []
  33. LAG Schleswig-Holstein, aaO. []
  34. dazu BAG 17.11.2016 – 2 AZR 730/15, Rn. 37 []
  35. BAG 21.04.2016 – 8 AZR 402/14, Rn. 28, BAGE 155, 61; 7.12 2006 – 2 AZR 182/06, Rn. 30, BAGE 120, 293 []
  36. st. Rspr., zuletzt BAG 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, Rn. 76, BAGE 153, 138 []
  37. vgl. BAG 7.12 2006 – 2 AZR 182/06, Rn. 26, BAGE 120, 293 []
  38. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, Rn. 76, BAGE 153, 138; 7.12 2006 – 2 AZR 182/06, Rn. 27, aaO []
  39. vgl. BAG 7.12 2006 – 2 AZR 182/06, Rn. 27, BAGE 120, 293; sowie zum bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX aF BAG 10.12 2009 – 2 AZR 400/08, Rn. 18 []
  40. allgemein zu milderen Mitteln oder Reaktionen des Arbeitgebers BAG 15.12 2016 – 2 AZR 42/16, Rn. 11 []
  41. vgl. FBAG-SGB IX/Feldes 3. Aufl. § 84 Rn. 31 []
  42. seit dem 1.01.2018: § 168 SGB IX []
  43. vgl. BAG 7.12 2006 – 2 AZR 182/06, Rn. 28, BAGE 120, 293 []
  44. seit dem 1.01.2018: §§ 168 ff. SGB IX []
  45. BAG 7.12 2006 – 2 AZR 182/06 – aaO; ebenso BVerwG 19.08.2013 – 5 B 47.13, Rn. 12; aA Düwell BB 2011, 2485, 2487; Deinert NZA 2010, 969, 974; Lampe Der Kündigungsschutz behinderter Arbeitnehmer Rn. 481 []
  46. seit 1.01.2018: § 174 Abs. 4 SGB IX []
  47. zu § 18 Abs. 4 und § 21 Abs. 4 SchwbG: BVerwG 10.09.1992 – 5 C 80.88; 2.07.1992 – 5 C 39.90BVerwGE 90, 275 []
  48. vgl. BAG 14.12 2012 – 5 AZR 886/11, Rn. 15, BAGE 143, 315 []
  49. vgl. BAG 6.11.1997 – 2 AZR 801/96, zu II 1 c der Gründe; 25.06.1992 – 6 AZR 279/91, zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364 []