Ver­wer­tungs­ver­bo­te im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess – die heim­li­che Spind­kon­trol­le

Der pro­zes­sua­len Ver­wer­tung von Beweis­mit­teln, die der Arbeit­ge­ber aus einer in Abwe­sen­heit und ohne Ein­wil­li­gung des Arbeit­neh­mers durch­ge­führ­ten Kon­trol­le von des­sen Schrank erlangt hat, kann schon die Heim­lich­keit der Durch­su­chung ent­ge­gen­ste­hen.

Ver­wer­tungs­ver­bo­te im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess – die heim­li­che Spind­kon­trol­le

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeits­ver­hält­nis von jedem Ver­trags­teil aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dabei sind vom Arbeit­neh­mer zu Las­ten des Arbeit­ge­bers began­ge­ne Ver­mö­gens­de­lik­te regel­mä­ßig geeig­net, eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund zu recht­fer­ti­gen, und zwar auch dann, wenn die rechts­wid­ri­ge Hand­lung Sachen von nur gerin­gem Wert betrifft oder zu einem nur gering­fü­gi­gen, mög­li­cher­wei­se zu gar kei­nem Scha­den geführt hat 1.

Auch der Ver­dacht einer schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung kann einen wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB bil­den. Ein sol­cher Ver­dacht stellt gegen­über dem Vor­wurf, der Arbeit­neh­mer habe die Tat began­gen, einen eigen­stän­di­gen Kün­di­gungs­grund dar. Eine auf ihn gestütz­te Kün­di­gung kann gerecht­fer­tigt sein, wenn sich der Ver­dacht auf objek­ti­ve Tat­sa­chen grün­det, die Ver­dachts­mo­men­te geeig­net sind, das für die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses erfor­der­li­che Ver­trau­en zu zer­stö­ren, und der Arbeit­ge­ber alle zumut­ba­ren Anstren­gun­gen zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts unter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Arbeit­neh­mer Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me gege­ben hat 2. Der Ver­dacht muss auf kon­kre­te – vom Kün­di­gen­den dar­zu­le­gen­de und ggf. zu bewei­sen­de – Tat­sa­chen gestützt sein. Der Ver­dacht muss fer­ner drin­gend sein. Es muss eine gro­ße Wahr­schein­lich­keit dafür bestehen, dass er in der Sache zutrifft 3. Die Umstän­de, die ihn begrün­den, dür­fen nach all­ge­mei­ner Lebens­er­fah­rung nicht eben­so gut durch ein Gesche­hen zu erklä­ren sein, das eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung nicht zu recht­fer­ti­gen ver­möch­te. Blo­ße, auf mehr oder weni­ger halt­ba­re Ver­mu­tun­gen gestütz­te Ver­däch­ti­gun­gen rei­chen dem­entspre­chend zur Recht­fer­ti­gung eines drin­gen­den Tat­ver­dachts nicht aus 4.

Die kün­di­gungs­recht­li­che Beur­tei­lung des in Rede ste­hen­den Ver­hal­tens hängt – auch soweit es Grund­la­ge eines Ver­dachts ist – nicht von der straf­recht­li­chen Bewer­tung des mit­ge­teil­ten Kün­di­gungs­sach­ver­halts ab. Ent­schei­dend ist der mit dem Ver­hal­ten oder dem Ver­dacht ein­her­ge­hen­de Ver­trau­ens­ver­lust 5.

Die Wür­di­gung, ob dem Arbeit­neh­mer ein Ver­mö­gens­de­likt zum Nach­teil sei­nes Arbeit­ge­bers oder eine ähn­lich schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung anzu­las­ten ist oder ob zumin­dest ein dahin­ge­hen­der, drin­gen­der Ver­dacht besteht, liegt im Wesent­li­chen auf tat­säch­li­chem Gebiet und ist Gegen­stand der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung iSd. § 286 ZPO. Die­se ist revi­si­ons­recht­lich nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob das Beru­fungs­ge­richt den Inhalt der Ver­hand­lung berück­sich­tigt und alle erho­be­nen Bewei­se gewür­digt hat, ob eine Beweis­wür­di­gung in sich wider­spruchs­frei, ohne Ver­let­zung von Denk­ge­set­zen sowie all­ge­mei­nen Erfah­rungs­sät­zen erfolgt und ob sie recht­lich mög­lich ist 6.

Die Ver­wer­tung von Beweis­mit­teln, die der Arbeit­ge­ber auf­grund der in Abwe­sen­heit des Arbeit­neh­mers und inso­weit für ihn heim­lich erfolg­ten Durch­su­chung gewon­nen hat, ist im Streit­fall aus­ge­schlos­sen. Dies folgt – sofern sich ein ent­spre­chen­des Ver­bot nicht bereits unmit­tel­bar aus § 32 BDSG ergibt – dar­aus, dass mit der pro­zes­sua­len Ver­wer­tung der Beweis­mit­tel durch Beweis­erhe­bung ein – erneu­ter bzw. fort­ge­setz­ter – Ein­griff in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers ein­her­gin­ge, ohne dass ein sol­cher Ein­griff durch über­wie­gen­de Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers gerecht­fer­tigt wäre. Das Ver­wer­tungs­ver­bot impli­ziert ein Erhe­bungs­ver­bot und schließt es aus, Per­so­nen, die die Schrank­kon­trol­le selbst durch­ge­führt haben oder zu ihr hin­zu­ge­zo­gen wur­den, als Zeu­gen zu ver­neh­men 7.

Die Zivil­pro­zess­ord­nung kennt für rechts­wid­rig erlang­te Infor­ma­tio­nen oder Beweis­mit­tel kein – aus­drück­li­ches – pro­zes­sua­les Ver­wen­dungs- bzw. Ver­wer­tungs­ver­bot. Aus § 286 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG folgt im Gegen­teil die grund­sätz­li­che Ver­pflich­tung der Gerich­te, den von den Par­tei­en vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt und die von ihnen ange­bo­te­nen Bewei­se zu berück­sich­ti­gen 8. Dem­entspre­chend bedarf es für die Annah­me eines Beweis­ver­wer­tungs­ver­bots, das zugleich die Erhe­bung der ange­bo­te­nen Bewei­se hin­dern soll, einer beson­de­ren Legi­ti­ma­ti­on in Gestalt einer gesetz­li­chen Grund­la­ge 9.

Im gericht­li­chen Ver­fah­ren tritt der Rich­ter den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten in Aus­übung staat­li­cher Hoheits­ge­walt gegen­über. Er ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteils­fin­dung an die inso­weit maß­geb­li­chen Grund­rech­te gebun­den und zu einer rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ge­stal­tung ver­pflich­tet 10. Dabei kön­nen sich auch aus mate­ri­el­len Grund­rech­ten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anfor­de­run­gen an das gericht­li­che Ver­fah­ren erge­ben, wenn es um die Offen­ba­rung und Ver­wer­tung von per­sön­li­chen Daten geht, die grund­recht­lich vor der Kennt­nis durch Drit­te geschützt sind 11. Das Gericht hat des­halb zu prü­fen, ob die Ver­wer­tung von heim­lich beschaff­ten per­sön­li­chen Daten und Erkennt­nis­sen, die sich aus die­sen Daten erge­ben, mit dem all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­recht des Betrof­fe­nen ver­ein­bar ist 12. Die­ses Recht gewähr­leis­tet nicht allein den Schutz der Pri­vat- und Intim­sphä­re, son­dern trägt in Gestalt des Rechts auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung auch den infor­ma­tio­nel­len Schutz­in­ter­es­sen des Ein­zel­nen Rech­nung 13. Es gewähr­leis­tet die aus dem Gedan­ken der Selbst­be­stim­mung fol­gen­de Befug­nis des Ein­zel­nen, grund­sätz­lich selbst zu ent­schei­den, wann und inner­halb wel­cher Gren­zen per­sön­li­che Lebens­sach­ver­hal­te offen­bart wer­den. Die­sem Schutz dient auch Art. 8 Abs. 1 EMRK 14.

Die gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen an eine zuläs­si­ge Daten­ver­ar­bei­tung im BDSG kon­kre­ti­sie­ren und aktua­li­sie­ren den Schutz des Rechts auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung und regeln, in wel­chem Umfang im Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes Ein­grif­fe in die­ses Recht zuläs­sig sind 15. Dies stellt § 1 BDSG aus­drück­lich klar. Liegt kei­ne Ein­wil­li­gung des Betrof­fe­nen vor, ist die Daten­ver­ar­bei­tung nach dem Gesamt­kon­zept des BDSG nur zuläs­sig, wenn eine ver­fas­sungs­ge­mä­ße Rechts­vor­schrift die­se erlaubt. Fehlt es an der danach erfor­der­li­chen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge oder lie­gen deren Vor­aus­set­zun­gen nicht vor, ist die Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung und/​oder Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten ver­bo­ten. Die­ser das deut­sche Daten­schutz­recht prä­gen­de Grund­satz ist in § 4 Abs. 1 BDSG kodi­fi­ziert 16.

Gemäß der, zum 1.09.2009 in Kraft getre­te­nen und damit im Streit­fall anwend­ba­ren – Bestim­mung des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dür­fen per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten eines Beschäf­tig­ten für Zwe­cke des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses erho­ben, ver­ar­bei­tet oder genutzt wer­den, wenn dies für die Ent­schei­dung über die Begrün­dung eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses oder nach des­sen Begrün­dung für sei­ne Durch­füh­rung oder Been­di­gung erfor­der­lich ist. Nach Abs. 1 Satz 2 der Rege­lung dür­fen zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten eines Beschäf­tig­ten nur dann erho­ben, ver­ar­bei­tet oder genutzt wer­den, wenn zu doku­men­tie­ren­de tat­säch­li­che Anhalts­punk­te den Ver­dacht begrün­den, dass der Betrof­fe­ne im Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis eine Straf­tat began­gen hat, die Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung zur Auf­de­ckung erfor­der­lich ist und das schutz­wür­di­ge Inter­es­se des Beschäf­tig­ten am Aus­schluss der Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung nicht über­wiegt, ins­be­son­de­re Art und Aus­maß im Hin­blick auf den Anlass nicht unver­hält­nis­mä­ßig sind.

Es spricht viel dafür, dass es sich bei der in Rede ste­hen­den Schrank­kon­trol­le tat­be­stand­lich um eine Daten­er­he­bung iSv. § 32 Abs. 1 BDSG han­delt 17. Nach der Begriffs­be­stim­mung in § 3 Abs. 1 Satz 1 BDSG sind per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten Ein­zel­an­ga­ben über per­sön­li­che und sach­li­che Ver­hält­nis­se einer bestimm­ten oder bestimm­ba­ren natür­li­chen Per­son. Um die Gewin­nung und Ver­wer­tung sol­cher Daten geht es hier. Die Durch­su­chung des dem Arbeit­neh­mer zuge­ord­ne­ten Spinds hat­te zum Ziel, Erkennt­nis­se über des­sen Inhalt zu gewin­nen, um fest­zu­stel­len, ob der Arbeit­neh­mer im Besitz nicht bezahl­ter Waren aus dem Bestand der Beklag­ten war. § 32 BDSG setzt nicht vor­aus, dass die Daten­er­he­bung zum Zwe­cke ihrer Nut­zung und Ver­ar­bei­tung in auto­ma­ti­sier­ten Datei­en erfolgt. Durch § 32 Abs. 2 BDSG wird die grund­sätz­li­che Beschrän­kung der Anwen­dung des drit­ten Abschnitts des BDSG auf datei­ge­bun­de­ne bzw. auto­ma­ti­sier­te Ver­ar­bei­tun­gen (§ 1 Abs. 2 Nr. 2, § 27 Abs. 1 BDSG)) aus­drück­lich auf­ge­ho­ben. Die Vor­schrift erfasst damit sowohl nach ihrem Wort­laut als auch nach ihrem Rege­lungs­ge­halt die Daten­er­he­bung durch rein tat­säch­li­che Hand­lun­gen 18.

Im Streit­fall kann offen blei­ben, ob § 32 BDSG ein­schlä­gig ist. Für die Prü­fung der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Durch­su­chung des Spinds erge­ben sich aus § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegen­über einer unmit­tel­bar an Art. 2 Abs. 1 GG ori­en­tier­ten Über­prü­fung der Recht­mä­ßig­keit des Ein­griffs in das Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers kei­ne ande­ren Vor­ga­ben. Ent­spre­chen­des gilt mit Blick auf die Fra­ge, ob der durch § 32 BDSG oder unmit­tel­bar durch Art. 2 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Schutz des Per­sön­lich­keits­rechts die pro­zes­sua­le Ver­wer­tung der durch die Spind­kon­trol­le gewon­ne­nen Erkennt­nis­se und Beweis­mit­tel aus­schließt. Auf die im Schrift­tum umstrit­te­ne Fra­ge, ob § 32 BDSG der Durch­füh­rung rein prä­ven­ti­ver Kon­trol­len ent­ge­gen­steht 19, kommt es nicht an. Um eine sol­che Maß­nah­me han­delt es sich hier nicht.

Nach der Geset­zes­be­grün­dung soll­te die Rege­lung des § 32 BDSG die bis­lang von der Recht­spre­chung erar­bei­te­ten Grund­sät­ze des Daten­schut­zes im Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis nicht ändern, son­dern ledig­lich zusam­men­fas­sen. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ori­en­tiert sich im Wort­laut an § 100 Abs. 3 Satz 1 TKG und inhalt­lich an den Anfor­de­run­gen, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt ua. in sei­nem Urteil vom 27.03.2003 20 zur ver­deck­ten Über­wa­chung von Beschäf­tig­ten auf­ge­stellt hat 21. Dem­entspre­chend setzt § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG vor­aus, dass die Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung und Nut­zung der Daten zur "Auf­de­ckung [einer Straf­tat] erfor­der­lich ist". Das ver­langt eine am Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prin­zip ori­en­tier­te, die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers und des Beschäf­tig­ten berück­sich­ti­gen­de Abwä­gung im Ein­zel­fall, so wie sie ua. bei der heim­li­chen Video­über­wa­chung eines Arbeit­neh­mers vor­zu­neh­men ist 22. Auch kör­per­li­che und sons­ti­ge Unter­su­chun­gen wie die Kon­trol­le des per­sön­li­chen Schranks des Arbeit­neh­mers, mit­ge­führ­ter Taschen oder von Klei­dungs­stü­cken stel­len grund­sätz­lich einen Ein­griff in das Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers dar. Da das Per­sön­lich­keits­recht im Arbeits­ver­hält­nis – jeden­falls außer­halb des unan­tast­ba­ren Kern­be­reichs pri­va­ter Lebens­füh­rung – nicht schran­ken­los gewähr­leis­tet ist, kön­nen sol­che Ein­grif­fe auf­grund über­wie­gen­der schutz­wür­di­ger Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers gerecht­fer­tigt sein. Das ist im Rah­men einer Güter­ab­wä­gung fest­zu­stel­len 23. Mit­ent­schei­dend ist die Inten­si­tät des Ein­griffs 24. In die­sem Zusam­men­hang gibt auch das Uni­ons­recht nichts ande­res vor 25.

Der per­sön­li­che Schrank eines Arbeit­neh­mers und des­sen Inhalt sind Teil der Pri­vat­sphä­re. Sie sind gleich­wohl nicht unter allen Umstän­den einer Kon­trol­le durch den Arbeit­ge­ber ent­zo­gen. Betrof­fen ist nicht der abso­lut geschütz­te Kern­be­reich pri­va­ter Lebens­ge­stal­tung, son­dern der nur rela­tiv geschütz­te Bereich des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts 26. Stellt der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer – ggf. zur Erfül­lung sei­ner Ver­pflich­tun­gen aus § 6 Abs. 2 ArbStättV iVm. Nr.04.1 Abs. 3 des Anhangs – einen abschließ­ba­ren Schrank zur Ver­fü­gung, berührt die­se Über­las­sung auch sei­ne eige­nen Belan­ge. Zum einen besteht die Mög­lich­keit, dass ein Arbeit­neh­mer den Spind nicht bestim­mungs­ge­mäß nutzt, mög­li­cher­wei­se dar­in Gegen­stän­de auf­be­wahrt, von denen Gefah­ren aus­ge­hen, die der Arbeit­ge­ber abzu­wen­den ver­pflich­tet ist. Zum ande­ren kann es das Vor­han­den­sein von Orten, auf die der Arbeit­ge­ber kei­nen Zugriff hat, bös­wil­li­gen Arbeit­neh­mern erleich­tern, Hand­lun­gen zum Nach­teil des Arbeit­ge­bers oder ande­rer Mit­ar­bei­ter zu bege­hen. Dass dies uU Kon­trol­len des Arbeit­ge­bers erfor­der­lich machen kann, muss einem Arbeit­neh­mer bewusst sein.

Arbeit­neh­mer müs­sen gleich­wohl dar­auf ver­trau­en kön­nen, dass ihnen zuge­ord­ne­te Schrän­ke nicht ohne ihre Ein­wil­li­gung geöff­net, dort ein­ge­brach­te per­sön­li­che Sachen nicht ohne ihr Ein­ver­ständ­nis durch­sucht wer­den. Geschieht dies den­noch, liegt regel­mä­ßig ein schwer­wie­gen­der Ein­griff in ihre Pri­vat­sphä­re vor. Er kann nur bei Vor­lie­gen zwin­gen­der Grün­de gerecht­fer­tigt sein. Bestehen kon­kre­te Anhalts­punk­te für eine Straf­tat und zählt der Arbeit­neh­mer zu dem anhand objek­ti­ver Kri­te­ri­en ein­ge­grenz­ten Kreis der Ver­däch­ti­gen, kann sich zwar aus dem Arbeits­ver­trag iVm. § 242 BGB eine Ver­pflich­tung erge­ben, Auf­klä­rungs­maß­nah­men zu dul­den 24. Erfor­der­lich iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG bzw. ver­hält­nis­mä­ßig im Sin­ne einer Beschrän­kung des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts kann eine Schrank­kon­trol­le aber nur sein, wenn sie geeig­net, erfor­der­lich und ange­mes­sen ist. Dem Arbeit­ge­ber dür­fen kei­ne eben­so effek­ti­ven, den Arbeit­neh­mer weni­ger belas­ten­den Mög­lich­kei­ten zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts zur Ver­fü­gung ste­hen. Außer­dem muss die Art und Wei­se der Kon­trol­le als sol­che den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz wah­ren.

Sowohl die Gerich­te für Arbeits­sa­chen als auch die ordent­li­chen Gerich­te sind befugt, Erkennt­nis­se zu ver­wer­ten, die sich eine Pro­zess­par­tei durch Ein­grif­fe in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht ver­schafft hat, wenn eine Abwä­gung der betei­lig­ten Belan­ge ergibt, dass das Inter­es­se an einer Ver­wer­tung der Bewei­se trotz der damit ein­her­ge­hen­den Rechts­ver­let­zung das Inter­es­se am Schutz der Daten über­wiegt. Das all­ge­mei­ne Inter­es­se an einer funk­ti­ons­tüch­ti­gen Rechts­pfle­ge und das Inter­es­se, sich ein Beweis­mit­tel für zivil­recht­li­che Ansprü­che zu sichern, rei­chen dabei für sich betrach­tet nicht aus, dem Ver­wer­tungs­in­ter­es­se den Vor­zug zu geben 27. Dafür bedarf es zusätz­li­cher Umstän­de. Sie kön­nen etwa dar­in lie­gen, dass sich der Beweis­füh­rer man­gels ande­rer Erkennt­nis­quel­len in einer Not­wehr­si­tua­ti­on oder einer not­wehr­ähn­li­chen Lage befin­det 28. Die beson­de­ren Umstän­de müs­sen gera­de die in Fra­ge ste­hen­de Infor­ma­ti­ons­be­schaf­fung und Beweis­erhe­bung als gerecht­fer­tigt aus­wei­sen 29.

Nach die­sen Grund­sät­zen bil­lig­te das Bun­desa­reits­ge­richts im vor­lie­gen­den Fall eine zu einem Ver­wer­tungs­ver­bot füh­ren­de Inter­es­sen­ab­wä­gung: Zuguns­ten des Arbeit­ge­bers kann unter­stellt wer­den, dass zum Zeit­punkt der Schrank­kon­trol­le ein durch objek­ti­ve – im Anwen­dungs­be­reich des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zu doku­men­tie­ren­de – Tat­sa­chen begrün­de­ter Ver­dacht gegen den Arbeit­neh­mer bestand, sich Unter­wä­sche aus dem Bestand des Arbeit­ge­bers rechts­wid­rig zuge­eig­net oder zu einer sol­chen Tat zumin­dest unmit­tel­bar ange­setzt zu haben. Der Ein­griff erweist sich auch dann als unver­hält­nis­mä­ßig. Der Arbeit­ge­ber hät­te den Arbeit­neh­mer zur Kon­trol­le sei­nes Schranks hin­zu­zie­hen müs­sen. Ein Grund, der unter Berück­sich­ti­gung der Inten­si­tät des Ein­griffs eine "heim­li­che" Durch­su­chung hät­te recht­fer­ti­gen kön­nen, liegt nicht vor.

Eine in Anwe­sen­heit des Arbeit­neh­mers durch­ge­führ­te Schrank­kon­trol­le ist gegen­über einer heim­li­chen Durch­su­chung das mil­de­re Mit­tel. Die Kon­trol­le in sei­nem Bei­sein gibt dem Arbeit­neh­mer nicht nur die Mög­lich­keit, auf die Art und Wei­se ihrer Durch­füh­rung Ein­fluss zu neh­men. Er kann sie uU – etwa durch frei­wil­li­ge Her­aus­ga­be gesuch­ter Gegen­stän­de – sogar ganz abwen­den. Die ver­deck­te Ermitt­lung führt fer­ner dazu, dass dem Betrof­fe­nen vor­beu­gen­der Rechts­schutz fak­tisch ver­wehrt und nach­träg­li­cher Rechts­schutz erschwert wird. Die Heim­lich­keit einer in Grund­rech­te ein­grei­fen­den Maß­nah­me erhöht typi­scher­wei­se das Gewicht der Frei­heits­be­ein­träch­ti­gung 30.

Der Arbeit­ge­ber hat kei­ne Umstän­de vor­ge­tra­gen, aus denen sich ergä­be, dass eine Kon­trol­le im Bei­sein des Arbeit­neh­mers gegen­über der heim­li­chen weni­ger effek­tiv gewe­sen wäre. Zwar mögen "ertapp­te" Arbeit­neh­mer im Fal­le offe­ner Kon­trol­len ein­wen­den kön­nen, sie hät­ten die bei ihnen auf­ge­fun­de­ne, unbe­zahl­te Ware vor Ver­las­sen des Betriebs noch bezah­len wol­len. Eine sol­che Ein­las­sung ist aber auch bei heim­lich durch­ge­führ­ter Kon­trol­le nicht aus­zu­schlie­ßen. Im Streit­fall kommt – aus­ge­hend vom eige­nen Vor­brin­gen des Arbeit­ge­bers – hin­zu, dass die Eti­ket­ten der im Besitz des Arbeit­neh­mers ver­mu­te­ten Unter­wä­sche im Abfall der Geträn­ke­ab­tei­lung gefun­den wor­den waren. Dies hät­te – als wahr unter­stellt – eine (mög­li­che) Behaup­tung des Arbeit­neh­mers, er habe die in sei­nem Spind gefun­de­ne Ware noch bezah­len wol­len, ohne Wei­te­res als Schutz­be­haup­tung ent­larvt. Das gilt erst recht, wenn im Betrieb die Anwei­sung bestan­den haben soll­te, kei­ner­lei für den Ver­kauf bestimm­te Ware im Spind auf­zu­be­wah­ren. Dage­gen kann der Arbeit­ge­ber nicht erfolg­reich ein­wen­den, in sei­nen Märk­ten wür­den gele­gent­lich auch nicht aus­ge­zeich­ne­te Waren zum Ver­kauf ange­bo­ten. Dar­auf muss­te es in Anbe­tracht des vom Arbeit­ge­ber unter­brei­te­ten Gesche­hens­ab­laufs nicht ankom­men.

Die Schrank­kon­trol­le erweist sich auch mit Blick auf die beab­sich­tig­te anschlie­ßen­de Taschen-/Per­so­nen­kon­trol­le als unver­hält­nis­mä­ßig. Damit wird nicht eine all­ge­mei­ne, gegen­über einer Viel­zahl von Arbeit­neh­mern ange­ord­ne­te Taschen­kon­trol­le oder eine Video­über­wa­chung als "mil­de­res Mit­tel" ange­se­hen. Es besteht viel­mehr ein über­schie­ßen­der Ein­griff in das Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers dar­in, dass die heim­li­che Schrank­kon­trol­le ledig­lich der Vor­be­rei­tung einer geplan­ten Taschen­kon­trol­le dien­te und des­halb nicht zwin­gend erfor­der­lich war. Vor­lie­gend hat­te der Arbeit­ge­ber selbst vor­ge­tra­gen, er habe abwar­ten wol­len, ob der Arbeit­ne­mer die Ware bis Dienst­schluss noch bezah­le. Dies kann nur so ver­stan­den wer­den, dass auch er selbst – aus der maß­ge­ben­den Sicht ex ante – in der Aus­gangs­kon­trol­le das effek­ti­ve­re Mit­tel erblickt hat­te, den Arbeit­neh­mer zu über­füh­ren. Die Schrank­durch­su­chung soll­te ledig­lich dazu die­nen, die Grund­la­ge für eine pass­ge­naue Taschen­kon­trol­le zu schaf­fen. Das reicht nicht aus, um den mit der ver­deck­ten Durch­su­chung ver­bun­de­nen inten­si­ven Ein­griff in das Per­sön­lich­keits­recht zu recht­fer­ti­gen. Dies gilt unge­ach­tet des­sen, dass Arbeit­neh­mer in gro­ßen Ein­kaufs­märk­ten wäh­rend der Geschäfts­zei­ten in aller Regel – so auch hier – meh­re­re Mög­lich­kei­ten haben, den Arbeits­platz zu ver­las­sen. Der Arbeit­ge­ber hat nicht dar­ge­legt, wes­halb er den sich dar­aus erge­ben­den Schwie­rig­kei­ten nicht durch eine inten­si­ve­re Beob­ach­tung des Arbeit­neh­mers hät­te begeg­nen kön­nen. Eine plau­si­ble Begrün­dung dafür, dass sie nicht den Kün­di­gungs­sach­ver­halt eben­so­gut durch eine (Personen-)Kontrolle des Arbeit­neh­mers beim Ver­las­sen des Mark­tes und ggf. eine anschlie­ßen­de – offe­ne – Schrank­kon­trol­le hät­te auf­klä­ren kön­nen, hat sie nicht gege­ben.

Hier­ge­gen kann nicht ein­ge­wandt wer­den, dem Arbeit­ge­ber müs­se hin­sicht­lich meh­re­rer zur Ver­fü­gung ste­hen­der Auf­klä­rungs­mög­lich­kei­ten ein Bewer­tungs­spiel­raum zuge­bil­ligt wer­den; nicht jeder "Fehl­griff" dür­fe zur Unver­hält­nis­mä­ßig­keit der gewähl­ten Maß­nah­me füh­ren. Es ist statt­des­sen nicht Sache des Arbeit­ge­bers, die Gren­zen zu bestim­men, inner­halb derer Arbeit­neh­mer Schutz vor Ein­grif­fen in ihr Per­sön­lich­keits­recht bean­spru­chen kön­nen. Wie Sach­ver­hal­te zu beur­tei­len sind, bei denen der Arbeit­ge­ber unter meh­re­ren gleich effek­ti­ven Auf­klä­rungs­maß­nah­men die­je­ni­ge ergreift, die den Arbeit­neh­mer – gering­fü­gig – stär­ker belas­tet, bedarf kei­ner Ent­schei­dung; so liegt der Streit­fall nicht.

Ein ande­res Abwä­gungs­er­geb­nis wird auch nicht dadurch gerecht­fer­tigt, dass die heim­li­che Spind­kon­trol­le vom Arbeits­ge­bers mit dem Betriebs­rat abge­stimmt war und ein Mit­glied des Betriebs­ra­tes an der Kon­trol­le teil­ge­nom­men haben soll­te, recht­fer­tigt kein ande­res Ergeb­nis. Aus per­sön­lich­keits­recht­li­cher und daten­schutz­recht­li­cher Sicht ist der Ein­griff des­halb nicht weni­ger inten­siv. Viel­mehr ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Pri­vat­sphä­re des Arbeit­neh­mers umso stär­ker ver­letzt wird, je mehr Per­so­nen ohne sein Ein­ver­ständ­nis an dem Ein­griff betei­ligt sind 31.

Eine Beweis­erhe­bung über das Ergeb­nis der Schrank­durch­su­chung war des­halb aus­ge­schlos­sen. Dies gilt auch dann, wenn sich der Arbeit­neh­mer – wie vom Arbeit­ge­ber behaup­tet – einer Aus­gangs­kon­trol­le bewusst ent­zo­gen haben soll­te. Dies ändert nichts an der Unver­hält­nis­mä­ßig­keit der vom Arbeit­ge­ber ergrif­fe­nen Auf­klä­rungs­maß­nah­men.

Auf die Fra­ge, ob Per­so­nal­auf­ent­halts­räu­me ein­schließ­lich dort vor­han­de­ner Schrän­ke als "Woh­nung" iSv. Art. 13 GG zu qua­li­fi­zie­ren sind 32 und ob die Erkennt­nis­se aus einer heim­li­chen Schrank­durch­su­chung durch den Arbeit­ge­ber auch mit Blick auf Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO einem Ver­wer­tungs­ver­bot unter­lie­gen, kommt es nicht an. Eben­so wenig braucht der Fra­ge nach­ge­gan­gen zu wer­den, ob die Beklag­te ihre Erkennt­nis­se aus der Schrank­kon­trol­le mit­be­stim­mungs­wid­rig erlangt hat 33.

Auch wenn der Arbeit­ge­ber damit den Beweis fäl­lig geblie­ben ist, dass der Arbeit­neh­mer tat­säch­lich Unter­wä­sche ent­wen­det hat, folgt dar­aus nicht not­wen­dig, dass ein wich­ti­ger Grund zur Kün­di­gung iSd. § 626 Abs. 1 BGB nicht vor­liegt, sofern der Arbeit­ge­ber die Kün­di­gung auch auf den Ver­dacht der rechts­wid­ri­gen Ent­wen­dung gestützt hat.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/​12

  1. BAG 21.06.2012 – 2 AZR 153/​11, Rn. 17; 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 26, BAGE 134, 349; jeweils mwN[]
  2. st. Rspr., BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/​11, Rn. 13; 24.05.2012 – 2 AZR 206/​11, Rn. 16[]
  3. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/​11, Rn. 14; 25.11.2010 – 2 AZR 801/​09, Rn. 17[]
  4. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 206/​11, Rn. 17; 29.11.2007 – 2 AZR 724/​06, Rn. 30[]
  5. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/​11, Rn. 15; 24.05.2012 – 2 AZR 206/​11, Rn. 18; 25.11.2010 – 2 AZR 801/​09, Rn. 17[]
  6. vgl. BAG 18.10.2012 – 6 AZR 289/​11, Rn. 43; 24.05.2012 – 2 AZR 206/​11, Rn. 29[]
  7. zum Beweis­erhe­bungs­ver­bot vgl. BAG 23.04.2009 – 6 AZR 189/​08, Rn. 26, aaO; 10.12 1998 – 8 AZR 366/​97, zu II 1 der Grün­de[]
  8. BVerfG 9.10.2002 – 1 BvR 1611/​96 ua., Rn. 60, BVerfGE 106, 28; BAG 13.12 2007 – 2 AZR 537/​06, Rn. 37; 27.03.2003 – 2 AZR 51/​02, zu B I 3 b cc der Grün­de, BAGE 105, 356[]
  9. vgl. BAG 13.12 2007 – 2 AZR 537/​06 – aaO; Musielak/​Foerste ZPO 10. Aufl. § 284 Rn. 23; MünchKommZPO/​Prütting 4. Aufl. § 284 Rn. 64[]
  10. BVerfG 13.02.2007 – 1 BvR 421/​05, Rn. 93 mwN, BVerfGE 117, 202[]
  11. BVerfG 13.02.2007 – 1 BvR 421/​05, Rn. 94 mwN, aaO[]
  12. BVerfG 13.02.2007 – 1 BvR 421/​05 – aaO; BGH 15.05.2013 – XII ZB 107/​08, Rn. 21[]
  13. BVerfG 11.03.2008 – 1 BvR 2074/​05 ua. – BVerfGE 120, 378; BAG 21.06.2012 – 2 AZR 153/​11, Rn. 28[]
  14. BGH 15.05.2013 – XII ZB 107/​08, Rn. 14[]
  15. vgl. für das Daten­schutz­ge­setz NRW BAG 15.11.2012 – 6 AZR 339/​11, Rn. 16[]
  16. Gola/​Schomerus BDSG 11. Aufl. § 4 Rn. 3; ErfK/​Franzen 13. Aufl. § 4 BDSG Rn. 1; Simitis/​Sokol BDSG 7. Aufl. § 4 Rn. 1[]
  17. so Brink in juris­PR-ArbR 20/​2013[]
  18. Gola/​Schomerus BDSG 11. Aufl. § 32 Rn. 7; ErfK/​Franzen 13. Aufl. § 32 BDSG Rn. 2; Simitis/​Seifert BDSG 7. Aufl. § 32 Rn. 14, 100[]
  19. zum Mei­nungs­stand ErfK/​Franzen 13. Aufl. § 32 BDSG Rn. 7; Gola/​Schomerus BDSG 11. Aufl. § 43 Rn. 7[]
  20. BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/​02, BAGE 105, 356[]
  21. vgl. BT-Drs. 16/​13657, S. 21[]
  22. statt vie­ler: Thü­s­ing Anm. zu BAG 21.06.2012 – 2 AZR 153/​11 – EzA BGB 2002 § 611 Per­sön­lich­keits­recht Nr. 13; Wybitul BB 2010, 2235; zur Video­über­wa­chung BAG 21.06.2012 – 2 AZR 153/​11, Rn. 30; 27.03.2003 – 2 AZR 51/​02, zu B I 3 b dd (1) der Grün­de, aaO[]
  23. BAG 13.12 2007 – 2 AZR 537/​06, Rn. 35, 36[]
  24. ErfK/​Schmidt 13. Aufl. Art. 2 GG Rn. 100[][]
  25. vgl. BAG 21.06.2012 – 2 AZR 153/​11, Rn. 43[]
  26. zur Abgren­zung vgl. BVerfG 14.09.1989 – 2 BvR 1062/​87BVerfGE 80, 367; vgl. auch BAG 29.06.2004 – 1 ABR 21/​03, zu B I 2 c der Grün­de, BAGE 111, 173[]
  27. BAG 21.06.2012 – 2 AZR 153/​11, Rn. 29[]
  28. BAG 13.12 2007 – 2 AZR 537/​06, Rn. 36; BGH 15.05.2013 – XII ZB 107/​08, Rn. 22; jeweils mwN[]
  29. BVerfG 9.10.2002 – 1 BvR 1611/​96, 1 BvR 805/​98, zu C II 4 a der Grün­de, BVerfGE 106, 28; BAG 21.06.2012 – 2 AZR 153/​11 – aaO[]
  30. BAG 26.08.2008 – 1 ABR 16/​07, Rn. 21 mwN, BAGE 127, 276[]
  31. vgl. Brink juris­PR-ArbR 20/​2013[]
  32. beja­hend für nicht all­ge­mein zugäng­li­che Per­so­nal­auf­ent­halts­räu­me Papier in Maunz/​Dürig <2013> Art. 13 GG Rn. 11[]
  33. zur Pro­ble­ma­tik vgl. BAG 13.12 2007 – 2 AZR 537/​06, Rn. 26[]