Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts beim Betriebs­über­gang

Ver­klagt ein Arbeit­neh­mer nach einem Betriebs­über­gang den Betriebs­er­wer­ber auf Fest­stel­lung, dass zwi­schen ihnen ein Arbeits­ver­hält­nis besteht, so kann er durch die Art und Wei­se der Pro­zess­füh­rung und Pro­zess­be­en­di­gung sein Recht zum Wider­spruch gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen­über dem Betriebs­ver­äu­ße­rer ver­wir­ken.

Ver­wir­kung des Wider­spruchs­rechts beim Betriebs­über­gang

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall hat­te die beklag­te Cate­ring-Fir­ma 1996 den Betrieb einer Kan­ti­ne über­nom­men, in der der kla­gen­de Arbeit­neh­mer schon seit 1985 tätig war. Die Arbeit­ge­be­rin ver­lor den Cate­ring-Auf­trag zum 31.12 2010 und infor­mier­te den Arbeit­neh­mer dar­über, dass sein Arbeits­ver­hält­nis im Wege eines Betriebs­über­gangs nach § 613a Abs. 1 BGB auf einen ande­ren Cate­rer über­ge­hen wer­de. Der Betriebs­er­wer­ber bestritt jedoch einen Betriebs­über­gang, wor­auf­hin ihn der Arbeit­neh­mer auf Fest­stel­lung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­klag­te. In die­sem Pro­zess einig­te sich der Arbeit­neh­mer mit dem Betriebs­er­wer­ber dar­auf, ein Betriebs­über­gang habe nie­mals statt­ge­fun­den, ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen ihnen habe nie bestan­den. Der Betriebs­er­wer­ber ver­pflich­te­te sich zur Zah­lung von 45.000,00 Euro an den Arbeit­neh­mer. Anschlie­ßend erklär­te der Arbeit­neh­mer gegen­über der alten Arbeit­ge­be­rin den Wider­spruch nach § 613a Abs. 6 BGB. Er ver­langt nun­mehr von der alten Arbeit­ge­be­rin als Betriebs­ver­äu­ße­rin die Fest­stel­lung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses und Annah­me­ver­zugs­lohn.

Anders als erst­in­stanz­lich noch das Arbeits­ge­richt hat­te in der Beru­fungs­in­stanz das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge abge­wie­sen, weil der Arbeit­neh­mer gegen­über der Betriebs­ver­äu­ße­rin sein Recht zum Wider­spruch ver­wirkt habe 1. Die hier­ge­gen gerich­te­te Revi­si­on des Arbeit­neh­mers blieb vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ohne Erfolg:

Es stellt einen die Ver­wir­kung des Rechts zum Wider­spruch begrün­den­den Umstand dar, ent­schied das Bun­des­ar­beits­ge­richt, wenn ein Arbeit­neh­mer zunächst das Bestehen sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Betriebs­er­wer­ber gel­tend macht und dann über die­sen Streit­ge­gen­stand eine ver­gleichs­wei­se Rege­lung trifft. Das gilt jeden­falls dann, wenn ein Betriebs­über­gang statt­fand und das Arbeits­ver­hält­nis des Arbeit­neh­mers tat­säch­lich auf den zunächst ver­klag­ten Betriebs­er­wer­ber über­ge­gan­gen ist. Nach einer ver­gleichs­wei­sen Eini­gung mit dem Betriebs­er­wer­ber, durch wel­che der Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses gere­gelt wird, geht ein rechts­ge­stal­ten­der Wider­spruch des Arbeit­neh­mers gegen den Über­gang sei­nes "berei­nig­ten" Arbeits­ver­hält­nis­ses ins Lee­re.

Infol­ge der nicht den Anfor­de­run­gen des § 613a Abs. 5 BGB ent­spre­chen­den Unter­rich­tung des Arbeit­neh­mers zum Betriebs­über­gang wur­de vor­lie­gend zwar die ein­mo­na­ti­ge Wider­spruchs­frist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt 2. Zum Zeit­punkt sei­ner Aus­übung war das Wider­spruchs­recht daher nicht nach § 613a Abs. 6 BGB ver­fris­tet. Aller­dings hat der Arbeit­neh­mer sein Recht zum Wider­spruch gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses auf die Betriebs­über­neh­me­rin ver­wirkt, weil er bei Erklä­rung des Wider­spruchs sowohl das Zeit- als auch das Umstands­mo­ment ver­wirk­licht hat­te.

Das Wider­spruchs­recht kann wegen Ver­wir­kung aus­ge­schlos­sen sein. Die Tat­sa­che, dass der Gesetz­ge­ber eine Wider­spruchs­frist ein­ge­führt hat, schließt eine Anwen­dung der all­ge­mei­nen Ver­wir­kungs­grund­sät­ze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berück­sich­ti­gung der Grund­sät­ze von Treu und Glau­ben aus­ge­übt wer­den kann 3. Die Richt­li­nie 2001/​23/​EG des Rates vom 12.03.2001 steht dem nicht ent­ge­gen. Das Wider­spruchs­recht des Arbeit­neh­mers ist in der Richt­li­nie nicht vor­ge­se­hen, jedoch vom EuGH als sich nach natio­na­lem Recht bestim­mend aner­kannt 4. Zur Sank­tio­nie­rung des Ver­sto­ßes gegen die Unter­rich­tungs­pflich­ten der Richt­li­nie 2001/​23/​EG ist ein Wider­spruchs­recht ad infi­ni­tum aber nicht erfor­der­lich 5. So erkennt der EuGH bspw. bei Aus­schluss­fris­ten das Inter­es­se an Rechts­si­cher­heit an, da mit sol­chen Fris­ten die Aus­übung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung ver­lie­he­nen Rech­te nicht prak­tisch unmög­lich oder über­mä­ßig erschwert wird 6. Das Wider­spruchs­recht muss den Arbeit­neh­mern nicht unbe­grenzt, son­dern nur so lan­ge erhal­ten blei­ben, wie es für eine effek­ti­ve und ver­hält­nis­mä­ßi­ge Sank­tio­nie­rung des Unter­rich­tungs­feh­lers gebo­ten ist 7.

Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoy­al ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie beruht auf dem Gedan­ken des Ver­trau­ens­schut­zes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürf­nis nach Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit. Mit der Ver­wir­kung soll das Aus­ein­an­der­fal­len zwi­schen recht­li­cher und sozia­ler Wirk­lich­keit besei­tigt wer­den; die Rechts­la­ge wird der sozia­len Wirk­lich­keit ange­gli­chen 8. Die Ver­wir­kung ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu befrei­en, wenn des­sen Gläu­bi­ger län­ge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend gemacht hat (Zeit­mo­ment). Der Berech­tig­te muss viel­mehr unter Umstän­den untä­tig geblie­ben sein, die den Ein­druck erweck­ten, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend machen wol­le, sodass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in Anspruch genom­men zu wer­den (Umstands­mo­ment). Hier­bei muss das Erfor­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das Inter­es­se des Berech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfül­lung des Anspruchs nicht mehr zuzu­mu­ten ist.

Ange­sichts der gesetz­li­chen Rege­lung ist hin­sicht­lich des Zeit­mo­ments nicht auf eine bestimm­te Frist abzu­stel­len. Ent­schei­dend sind viel­mehr die kon­kre­ten Umstän­de des Ein­zel­fal­les. Auch ist die Län­ge des Zeit­ab­lau­fes in Wech­sel­wir­kung zu dem eben­falls erfor­der­li­chen Umstands­mo­ment zu set­zen. Zeit­mo­ment und Umstands­mo­ment beein­flus­sen sich wech­sel­sei­tig, dh. bei­de Ele­men­te sind bild­haft im Sin­ne "kom­mu­ni­zie­ren­der Röh­ren" mit­ein­an­der ver­bun­den 9. Je stär­ker das gesetz­te Ver­trau­en oder die Umstän­de, die eine Gel­tend­ma­chung für den Anspruchs­geg­ner unzu­mut­bar machen, sind, des­to schnel­ler kann ein Anspruch ver­wir­ken 10. Umge­kehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeit­punkt des Betriebs­über­gangs ver­stri­chen ist und je län­ger der Arbeit­neh­mer bereits für den Erwer­ber gear­bei­tet hat, des­to gerin­ger sind die Anfor­de­run­gen an das Umstands­mo­ment 11. Es müs­sen letzt­lich beson­de­re Ver­hal­tens­wei­sen sowohl des Berech­tig­ten als auch des Ver­pflich­te­ten vor­lie­gen, die es recht­fer­ti­gen, die spä­te Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als unzu­mut­bar anzu­se­hen 12.

Die Beur­tei­lung der Fra­ge, ob ein Recht ver­wirkt ist, obliegt grund­sätz­lich den Tat­sa­chen­ge­rich­ten, die den ihnen zur Begrün­dung des Ver­wir­kungs­ein­wan­des vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt eigen­ver­ant­wort­lich zu wür­di­gen haben. Aller­dings unter­liegt der revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung, ob das Tat­sa­chen­ge­richt die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ver­wir­kung beach­tet sowie alle erheb­li­chen Gesichts­punk­te berück­sich­tigt hat und ob die Bewer­tung die­ser Gesichts­punk­te von den getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen getra­gen wird 13.

Zu Recht hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men, vor­lie­gend sei das Zeit­mo­ment der Ver­wir­kung erfüllt. Die nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts erfor­der­li­che Gesamt­be­trach­tung 14 hat das Lan­de­ar­beits­ge­richt ange­stellt. Eine Frist von knapp sechs Mona­ten zwi­schen der Beleh­rung vom 12.11.2010 und der Erklä­rung des Wider­spruchs oder von knapp fünf Mona­ten seit dem Ende der hypo­the­ti­schen Wider­spruchs­frist kann für die Erfül­lung des Zeit­mo­ments aus­rei­chend sein, zumal das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht in die Gesamt­be­trach­tung ein­be­zo­gen hat, dass am 26.01.2011 der Arbeit­neh­mer in der Lage war, die Ap wegen des Über­gangs sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses auf­grund eines Betriebs­über­gangs zu ver­kla­gen. Er hat der Betriebs­ver­äu­ße­rin dabei den Streit ver­kün­det, sie folg­lich davon aus­drück­lich in Kennt­nis gesetzt, dass er gegen die Ap wegen eines Betriebs­über­gangs vor­ge­he. Dass er sich sowohl davor als auch bei der Gel­tend­ma­chung von Annah­me­ver­zugs­lohn­an­sprü­chen Mit­te März 2011 die Erklä­rung eines Wider­spruchs "vor­be­hal­ten hat", ist für die Ver­wirk­li­chung des Zeit- wie des Umstands­mo­ments ohne Bedeu­tung. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ent­schie­den, dass der­ar­ti­ge "Vor­be­hal­te" weder für sich genom­men ver­wir­kungs­hem­mend sind noch dass sie einen Umstand im Sin­ne der Ver­wir­kung dar­stel­len 15. Vor­lie­gend hat der Arbeit­neh­mer den Vor­be­halt nicht so oft – fol­gen­los – erklärt, dass inso­weit an die Ver­wirk­li­chung auch des Umstands­mo­ments gedacht wer­den müss­te.

Rechts­feh­ler­frei ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter davon aus­ge­gan­gen, der Arbeit­neh­mer habe auch das Umstands­mo­ment ver­wirk­licht.

Als ein Umstand, der das Ver­trau­en des bis­he­ri­gen Arbeit­ge­bers in die Nicht­aus­übung des Wider­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB recht­fer­ti­gen kann, muss gel­ten, wenn der Arbeit­neh­mer über die Been­di­gung sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses dadurch dis­po­niert hat, dass er einen Auf­he­bungs­ver­trag mit dem Betriebs­er­wer­ber geschlos­sen oder eine von die­sem nach dem Betriebs­über­gang erklär­te Kün­di­gung hin­ge­nom­men hat 16.

Vor­lie­gend hat der Arbeit­neh­mer zwar gemäß dem Wort­laut des Ver­glei­ches mit dem Betriebs­er­wer­ber nicht über den Bestand sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses "dis­po­niert" und kei­ne Abfin­dung für die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­ein­bart, son­dern nur eine nicht näher dekla­rier­te Zah­lung. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat jedoch zu Recht im Ver­gleichs­ab­schluss eine Dis­po­si­ti­on des Arbeit­neh­mers über sein Arbeits­ver­hält­nis gese­hen. Denn der Arbeit­neh­mer hat­te den Betriebs­er­wer­ber auf der Grund­la­ge des Über­gangs sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses infol­ge eines Betriebs­über­gangs als neue Arbeit­ge­be­rin ver­klagt. Eben­so hat­te er eine vom Betriebs­er­wer­ber als Arbeit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung mit einem Kün­di­gungs­schutz­an­trag beant­wor­tet. Bei­des war eben­so recht­lich zutref­fend wie gebo­ten, um den Bestand sei­nes tat­säch­lich auf den Betriebs­er­wer­ber über­ge­gan­ge­nen Arbeits­ver­hält­nis­ses zu sichern. Mit die­sem Pro­zess erklär­te der Arbeit­neh­mer daher nichts weni­ger, als dass er – tat­säch­lich und recht­lich zutref­fend – den Betriebs­er­wer­ber als sei­nen neu­en, durch Gesetz nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in sein Arbeits­ver­hält­nis ein­ge­führ­ten Arbeit­ge­ber ver­stand. Zu Recht hat daher das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus dem Pro­zess­ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers geschlos­sen, er habe mit dem Betriebs­er­wer­ber um sein Arbeits­ver­hält­nis gestrit­ten. Die­sen Streit hat der Arbeit­neh­mer durch den Ver­gleich been­det und damit über sein allein mit dem Betriebs­er­wer­ber bestehen­des Arbeits­ver­hält­nis dis­po­niert. Zutref­fend hat daher das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch die ver­ein­bar­te Zah­lung von 45.000,00 Euro im Zusam­men­hang mit gera­de die­sem Streit­ge­gen­stand gese­hen, auch wenn sie nicht als "Abfin­dung" bezeich­net wur­de. Die Ver­pflich­tung, eine erheb­li­che Geld­sum­me zu zah­len, kann plau­si­bel und ohne Ver­stoß gegen Denk­ge­set­ze nur damit erklärt wer­den, dass das vom Arbeit­neh­mer ange­streng­te Pro­zess­ri­si­ko, also der Bestand eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen ihm und dem Betriebs­er­wer­ber, abge­wen­det wer­den soll­te.

Dem kann der Arbeit­neh­mer nicht den im Ver­gleich erklär­te Vor­be­halt eines Wider­spruchs­rechts gegen­über dem alten Arbeit­ge­ber ent­ge­gen­hal­ten. Die­se Klau­sel steht schon im Wider­spruch zu der wei­te­ren Rege­lung des Ver­glei­ches, wonach mit Erfül­lung die­ser Ver­ein­ba­rung alle etwai­gen wech­sel­sei­ti­gen finan­zi­el­len Ansprü­che zwi­schen den Par­tei­en, gleich wel­cher Art und gleich ob bei Abschluss des Ver­glei­ches bekannt oder unbe­kannt, erle­digt und aus­ge­gli­chen sein soll­ten. Eine sol­che Klau­sel macht zwi­schen Pro­zess­geg­nern, die kei­ner­lei Rechts­ver­hält­nis zwi­schen sich sehen, kei­nen Sinn. Ins­be­son­de­re aber ste­hen die­se bei­den Rege­lun­gen des Ver­glei­ches in Wider­spruch zuein­an­der, Der Vor­be­halt eines Wider­spruchs­rechts nach § 613a BGB erklärt sich allein aus der Annah­me eines Betriebs­über­gangs. Damit stellt sich die Rege­lung des Wider­rufs­vor­be­halts in dem Ver­gleich als unernst­haf­te Ver­ein­ba­rung dar, die zum Schein getrof­fen wur­de. Die Klau­sel soll­te nur dem Zweck die­nen, ein Umstands­mo­ment der Ver­wir­kung zu ver­ei­teln und den Arbeit­neh­mer in die Lage zu ver­set­zen, den Bestand sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses ein wei­te­res Mal – dies­mal gegen die Betriebs­ver­äu­ße­rin – gel­tend zu machen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt – Urteil vom 17. Okto­ber 2013 – 8 AZR 974/​12

  1. Hess. LAG, Urteil vom 04.07.2012 – 6 Sa 83/​12[]
  2. st. Rspr., vgl. BAG 18.03.2010 – 8 AZR 840/​08, AP BGB § 613a Unter­rich­tung Nr. 14; zuletzt 15.03.2012 – 8 AZR 700/​10, Rn. 27, AP BGB § 613a Wider­spruch Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 133[]
  3. st. Rspr., vgl. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/​09, Rn. 28; 12.11.2009 – 8 AZR 751/​07, Rn. 22 f., AP BGB § 613a Wider­spruch Nr. 12[]
  4. vgl. EuGH 24.01.2002 – C‑51/​00 – [Tem­co] Rn. 36 mwN, Slg. 2002, I‑969[]
  5. vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1647[]
  6. vgl. EuGH 8.07.2010 – C‑246/​09 – [Buli­cke] Rn. 36, Slg. 2010, I‑7003[]
  7. vgl. Sagan aaO, 1648[]
  8. vgl. BAG 12.12 2006 – 9 AZR 747/​06, Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Ver­wir­kung Nr. 1[]
  9. vgl. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/​09, Rn. 30[]
  10. BAG 24.07.2008 – 8 AZR 175/​07, Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347[]
  11. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/​09 – aaO[]
  12. vgl. BAG 22.04.2010 – 8 AZR 871/​07, Rn. 29; 24.07.2008 – 8 AZR 175/​07 – aaO[]
  13. vgl. BAG 11.11.2010 – 8 AZR 185/​09, Rn. 25; 20.05.2010 – 8 AZR 734/​08, Rn. 24, AP BGB § 613a Wider­spruch Nr.19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119; abwei­chend zur Pro­zess­ver­wir­kung: 20.05.1988 – 2 AZR 711/​87, AP BGB § 242 Pro­zess­ver­wir­kung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Pro­zess­ver­wir­kung Nr. 1[]
  14. BAG 24.02.2011 – 8 AZR 413/​09, Rn. 29[]
  15. vgl. BAG 2.04.2009 – 8 AZR 178/​07, Rn. 26, AP BGB § 613a Wider­spruch Nr. 9[]
  16. vgl. BAG 22.04.2010 – 8 AZR 805/​07, Rn. 37; 21.01.2010 – 8 AZR 870/​07, Rn. 33 f.; 20.03.2008 – 8 AZR 1016/​06, Rn. 41; 27.11.2008 – 8 AZR 225/​07, Rn. 37[]