Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bot bei sach­grund­lo­ser Befris­tung – und sei­ne zeit­li­che Befris­tung

§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG ent­hält nach Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen kei­ne zeit­li­che Begren­zung für das Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bot1.

Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bot bei sach­grund­lo­ser Befris­tung – und sei­ne zeit­li­che Befris­tung

Nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzB­fG kann ein Arbeits­ver­hält­nis ohne Sach­grund für die Dau­er von zwei Jah­ren befris­tet wer­den. Die Befris­tung kann inner­halb die­ses Zeit­raums bis zu drei Mal ver­län­gert wer­den. Das ist vor­lie­gend gesche­hen.

Eine Befris­tung ohne Sach­grund ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG jedoch dann aus­ge­schlos­sen, wenn mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber bereits zuvor ein Arbeits­ver­hält­nis bestand (sog. Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bot).

So auch in dem hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen ent­schie­de­nen Fall: Da der Arbeit­neh­mer bereits in dem Zeit­raum vom 06.04.1998 bis 31.01.1999 bei der Arbeit­ge­be­rin beschäf­tigt war, ist der Tat­be­stand des Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bo­tes erfüllt. Auf die Aus­füh­run­gen des Arbeits­ge­richts, wonach die Arbeit­ge­be­rin die Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten des Arbeit­neh­mers ange­sichts der von ihm vor­ge­leg­ten Doku­men­te nicht hin­rei­chend bestrit­ten hat, wird Bezug genom­men (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Aller­dings hat der 7. Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts2 § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG im Wege der ver­fas­sungs­ori­en­tier­ten bzw. ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung dahin­ge­hend begrenzt, dass das Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bot nur für den Zeit­raum von drei Jah­ren gel­ten soll. Die Aus­le­gung des Geset­zes­wort­lau­tes der Sys­te­ma­tik und der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der gesetz­li­chen Rege­lung sei nicht ein­deu­tig. Es sei jedoch anzu­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber eine ver­fas­sungs­kon­for­me gesetz­li­che Rege­lung beab­sich­tigt habe. Aus der Zusam­men­schau von Sinn und Zweck der gesetz­li­chen Rege­lung, näm­lich Ket­ten­be­fris­tun­gen zu ver­hin­dern, und dem Recht des Arbeit­neh­mers auf freie Aus­übung sei­nes Berufs aus Art. 12 Abs. 1 GG fol­ge, dass das Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bot zeit­lich begrenzt wer­den müs­se. Andern­falls sei der Arbeit­neh­mer dar­an gehin­dert trotz län­ger zurück­lie­gen­der Vor­be­schäf­ti­gung einen – befris­te­ten – Arbeits­ver­trag mit dem Arbeit­ge­ber zu begrün­den3. Das Arbeits­ge­richt Braun­schweig hat durch Beschluss ein ent­spre­chen­des Ver­fah­ren aus­ge­setzt und die Ent­schei­dung dem BVerfG vor­ge­legt. Ein zeit­lich unbe­grenz­tes Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bot ver­sto­ße gegen Art. 12 Abs. 1 GG und sei auch kein erfor­der­li­cher und ver­hält­nis­mä­ßi­ger Ein­griff um Ket­ten­be­fris­tun­gen zu ver­hin­dern. Die Instanz­ge­rich­te sei­en jedoch gehin­dert im Wege der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung eine zeit­li­che Begren­zung vor­zu­ge­ben. Dabei han­de­le es sich um unzu­läs­si­ge Rechts­fort­bil­dung4. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat über den Vor­la­ge­be­schluss noch nicht ent­schie­den5. Außer­dem ist eine Ver­fas­sungs­be­schwer­de mit dem­sel­ben Streit­ge­gen­stand beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt anhän­gig6.

Nach Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen führt kein Aus­le­gungs­er­geb­nis des Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bo­tes in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG zur Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der Norm.

Der Wort­laut der Norm „bereits zuvor” erscheint ein­deu­tig. Der Wort­laut meint ein vor dem aktu­el­len Arbeits­ver­hält­nis bestan­de­nes Arbeits­ver­hält­nis ohne eine nähe­re zeit­li­che Begren­zung vor­zu­neh­men. Gemeint ist nicht eine Aus­le­gung iSv. „unmit­tel­bar zuvor”, viel­mehr sind umfas­send jeg­li­che Zeit­räu­me in der Ver­gan­gen­heit gemeint7. Aus der sys­te­ma­ti­schen Aus­le­gung erge­ben sich kei­ne Rück­schlüs­se auf den Inhalt des Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bo­tes. Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Geset­zes­norm spricht dafür, das Ver­bot der Vor­be­schäf­ti­gung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG zeit­lich unbe­grenzt zu ver­ste­hen. Mit den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten woll­te der Gesetz­ge­ber eine Umset­zung der Richt­li­nie 1999/​70 EG Schutz für befris­tet beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer vor Dis­kri­mi­nie­rung schaf­fen, die Auf­ein­an­der­fol­ge befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge ein­schrän­ken und die Chan­cen befris­tet beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer auf eine Dau­er­be­schäf­ti­gung ver­bes­sern8. Wäh­rend nach der bis zum 31.12.2000 gel­ten­den Rechts­la­ge eine Beschäf­ti­gungs­un­ter­bre­chung von vier Mona­ten aus­reich­te, um eine wei­te­re Befris­tung ohne Sach­grund vor­zu­neh­men (§ 1 Abs. 3 BeschFG) hat der Gesetz­ge­ber nun­mehr kei­nen Zeit­raum auf­ge­grif­fen, inner­halb des­sen der Abschluss von Fol­ge­ver­trä­gen ohne Sach­grund unzu­läs­sig ist. Ent­spre­chen­de Anre­gun­gen im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren sind nicht auf­ge­nom­men wor­den9. Wenn der Gesetz­ge­ber eine zeit­li­che Befris­tung gewollt hät­te – maß­geb­lich ist hier das Inkraft­tre­ten des Geset­zes und nicht die mög­li­che Absicht, in spä­te­ren Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren eine Frist nach­zu­ho­len – hät­te er die­se Frist auf­ge­nom­men. Eine zeit­li­che Begren­zung von zwei Jah­ren ist bewusst in den Geset­zes­text nicht auf­ge­nom­men wor­den10.

Auch der Geset­zes­zweck legt es nicht nahe, dass der Gesetz­ge­ber eine zeit­li­che Begren­zung erwo­gen hat oder im Wege einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung eine zeit­li­che Begren­zung vor­ge­nom­men wer­den muss: Der Zweck des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG nor­mier­ten Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bots ist nicht allein die Ver­hin­de­rung von Ket­ten­be­fris­tun­gen. Mit den §§ 14 ff. TzB­fG soll­te die Mög­lich­keit von sach­grund­lo­sen Befris­tun­gen wie­der ein­ge­schränkt wer­den. Das Beschäf­ti­gungs­för­de­rungs­ge­setz hat­te letzt­end­lich mit dem rela­tiv kur­zen Unter­bre­chungs­zeit­raum von vier Mona­ten die Mög­lich­keit eröff­net, zahl­rei­che Arbeits­ver­trä­ge ohne Sach­grund befris­tet hin­ter­ein­an­der abzu­schlie­ßen. Mit § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG soll­te die Mög­lich­keit zur sach­grund­lo­sen Befris­tung von Arbeits­ver­trä­gen grund­sätz­lich wei­ter­hin ermög­licht wer­den. Der Abschluss eines befris­te­ten Arbeits­ver­tra­ges ist für den Arbeit­neh­mer eine wich­ti­ge Alter­na­ti­ve zur Arbeits­lo­sig­keit und eine Brü­cke zur Dau­er­be­schäf­ti­gung. Damit nimmt der Gesetz­ge­ber bewusst in Kauf, dass abwei­chend von der Sys­te­ma­tik des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes nicht nur unbe­fris­te­te Arbeits­ver­trä­ge abge­schlos­sen wer­den, die ledig­lich im Rah­men der bestehen­den Kün­di­gungs­fris­ten und – bei Anwend­bar­keit des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes – nach Ablauf von sechs Mona­ten nur bei Vor­lie­gen von ent­spre­chen­den Kün­di­gungs­grün­den been­det wer­den kön­nen. Nach die­ser gesetz­li­chen Kon­struk­ti­on ist der Abschluss von unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen nach Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers immer noch der „Nor­mal­fall”. Hier­von sind neben den Sach­grund­be­fris­tun­gen nach § 14 Abs. 1 TzB­fG Abwei­chun­gen im Rah­men der zuläs­si­gen sach­grund­lo­sen Befris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG zuläs­sig. Die­se Mög­lich­keit der sach­grund­lo­sen Befris­tung hat der Gesetz­ge­ber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG gegen­über der frü­he­ren Rechts­la­ge nach § 1 Abs. 3 BeschFG wie­der zurück­füh­ren wol­len. Dabei ging es nicht nur dar­um den Abschluss von Ket­ten­ver­trä­gen zu begren­zen, son­dern eine sach­grund­lo­se Befris­tung künf­tig nur bei einer Neu­ein­stel­lung, dh. bei der erst­ma­li­gen Beschäf­ti­gung eines Arbeit­neh­mers durch einen Arbeit­ge­ber zuzu­las­sen11. Letzt­end­lich spricht viel dafür, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG so aus­zu­le­gen ist, wie es der Gesetz­ge­ber auch for­mu­liert hat: Jede Vor­be­schäf­ti­gung bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber ist unzu­läs­sig, ohne dass es dar­auf ankommt, wie weit die Vor­be­schäf­ti­gung zurück­liegt. Even­tu­el­le Pro­ble­me in der Pra­xis bei der Fest­stel­lung einer Vor­be­schäf­ti­gung hat der Gesetz­ge­ber mit dem Hin­weis auf das bestehen­de Fra­ge­recht des Arbeit­ge­bers und einer mög­li­chen Anfech­tung beant­wor­tet.

Ein sol­ches umfas­sen­des Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bot ver­stößt auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG12 .

Die Berufs­aus­übungs­frei­heit eines Arbeit­neh­mers ist durch das Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bot nicht ein­ge­schränkt. Die Berufs­aus­übungs­frei­heit ist tan­giert, wenn der Grund­rechts­trä­ger durch objek­ti­ve oder sub­jek­ti­ve Zulas­sungs­re­ge­lun­gen dar­an gehin­dert wird, einen bestimm­ten Beruf oder eine bestimm­te Tätig­keit aus­zu­üben. Die sub­jek­ti­ven Zulas­sungs­vor­aus­set­zun­gen knüp­fen an Vor­ga­ben an, die in der Per­son des Grund­rechts­trä­gers begrün­det sind wie zB die per­sön­li­che oder fach­li­che Eig­nung. Objek­ti­ve Berufs­aus­übungs­re­ge­lun­gen knüp­fen an all­ge­mei­ne Kri­te­ri­en an, die die Aus­übung des Berufs/​der Tätig­keit regeln. Hier kann allen­falls die objek­ti­ve Berufs­aus­übung gere­gelt sein, da Anfor­de­run­gen an die Per­son nicht gestellt wer­den. Der Arbeit­neh­mer kann aber nach wie vor mit jedem Arbeit­ge­ber einen Arbeits­ver­trag schlie­ßen. Der Arbeits­ver­trag kann unbe­fris­tet oder mit Sach­grund befris­tet sein. Es ist ledig­lich die Ver­trags­ge­stal­tung Befris­tung ohne Sach­grund ver­wehrt, wenn eine Vor­be­schäf­ti­gung vor­liegt. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat hier­zu aus­ge­führt, dass die Pra­xis zei­ge, dass der struk­tu­rell unter­le­ge­ne Arbeit­neh­mer des­halb die­se kon­kre­te Ver­trags­ge­stal­tung nicht wäh­len kann und die von ihm begehr­te Tätig­keit daher nicht aus­üben kann13. Ob die­ser Befund unein­ge­schränkt so über­nom­men wer­den kann, ver­mag die Kam­mer nicht zu beur­tei­len. Sta­tis­ti­sche Erhe­bun­gen hier­zu lie­gen soweit ersicht­lich nicht vor. Es dürf­te jedoch stark auf die jewei­li­ge Markt­si­tua­ti­on, Art und Anfor­de­run­gen an die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le und auf die Per­son des Bewer­bers ankom­men.

Selbst wenn man jedoch einen Ver­stoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG anneh­men wür­de, weil die Berufs­aus­übung betrof­fen ist, wäre die­se gerecht­fer­tigt. Die Frei­heit der Berufs­aus­übung kann beschränkt wer­den, soweit ver­nünf­ti­ge Erwä­gun­gen des Gemein­wohls es zweck­mä­ßig erschei­nen las­sen. Der Grund­rechts­schutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich ver­fas­sungs­wid­ri­ger, weil etwa über­mä­ßig belas­ten­der und nicht zumut­ba­rer Auf­la­gen14. Der rela­tiv gerin­ge und nur in Zusam­men­hang mit einer bestimm­ten ver­trag­li­chen Kon­struk­ti­on vor­kom­men­de Ein­griff in die Berufs­aus­übung ist durch ver­nünf­ti­ge Erwä­gun­gen des Gemein­wohls gerecht­fer­tigt. Wie oben aus­ge­führt, ist der Nor­mal­fall im deut­schen Arbeits­recht immer noch der Abschluss eines unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­tra­ges. Befris­tun­gen sind unter den geschil­der­ten Vor­aus­set­zun­gen mög­lich. Es gibt aus­rei­chend Mög­lich­kei­ten, Arbeits­ver­trä­ge auch über einen län­ge­ren Zeit­raum bei Vor­lie­gen ent­spre­chen­der Grün­de zu befris­ten. Gera­de vor dem Hin­ter­grund, dass der Gesetz­ge­ber das Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bot an das Bestehen eines Arbeits­ver­tra­ges bei „dem­sel­ben Arbeit­ge­ber” ange­knüpft hat, zeigt, dass das Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bot auch über einen län­ge­ren Zeit­raum gel­ten muss. Ver­schie­de­ne Arbeit­ge­ber inner­halb eines Kon­zerns oder auch ohne recht­li­che Ver­bin­dung kön­nen bei einer zeit­li­chen Begren­zung des Vor­be­schäf­ti­gungs­ver­bo­tes auf drei Jah­re oder auch auf einen ande­ren Zeit­raum einen Arbeit­neh­mer letzt­end­lich doch ein Leben lang nur befris­tet beschäf­ti­gen, wenn der Ver­trags­part­ner regel­mä­ßig wech­selt. Dies ist ins­be­son­de­re auch vor dem Hin­ter­grund der Rspr. des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu sehen, wonach der­sel­be Arbeit­ge­ber der Ver­trags­ar­beit­ge­ber ist. Wird dann noch von der Mög­lich­keit der Ver­län­ge­rung der Befris­tungs­dau­er nach § 14 Abs. 2 Satz 3 TzB­fG Gebrauch gemacht, liegt die Mög­lich­keit von sol­chen Mehr­fach­be­fris­tun­gen auf der Hand. Arbeit­neh­mer, die immer nur in befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen ste­hen, kön­nen nicht die­sel­be Lebens­pla­nung vor­neh­men, wie es ande­re Arbeit­neh­mer in unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen kön­nen. Der Bestand eines Dau­er­ar­beits­ver­hält­nis­ses oder ledig­lich befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses hat Aus­wir­kun­gen auf die Fami­li­en- und sons­ti­ge per­sön­li­che Lebens­pla­nung von Arbeit­neh­mern. Durch die gerin­ge Ein­schrän­kung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG kann ein Bei­trag dazu geleis­tet wer­den, die Mög­lich­keit von Befris­tun­gen wie­der auf das erfor­der­li­che Maß zurück­zu­füh­ren15.

Anhalts­punk­te für eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung bei der Gel­tend­ma­chung der Unwirk­sam­keit der Befris­tung lie­gen nicht vor. § 14 Abs. Satz 2 TzB­fG beinhal­tet kei­ne zeit­li­che Begren­zung. Die­se kann auch nicht über § 242 BGB her­bei­ge­führt wer­den. Beson­de­re Umstän­de, die auf eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung schlie­ßen las­sen, sind nicht ersicht­lich.

Letzt­end­lich kommt es auf all die­se Erwä­gun­gen nicht an. Maß­geb­lich wird sein, wel­che Ent­schei­dun­gen das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in den oben genann­ten Ver­fah­ren trifft und wie mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG nach die­ser höchst­rich­ter­li­chen Ent­schei­dung zu ver­fah­ren ist. Aus die­sem Grun­de erfolgt auch die Revi­si­ons­zu­las­sung, um den Par­tei­en Gele­gen­heit zu geben, das hier von der Kam­mer gefun­de­ne Ergeb­nis spä­ter evtl. zu kor­ri­gie­ren. Die Rechts­la­ge muss letzt­end­lich als offen betrach­tet wer­den.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen, Urteil vom 23. Mai 2017 – 9 Sa 1154/​1616

  1. ent­ge­gen BAG vom 06.04.2011, 7 AZ 716/​109 und BAG vom 21.09.2011, 7 AZR 35/​11
  2. BAG, Urteil vom 06.04.2011, 7 AZR 716/​09; vom 21.09.2011, 7 AZR 35/​11
  3. BAG vom 06.04.2011, aaO, Rn. 16 ff., ins­be­son­de­re 23 ff.; BAG vom 21.09.2011, aaO, 23 ff.
  4. ArbG Braun­schweig vom 03.04.2014 – 5 Ca 463/​13
  5. BVerfG – 1 BvL 7/​14
  6. BVerfG – 1 BvR 1375/​14
  7. so auch ArbG Braun­schweig vom 03.04.2014, aaO, Rn. 42 mwN
  8. BT – Drs. 14/​4374 S. 1
  9. umfas­send bereits BAG vom 06.11.2003, 2 AZR 690/​02, Rn.20 ff., BAG vom 06.04.2011, aaO, Rn.19 mwN, Höpf­ner NZA 2011, S. 893/​897; Lip­ke in KR, 11. Aufl., § 14 TzB­fG, Rn. 418 a ff.
  10. vgl. Preis NZA 2005, 714, 715
  11. BT-Drs. 14/​4374, S. 14, 19; vgl. auch LAG Baden-Würt­tem­berg vom 11.01.2006, 13 Sa 75/​05, Rn. 85 mwN
  12. vgl. auch Ohl­mann, Die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des 3 14 Abs. 2 S. 2 TzB­fG, BLJ 2014, 86 – 91
  13. BAG vom 06.04.2011, aaO, Rn. 37
  14. BVerfG vom 11.06.1958 – 1 BVR 596/​56, Rn. 85 ff.
  15. vgl. auch LAG Baden-Würt­tem­berg vom 11.01.2006, aaO, Rn. 86 und KR-Lip­ke aaO, Rn. 420 a
  16. nicht rkr.: Bun­des­ar­beits­ge­richt, 7 AZR 324/​17