Vorbeschäftigungsverbot bei sachgrundloser Befristung – und seine zeitliche Befristung

§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG enthält nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen keine zeitliche Begrenzung für das Vorbeschäftigungsverbot1.

Vorbeschäftigungsverbot bei sachgrundloser Befristung – und seine zeitliche Befristung

Nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG kann ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund für die Dauer von zwei Jahren befristet werden. Die Befristung kann innerhalb dieses Zeitraums bis zu drei Mal verlängert werden. Das ist vorliegend geschehen.

Eine Befristung ohne Sachgrund ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG jedoch dann ausgeschlossen, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestand (sog. Vorbeschäftigungsverbot).

So auch in dem hier vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen entschiedenen Fall: Da der Arbeitnehmer bereits in dem Zeitraum vom 06.04.1998 bis 31.01.1999 bei der Arbeitgeberin beschäftigt war, ist der Tatbestand des Vorbeschäftigungsverbotes erfüllt. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts, wonach die Arbeitgeberin die Vorbeschäftigungszeiten des Arbeitnehmers angesichts der von ihm vorgelegten Dokumente nicht hinreichend bestritten hat, wird Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Allerdings hat der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts2 § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Wege der verfassungsorientierten bzw. verfassungskonformen Auslegung dahingehend begrenzt, dass das Vorbeschäftigungsverbot nur für den Zeitraum von drei Jahren gelten soll. Die Auslegung des Gesetzeswortlautes der Systematik und der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelung sei nicht eindeutig. Es sei jedoch anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine verfassungskonforme gesetzliche Regelung beabsichtigt habe. Aus der Zusammenschau von Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, nämlich Kettenbefristungen zu verhindern, und dem Recht des Arbeitnehmers auf freie Ausübung seines Berufs aus Art. 12 Abs. 1 GG folge, dass das Vorbeschäftigungsverbot zeitlich begrenzt werden müsse. Andernfalls sei der Arbeitnehmer daran gehindert trotz länger zurückliegender Vorbeschäftigung einen – befristeten – Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber zu begründen3. Das Arbeitsgericht Braunschweig hat durch Beschluss ein entsprechendes Verfahren ausgesetzt und die Entscheidung dem BVerfG vorgelegt. Ein zeitlich unbegrenztes Vorbeschäftigungsverbot verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG und sei auch kein erforderlicher und verhältnismäßiger Eingriff um Kettenbefristungen zu verhindern. Die Instanzgerichte seien jedoch gehindert im Wege der verfassungskonformen Auslegung eine zeitliche Begrenzung vorzugeben. Dabei handele es sich um unzulässige Rechtsfortbildung4. Das Bundesverfassungsgericht hat über den Vorlagebeschluss noch nicht entschieden5. Außerdem ist eine Verfassungsbeschwerde mit demselben Streitgegenstand beim Bundesverfassungsgericht anhängig6.

Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen führt kein Auslegungsergebnis des Vorbeschäftigungsverbotes in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zur Verfassungswidrigkeit der Norm.

Der Wortlaut der Norm “bereits zuvor” erscheint eindeutig. Der Wortlaut meint ein vor dem aktuellen Arbeitsverhältnis bestandenes Arbeitsverhältnis ohne eine nähere zeitliche Begrenzung vorzunehmen. Gemeint ist nicht eine Auslegung iSv. “unmittelbar zuvor”, vielmehr sind umfassend jegliche Zeiträume in der Vergangenheit gemeint7. Aus der systematischen Auslegung ergeben sich keine Rückschlüsse auf den Inhalt des Vorbeschäftigungsverbotes. Die Entstehungsgeschichte der Gesetzesnorm spricht dafür, das Verbot der Vorbeschäftigung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich unbegrenzt zu verstehen. Mit den gesetzlichen Vorschriften wollte der Gesetzgeber eine Umsetzung der Richtlinie 1999/70 EG Schutz für befristet beschäftigte Arbeitnehmer vor Diskriminierung schaffen, die Aufeinanderfolge befristeter Arbeitsverträge einschränken und die Chancen befristet beschäftigter Arbeitnehmer auf eine Dauerbeschäftigung verbessern8. Während nach der bis zum 31.12.2000 geltenden Rechtslage eine Beschäftigungsunterbrechung von vier Monaten ausreichte, um eine weitere Befristung ohne Sachgrund vorzunehmen (§ 1 Abs. 3 BeschFG) hat der Gesetzgeber nunmehr keinen Zeitraum aufgegriffen, innerhalb dessen der Abschluss von Folgeverträgen ohne Sachgrund unzulässig ist. Entsprechende Anregungen im Gesetzgebungsverfahren sind nicht aufgenommen worden9. Wenn der Gesetzgeber eine zeitliche Befristung gewollt hätte – maßgeblich ist hier das Inkrafttreten des Gesetzes und nicht die mögliche Absicht, in späteren Gesetzgebungsverfahren eine Frist nachzuholen – hätte er diese Frist aufgenommen. Eine zeitliche Begrenzung von zwei Jahren ist bewusst in den Gesetzestext nicht aufgenommen worden10.

Auch der Gesetzeszweck legt es nicht nahe, dass der Gesetzgeber eine zeitliche Begrenzung erwogen hat oder im Wege einer verfassungskonformen Auslegung eine zeitliche Begrenzung vorgenommen werden muss: Der Zweck des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG normierten Vorbeschäftigungsverbots ist nicht allein die Verhinderung von Kettenbefristungen. Mit den §§ 14 ff. TzBfG sollte die Möglichkeit von sachgrundlosen Befristungen wieder eingeschränkt werden. Das Beschäftigungsförderungsgesetz hatte letztendlich mit dem relativ kurzen Unterbrechungszeitraum von vier Monaten die Möglichkeit eröffnet, zahlreiche Arbeitsverträge ohne Sachgrund befristet hintereinander abzuschließen. Mit § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG sollte die Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen grundsätzlich weiterhin ermöglicht werden. Der Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages ist für den Arbeitnehmer eine wichtige Alternative zur Arbeitslosigkeit und eine Brücke zur Dauerbeschäftigung. Damit nimmt der Gesetzgeber bewusst in Kauf, dass abweichend von der Systematik des Kündigungsschutzgesetzes nicht nur unbefristete Arbeitsverträge abgeschlossen werden, die lediglich im Rahmen der bestehenden Kündigungsfristen und – bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes – nach Ablauf von sechs Monaten nur bei Vorliegen von entsprechenden Kündigungsgründen beendet werden können. Nach dieser gesetzlichen Konstruktion ist der Abschluss von unbefristeten Arbeitsverträgen nach Auffassung des Gesetzgebers immer noch der “Normalfall”. Hiervon sind neben den Sachgrundbefristungen nach § 14 Abs. 1 TzBfG Abweichungen im Rahmen der zulässigen sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig. Diese Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung hat der Gesetzgeber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gegenüber der früheren Rechtslage nach § 1 Abs. 3 BeschFG wieder zurückführen wollen. Dabei ging es nicht nur darum den Abschluss von Kettenverträgen zu begrenzen, sondern eine sachgrundlose Befristung künftig nur bei einer Neueinstellung, dh. bei der erstmaligen Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber zuzulassen11. Letztendlich spricht viel dafür, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG so auszulegen ist, wie es der Gesetzgeber auch formuliert hat: Jede Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber ist unzulässig, ohne dass es darauf ankommt, wie weit die Vorbeschäftigung zurückliegt. Eventuelle Probleme in der Praxis bei der Feststellung einer Vorbeschäftigung hat der Gesetzgeber mit dem Hinweis auf das bestehende Fragerecht des Arbeitgebers und einer möglichen Anfechtung beantwortet.

Ein solches umfassendes Vorbeschäftigungsverbot verstößt auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG12 .

Die Berufsausübungsfreiheit eines Arbeitnehmers ist durch das Vorbeschäftigungsverbot nicht eingeschränkt. Die Berufsausübungsfreiheit ist tangiert, wenn der Grundrechtsträger durch objektive oder subjektive Zulassungsregelungen daran gehindert wird, einen bestimmten Beruf oder eine bestimmte Tätigkeit auszuüben. Die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen knüpfen an Vorgaben an, die in der Person des Grundrechtsträgers begründet sind wie zB die persönliche oder fachliche Eignung. Objektive Berufsausübungsregelungen knüpfen an allgemeine Kriterien an, die die Ausübung des Berufs/der Tätigkeit regeln. Hier kann allenfalls die objektive Berufsausübung geregelt sein, da Anforderungen an die Person nicht gestellt werden. Der Arbeitnehmer kann aber nach wie vor mit jedem Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag schließen. Der Arbeitsvertrag kann unbefristet oder mit Sachgrund befristet sein. Es ist lediglich die Vertragsgestaltung Befristung ohne Sachgrund verwehrt, wenn eine Vorbeschäftigung vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, dass die Praxis zeige, dass der strukturell unterlegene Arbeitnehmer deshalb diese konkrete Vertragsgestaltung nicht wählen kann und die von ihm begehrte Tätigkeit daher nicht ausüben kann13. Ob dieser Befund uneingeschränkt so übernommen werden kann, vermag die Kammer nicht zu beurteilen. Statistische Erhebungen hierzu liegen soweit ersichtlich nicht vor. Es dürfte jedoch stark auf die jeweilige Marktsituation, Art und Anforderungen an die ausgeschriebene Stelle und auf die Person des Bewerbers ankommen.

Selbst wenn man jedoch einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG annehmen würde, weil die Berufsausübung betroffen ist, wäre diese gerechtfertigt. Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen. Der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen14. Der relativ geringe und nur in Zusammenhang mit einer bestimmten vertraglichen Konstruktion vorkommende Eingriff in die Berufsausübung ist durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Wie oben ausgeführt, ist der Normalfall im deutschen Arbeitsrecht immer noch der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Befristungen sind unter den geschilderten Voraussetzungen möglich. Es gibt ausreichend Möglichkeiten, Arbeitsverträge auch über einen längeren Zeitraum bei Vorliegen entsprechender Gründe zu befristen. Gerade vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber das Vorbeschäftigungsverbot an das Bestehen eines Arbeitsvertrages bei “demselben Arbeitgeber” angeknüpft hat, zeigt, dass das Vorbeschäftigungsverbot auch über einen längeren Zeitraum gelten muss. Verschiedene Arbeitgeber innerhalb eines Konzerns oder auch ohne rechtliche Verbindung können bei einer zeitlichen Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbotes auf drei Jahre oder auch auf einen anderen Zeitraum einen Arbeitnehmer letztendlich doch ein Leben lang nur befristet beschäftigen, wenn der Vertragspartner regelmäßig wechselt. Dies ist insbesondere auch vor dem Hintergrund der Rspr. des Bundesarbeitsgerichts zu sehen, wonach derselbe Arbeitgeber der Vertragsarbeitgeber ist. Wird dann noch von der Möglichkeit der Verlängerung der Befristungsdauer nach § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG Gebrauch gemacht, liegt die Möglichkeit von solchen Mehrfachbefristungen auf der Hand. Arbeitnehmer, die immer nur in befristeten Arbeitsverhältnissen stehen, können nicht dieselbe Lebensplanung vornehmen, wie es andere Arbeitnehmer in unbefristeten Arbeitsverhältnissen können. Der Bestand eines Dauerarbeitsverhältnisses oder lediglich befristeten Arbeitsverhältnisses hat Auswirkungen auf die Familien- und sonstige persönliche Lebensplanung von Arbeitnehmern. Durch die geringe Einschränkung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kann ein Beitrag dazu geleistet werden, die Möglichkeit von Befristungen wieder auf das erforderliche Maß zurückzuführen15.

Anhaltspunkte für eine unzulässige Rechtsausübung bei der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung liegen nicht vor. § 14 Abs. Satz 2 TzBfG beinhaltet keine zeitliche Begrenzung. Diese kann auch nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Besondere Umstände, die auf eine unzulässige Rechtsausübung schließen lassen, sind nicht ersichtlich.

Letztendlich kommt es auf all diese Erwägungen nicht an. Maßgeblich wird sein, welche Entscheidungen das Bundesverfassungsgericht in den oben genannten Verfahren trifft und wie mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nach dieser höchstrichterlichen Entscheidung zu verfahren ist. Aus diesem Grunde erfolgt auch die Revisionszulassung, um den Parteien Gelegenheit zu geben, das hier von der Kammer gefundene Ergebnis später evtl. zu korrigieren. Die Rechtslage muss letztendlich als offen betrachtet werden.

Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 23. Mai 2017 – 9 Sa 1154/1616

  1. entgegen BAG vom 06.04.2011, 7 AZ 716/109 und BAG vom 21.09.2011, 7 AZR 35/11 []
  2. BAG, Urteil vom 06.04.2011, 7 AZR 716/09; vom 21.09.2011, 7 AZR 35/11 []
  3. BAG vom 06.04.2011, aaO, Rn. 16 ff., insbesondere 23 ff.; BAG vom 21.09.2011, aaO, 23 ff. []
  4. ArbG Braunschweig vom 03.04.2014 – 5 Ca 463/13 []
  5. BVerfG – 1 BvL 7/14 []
  6. BVerfG – 1 BvR 1375/14 []
  7. so auch ArbG Braunschweig vom 03.04.2014, aaO, Rn. 42 mwN []
  8. BT – Drs. 14/4374 S. 1 []
  9. umfassend bereits BAG vom 06.11.2003, 2 AZR 690/02, Rn.20 ff., BAG vom 06.04.2011, aaO, Rn.19 mwN, Höpfner NZA 2011, S. 893/897; Lipke in KR, 11. Aufl., § 14 TzBfG, Rn. 418 a ff. []
  10. vgl. Preis NZA 2005, 714, 715 []
  11. BT-Drs. 14/4374, S. 14, 19; vgl. auch LAG Baden-Württemberg vom 11.01.2006, 13 Sa 75/05, Rn. 85 mwN []
  12. vgl. auch Ohlmann, Die Verfassungsmäßigkeit des 3 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG, BLJ 2014, 86-91 []
  13. BAG vom 06.04.2011, aaO, Rn. 37 []
  14. BVerfG vom 11.06.1958 – 1 BVR 596/56, Rn. 85 ff. []
  15. vgl. auch LAG Baden-Württemberg vom 11.01.2006, aaO, Rn. 86 und KR-Lipke aaO, Rn. 420 a []
  16. nicht rkr.: Bundesarbeitsgericht, 7 AZR 324/17 []