Vorlage ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen – und die Mitbestimmung des Betriebsrats

Die Anordnung eines Arbeitgebers gegen mehrere Arbeitnehmer, dass ärztlich Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen künftig ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit einzureichen seien, unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

Vorlage ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen – und die Mitbestimmung des Betriebsrats

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat bei Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb mitzubestimmen. Das Ordnungsverhalten ist berührt, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers auf die Gestaltung des kollektiven Miteinanders oder die Gewährleistung und Aufrechterhaltung der vorgegebenen Ordnung des Betriebs zielt. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist das betriebliche Zusammenleben und kollektive Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Es beruht darauf, dass sie ihre vertraglich geschuldete Leistung innerhalb einer vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitsorganisation erbringen und deshalb seinem Weisungsrecht unterliegen. Das berechtigt den Arbeitgeber dazu, Regelungen vorzugeben, die das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb beeinflussen und koordinieren sollen. Solche Maßnahmen bedürfen der Mitbestimmung des Betriebsrats. Dies soll gewährleisten, dass die Arbeitnehmer gleichberechtigt in die Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens einbezogen werden. Dazu schränkt das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG die auf die betriebliche Ordnung bezogene Regelungsmacht des Arbeitgebers ein1.

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht allerdings nur, wenn ein kollektiver Tatbestand gegeben ist. Hierfür muss sich eine Regelungsfrage stellen, die über eine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung hinausgeht und kollektive Interessen der Arbeitnehmer des Betriebs berührt. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG sind nur solche – das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb beeinflussenden und koordinierenden – Maßnahmen mitbestimmungspflichtig, die nicht auf individuellen Besonderheiten des einzelnen Arbeitsverhältnisses beruhen. Daher ist die der Mitbestimmung unterliegende Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens lediglich dann betroffen, wenn die auf das Ordnungsverhalten gerichtete Maßnahme des Arbeitgebers auf einer Regel oder einer über den Einzelfall hinausgehenden Handhabung beruht2.

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Verlangt der Arbeitgeber von Arbeitnehmern auf der Grundlage von § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG in einer bestimmten Form und ggf. innerhalb einer bestimmten Frist den Nachweis jeglicher Arbeitsunfähigkeit, betrifft dieses Verlangen zwar grundsätzlich das Ordnungs- und nicht das – mitbestimmungsfreie – Arbeitsverhalten der Arbeitnehmer3. Ein für die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG notwendiger kollektiver Sachverhalt ist aber nur gegeben, wenn die entsprechenden Anordnungen des Arbeitgebers regelhaft erfolgen4. Ein Verlangen iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG berührt nicht schon aus sich heraus die Interessen anderer Arbeitnehmer. Es steht grundsätzlich im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers, im Einzelfall die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits vor dem vierten Tag der Erkrankung zu verlangen. Eines sachlichen Grundes bedarf es hierfür nicht5. Demzufolge kann eine entsprechende Anweisung auch ausschließlich auf individuellen Besonderheiten des einzelnen Arbeitsverhältnisses beruhen. Vollzieht der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Bestimmungsrechts nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG hingegen eine selbst gesetzte Regel – etwa indem er das Verlangen gleichermaßen gegenüber allen Arbeitnehmern, gegenüber einer Gruppe von ihnen oder zumindest immer dann geltend macht, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind – oder liegt der Ausübung dieses Rechts eine solche Regelhaftigkeit zugrunde, gestaltet er die betriebliche Ordnung in kollektiver Art und Weise.

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Streitfall hat das in der Vorinstanz tätige Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg6 im Ergebnis jedoch zu Recht angenommen, im Streitfall fehle es an einem solchen kollektiven Sachverhalt. Es ist nicht ersichtlich, dass die 17 „Attestauflagen“ der Arbeitgeberin auf einer bestimmten Regel beruhen oder ihrer Erteilung eine Regelhaftigkeit zugrunde liegt.

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Entgegen der Ansicht des Betriebsrats folgt ein kollektiver Bezug dieser Maßnahmen nicht schon aus der Gleichförmigkeit ihres Inhalts, ihrer Form und des ihnen jeweils vorausgehenden Verfahrens einer Abstimmung zwischen dem Fachvorgesetzten und dem Personalleiter. Damit hat die Arbeitgeberin – für sich genommen – noch keine über eine einzelfallbezogene Rechtsausübung hinausgehende Regel bei der Geltendmachung von Verlangen iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG aufgestellt. Hierfür kommt es entscheidend darauf an, dass das „Ob“ einer Geltendmachung dieses Bestimmungsrechts in ihrem Unternehmen regelhaft erfolgte. Im Übrigen berührten bei der Arbeitgeberin bestehende Vorgaben zur Schriftlichkeit eines solchen Verlangens – selbst wenn es sie gäbe – nicht das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer. Dies wäre auch der Fall, wenn vorgegeben wäre, dass die Ausübung des Rechts aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG stets eines vorherigen Einvernehmens („in Abstimmung“) zweier weisungsberechtigter Personen bedürfte. Derartige Vorgaben beträfen ausschließlich das – mitbestimmungsfreie – Arbeitsverhalten derjenigen Arbeitnehmer, die über eine Anordnung iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zu entscheiden und diese zu erteilen haben. Eine bloße Standardisierung des Arbeitsverhaltens bewirkt noch keine Zuordnung zum Ordnungsverhalten7.

Der Umstand, dass potentiell allen Arbeitnehmern im Unternehmen eine „Attestauflage“ erteilt werden könnte, begründet – anders als der Betriebsrat meint – ebenfalls keinen kollektiven Bezug der einzelnen Maßnahmen. Die bloße Möglichkeit, Empfänger eines Verlangens iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG zu sein, beruht nicht auf einer von der Arbeitgeberin aufgestellten oder praktizierten generellen Regel. Diese ergibt sich vielmehr aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG. Die Norm gewährt dem Arbeitgeber die in personeller Hinsicht nicht eingeschränkte Befugnis, von einem Arbeitnehmer den Nachweis seiner Arbeitsunfähigkeit abweichend von § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG schon ab einem früheren Zeitpunkt zu verlangen.

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Die Zahl der Arbeitnehmer, die bislang angewiesen wurden, bereits für den ersten Tag krankheitsbedingten Fehlens eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, lässt ebenso wenig den Schluss zu, die Arbeitgeberin habe hierbei nach einer bestimmten Regel gehandelt. Die Arbeitgeberin, die mehr als 1.000 Arbeitnehmer beschäftigt, hat in einem Zeitraum von annähernd drei Jahren lediglich gegenüber 17 Arbeitnehmern entsprechende Anordnungen erlassen. Die äußerst geringe Zahl betroffener Arbeitnehmer innerhalb des mehrjährigen Zeitraums deutet gerade darauf hin, dass es sich jeweils um spezifische Einzelfallentscheidungen handelt, die keiner bestimmten Regelhaftigkeit folgen.

Auch der den jeweiligen Anordnungen zugrunde liegende Entscheidungsprozess spricht gegen einen kollektiven Bezug. Die „Attestauflagen“ sind – wie der Inhalt der Anschreiben zeigt – stets „in Abstimmung“ zwischen dem jeweiligen Fachvorgesetzten des betroffenen Arbeitnehmers und dem Personalleiter ergangen. Ein Verfahren, bei dem zunächst zwischen jeweils unterschiedlichen Personen ein Einvernehmen über die Geltendmachung eines Verlangens iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG erzielt wurde, legt nahe, dass dieses gerade nicht regelhaft erfolgte, sondern auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls bezogen war.

Der – als zutreffend unterstellte – Vortrag des Betriebsrats, nach dem die Arbeitgeberin die Verlangen iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG gegenüber Arbeitnehmern mit „häufigen Kurzerkrankungen“ oder mit „hohen Fehlzeiten, darunter vielen Einzelfehltagen“ geäußert haben soll, lässt ebenfalls nicht auf ein regelhaftes Vorgehen schließen. Die fehlende Spezifikation der unterschiedlichen krankheitsbedingten Anlässe lässt vielmehr erkennen, dass die wenigen Fälle, in denen entschieden wurde, eine „Attestauflage“ zu erteilen, durch die Umstände des jeweiligen Einzelfalls bedingt waren. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Arbeitgeberin bei stets gleichen erfüllten Voraussetzungen – etwa einer bestimmten Anzahl von krankheitsbedingten Fehltagen – von dem Recht aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG Gebrauch gemacht hat. Soweit der Betriebsrat geltend gemacht hat, es komme gerade nicht darauf an, „ob die Anzahl der Fehlzeiten bei den betroffenen Arbeitnehmern stets gleich war“, verkennt er die Anforderungen an die Regelhaftigkeit solcher Maßnahmen. Hierfür genügt es nicht, wenn im Allgemeinen höhere Krankheits- oder Fehlzeiten unterschiedlichen Umfangs Anlass für den Arbeitgeber sein können, sein Bestimmungsrecht nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG auszuüben. Die Ausübung dieser Befugnis muss vielmehr einer generellen, für alle Arbeitnehmer – oder zumindest bestimmten Gruppen von ihnen – geltenden Regel folgen.

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Auch das übrige Vorbringen des Betriebsrats bietet hierfür keine hinreichenden Anhaltspunkte. Der Betriebsrat stützt die Annahme eines regelhaften Verhaltens der Arbeitgeberin maßgeblich auf eine von ihrer Schwestergesellschaft in einem Parallelverfahren eingereichte Übersicht über deren Gründe für die Erteilung von „Attestauflagen“. Selbst wenn man zu seinen Gunsten davon ausgeht, diese Angaben seien auch für die Arbeitgeberin aussagekräftig, lassen sie die von ihm angenommene Regelhaftigkeit nicht erkennen. Ihnen lässt sich vielmehr entnehmen, dass – je nach Fall – auch weitere Umstände, etwa die generelle oder typischerweise zu bestimmten Schichten erfolgende Kurzfristigkeit eines krankheitsbedingten Ausfalls, die Häufung von Fehlzeiten an einem „Dienst-Wochenende“ oder Krankmeldungen nach erfolglos beantragtem Urlaub, den Grund für solche Maßnahmen bildeten. Dies zeigt, dass – anders als der Betriebsrat meint – die für einen kollektiven Tatbestand erforderliche Regelhaftigkeit nicht gegeben ist. Soweit er der Ansicht ist, es sei unerheblich, ob bei einzelnen Personen auch „noch besondere Auffälligkeiten im Zusammenhang mit der Krankmeldung“ die Arbeitgeberin dazu veranlasst haben, ihr Recht aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG geltend zu machen, übersieht er, dass es an einer allgemeinen Regel bei seiner Ausübung fehlt, wenn hierfür unterschiedliche Ursachen maßgebend waren.

Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Aufklärungsrüge greift nicht durch. Das Landesarbeitsgericht war nicht gehalten, die Umstände weiter aufzuklären, die den Personalleiter und die einzelnen Fachvorgesetzten der betroffenen Arbeitnehmer jeweils veranlasst haben, von der Befugnis in § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG Gebrauch zu machen. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gilt für das Beschlussverfahren ein eingeschränkter Amtsermittlungs- bzw. Untersuchungsgrundsatz. Das Gericht hat die Tatsachen zu erforschen, die nach seiner Ansicht in Bezug auf den Verfahrensgegenstand entscheidungserheblich sind. Es ist damit zwar dafür verantwortlich, dass die Entscheidung auf einem zutreffenden und vollständig aufgeklärten Sachverhalt beruht. Diese Aufklärungspflicht zwingt das Gericht aber nicht zu einer unbegrenzten Amtsermittlung. Nur wenn entsprechender Sachvortrag gegeben ist, ist der Sachverhalt in die Richtung zu überprüfen, die hierdurch aufgezeigt wird8. Dies erfordert, dass das Vorbringen der Beteiligten hinreichende Anhaltspunkte für eine weitere Aufklärung des Sachverhalts bietet. Daran fehlt es hier.

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Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15. November 2022 – 1 ABR 5/22

  1. vgl. BAG 28.07.2020 – 1 ABR 41/18, Rn. 16 mwN, BAGE 171, 340[]
  2. vgl. BAG 7.02.2012 – 1 ABR 63/10, Rn. 18 mwN, BAGE 140, 343[]
  3. vgl. dazu BAG 23.08.2016 – 1 ABR 43/14, Rn. 16; 25.01.2000 – 1 ABR 3/99, zu B I 2 a bb der Gründe, BAGE 93, 276[]
  4. vgl. etwa BAG 23.08.2016 – 1 ABR 43/14, Rn. 17 für den Fall, dass sich das Verlangen an alle Arbeitnehmer richtet[]
  5. vgl. BAG 14.11.2012 – 5 AZR 886/11, Rn. 11, 14, BAGE 143, 315[]
  6. LAG Berlin-Brandenburg 03.12.2021 – 12 TaBV 74/21[]
  7. BAG 25.09.2012 – 1 ABR 50/11, Rn. 16[]
  8. vgl. BAG 24.02.2021 – 4 ABR 19/20, Rn. 34 mwN[]