Vorruhestandsverhältnis – und die Benachteiligung wegen Behinderung

Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, unwirksam.

Vorruhestandsverhältnis – und die Benachteiligung wegen Behinderung

Die Bestimmung in § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen einer Behinderung. Zudem dürfen Arbeitgeber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Im Einzelnen gelten hierzu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX die Regelungen des AGG.

Die in einer Vorruhestandsvereinbarung vorgenommene Verknüpfung der Laufzeit des Vorruhestandsverhältnisses mit einem Anspruch auf vorzeitige Altersrente für schwerbehinderte Menschen stellt eine unmittelbare Benachteiligung der Arbeitnehmerin wegen ihrer Schwerbehinderung iSv. § 3 Abs. 1 AGG dar.

Eine unmittelbare Benachteiligung liegt danach vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Von § 3 Abs. 1 AGG wird auch eine sog. verdeckte unmittelbare Ungleichbehandlung erfasst. Eine solche Ungleichbehandlung ist gegeben, wenn nach einem scheinbar objektiven, nicht diskriminierenden Kriterium unterschieden wird, das jedoch in untrennbarem Zusammenhang mit einem in § 1 AGG genannten Grund steht und damit kategorial ausschließlich Träger eines Diskriminierungsmerkmals trifft1.

Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung “wegen” eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Für den Kausalzusammenhang ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Es muss nicht – gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder “Triebfeder” des Verhaltens – handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein. Vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt2.

§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG verlangt eine vergleichbare Situation. Der deutsche Gesetzgeber hat insoweit die Bestimmung des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG, die ebenfalls eine vergleichbare Situation voraussetzt, unverändert umgesetzt. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union geht davon aus, dass eine unmittelbare Benachteiligung nur dann vorliegt, wenn sich die betroffenen Personen in einer vergleichbaren Lage befinden. Die Situationen müssen nicht identisch, sondern nur vergleichbar sein. Die Prüfung dieser Vergleichbarkeit darf nicht allgemein und abstrakt sein, sondern muss spezifisch und konkret für die betreffende Leistung erfolgen3. Der Vergleich der jeweiligen Situationen ist daher fallbezogen anhand des Zwecks und der Voraussetzungen für die Gewährung der fraglichen Leistungen festzustellen4.

Die Voraussetzungen einer verdeckten unmittelbaren Ungleichbehandlung liegen vor.

Die Laufzeit der Vorruhestandsvereinbarung knüpft nicht unmittelbar an die Schwerbehinderteneigenschaft, sondern an die gesetzlichen Voraussetzungen für den Bezug einer vorzeitigen Altersrente für schwerbehinderte Menschen an. Dadurch wird ein untrennbarer Zusammenhang mit dem in § 1 AGG genannten Grund der Behinderung, zu der auch die Schwerbehinderung zählt, hergestellt. Die Vorruhestandsvereinbarung vom 23.11.2009 sah in Ziff. 3 eine Laufzeit bis zum 31.07.2015 vor. Ab dem 1.08.2015 konnte die Arbeitnehmerin nach § 236a Abs. 2 Satz 2 SGB VI mit frühestem Rentenbeginn eine vorzeitige Altersrente für schwerbehinderte Menschen mit Abschlägen beziehen. Dementsprechend war die Arbeitnehmerin nach Ziff. 5 der Vorruhestandsvereinbarung verpflichtet, ua. gesetzliches Altersruhegeld zum frühestmöglichen Zeitpunkt gegebenenfalls unter Inkaufnahme von Rentenabschlägen zu beantragen. Das Vorruhestandsgeld sollte mit Beginn des Monats entfallen, für den die Arbeitnehmerin gesetzliches Altersruhegeld beanspruchen konnte. Durch die Änderungsvereinbarung vom 08.12 2012 haben die Parteien die Laufzeit des Vorruhestandsverhältnisses bis zum 30.11.2015 verlängert und ausdrücklich untrennbar mit der vorzeitigen Altersrente wegen Schwerbehinderung verbunden. Mit der Laufzeitverlängerung sollten die individuellen Abschläge der Arbeitnehmerin in der gesetzlichen Rentenversicherung den Abschlägen von gleichaltrigen, nicht schwerbehinderten Menschen, die zum frühestmöglichen Zeitpunkt Altersrente für langjährig Versicherte (ohne Vertrauensschutz) in Anspruch nehmen, angeglichen werden. Die Arbeitnehmerin war danach zwar nicht mehr verpflichtet, Altersrente für schwerbehinderte Menschen zum frühestmöglichen Zeitpunkt in Anspruch zu nehmen, wohl aber ab dem 1.12 2015.

Dies führt zu einer Schlechterstellung der schwerbehinderten Arbeitnehmerin gegenüber nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern, mit denen die Arbeitgeberin vergleichbare Vorruhestandsvereinbarungen geschlossen hat. Die Altersgrenze für die vorzeitige Inanspruchnahme von Altersrente für schwerbehinderte Menschen beträgt für im Jahr 1954 geborene Personen 60 Jahre und acht Monate (§ 236a Abs. 2 Satz 2 SGB VI). Demgegenüber ist eine vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente bei einem nicht schwerbehinderten Arbeitnehmer gleichen Alters erst nach Vollendung des 63. Lebensjahres möglich (§ 236 Abs. 1 Satz 2 SGB VI). Die Verlängerung der Laufzeit des Vorruhestandsverhältnisses der Parteien um vier Monate bis zum 30.11.2015 bleibt dahinter zurück. Wäre die Arbeitnehmerin nicht schwerbehindert, würde das Vorruhestandsverhältnis bis zum 30.11.2017 fortbestehen und die Arbeitnehmerin für weitere zwei Jahre Vorruhestandsgeld beziehen. Die mit einem zwei Jahre früheren Ausscheiden verbundenen Einkommenseinbußen der Arbeitnehmerin würden durch den Rentenbezug nicht ausgeglichen.

Die Arbeitnehmerin befindet sich mit den nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern, mit denen die Arbeitgeberin Vorruhestandsvereinbarungen geschlossen hat, in einer vergleichbaren Situation.

Der Bezug von Vorruhestandsgeld dient typischerweise dazu, Versorgungslücken zu überbrücken, die dadurch entstehen, dass der Anspruchsberechtigte seine Erwerbstätigkeit bei seinem Arbeitgeber vorzeitig beendet. Der Arbeitnehmer soll regelmäßig wirtschaftlich so lange abgesichert werden, bis er das Alter erreicht, in dem Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung gewährt werden5. Diesen Zweck verfolgen auch die bei der Arbeitgeberin geschlossenen Vorruhestandsvereinbarungen. Die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin sollen wirtschaftlich so lange abgesichert werden, bis sie das Alter erreichen, in dem Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung gewährt werden. Unter Zugrundelegung dieses Regelungszwecks ist die Arbeitnehmerin als eine Arbeitnehmerin, die aufgrund ihrer Behinderung als schwerbehinderter Mensch iSd. § 2 Abs. 2 SGB IX anerkannt ist, in Bezug auf ihre durch die Vorruhestandsvereinbarung verursachten wirtschaftlichen Nachteile in einer vergleichbaren Situation iSd. § 3 Abs. 1 AGG mit nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern. Ebenso wie diese verliert sie ihren Arbeitsplatz und das bisher gewährte Arbeitsentgelt. An dessen Stelle tritt für die Dauer des Vorruhestands das Vorruhestandsgeld, das die Zeit bis zur Inanspruchnahme von Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung überbrückt und deren Höhe übersteigt.

Soweit die Arbeitgeberin unter Hinweis auf die Entscheidung des Sechsten Bundesarbeitsgerichts des Bundesarbeitsgerichts vom 06.10.20116 geltend macht, infolge der unterschiedlichen Rentenberechtigung sei die Situation der Arbeitnehmerin mit der Situation nicht schwerbehinderter Arbeitnehmer nicht vergleichbar, verhilft dies der Revision nicht zum Erfolg. Der finanzielle Vorteil, der einem schwerbehinderten Arbeitnehmer aus dem früheren Rentenbeginn erwächst, hat nicht zur Folge, dass seine Situation eine andere ist, als die eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers7.

Der Annahme einer vergleichbaren Situation steht nicht entgegen, dass die Arbeitnehmerin nach dem Vortrag der Arbeitgeberin mangels Wegfall ihres Arbeitsplatzes nicht die Voraussetzungen von Ziff. III Abschn. B des Maßnahmensozialplans erfüllt. Nach den von der Arbeitgeberin nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und das Bundesarbeitsgericht daher nach § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Arbeitgeberin die Regelungen des Maßnahmensozialplans nicht nur auf Arbeitnehmer angewandt, die dessen Voraussetzungen erfüllten, sondern auch auf nicht von den Maßnahmen betroffene Mitarbeiter. Dazu hat sie mit dem Erhebungsbogen “D Service (Projekt A)” ua. das Interesse der Arbeitnehmer an den Instrumenten des Maßnahmensozialplans abgefragt und mit Arbeitnehmern, die eine Bereitschaft zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses signalisiert haben, Vorruhestandsvereinbarungen getroffen, unabhängig davon, ob sie unmittelbar von einem Arbeitsplatzverlust bzw. einer Versetzung betroffen gewesen wären. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin lag der Vereinbarung der Parteien nicht ein initiativ durch die Arbeitnehmerin geäußerter Einzelwunsch nach einer Vorruhestandsregelung zugrunde, sondern die Aufforderung der Arbeitgeberin in dem Erhebungsbogen, ein Interesse an der Inanspruchnahme von Sozialplaninstrumenten zu bekunden.

Die Arbeitgeberin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie mit der Arbeitnehmerin das Vorruhestandsverhältnis nicht begründet hätte, wenn diese nicht infolge ihrer Schwerbehinderung einen Anspruch auf vorzeitige Altersrente ab dem 1.08.2015 gehabt hätte. Der Abschluss der Vorruhestandsvereinbarung mit der im Vergleich zur Arbeitnehmerin sogar noch jüngeren Frau W im November 2009 zeigt, dass die Arbeitgeberin auch mit nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern Vorruhestandsverhältnisse bis zum Ablauf des Monats nach Vollendung des 63. Lebensjahres begründet hat.

Für eine gegenüber nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern kürzere Laufzeit des Vorruhestandsverhältnisses und einen damit einhergehenden kürzeren Bezug von Vorruhestandsgeld bei schwerbehinderten Beschäftigten fehlt es an einem zulässigen Differenzierungsgrund. Ein Rückgriff auf die in § 3 Abs. 2 AGG genannten Rechtfertigungsgründe ist ausgeschlossen. Auch kann weder von einer positiven Maßnahme iSv. § 5 AGG noch von einer zulässigen unterschiedlichen Behandlung unter den in §§ 8 bis 10 AGG genannten Voraussetzungen ausgegangen werden.

Es kann dahinstehen, ob die Arbeitnehmerin bereits gemäß § 7 Abs. 2 AGG als Rechtsfolge der unzulässigen Ungleichbehandlung verlangen kann, wie ein nicht schwerbehinderter Arbeitnehmer behandelt zu werden8. Hierfür spricht, dass eine Gleichbehandlung der Arbeitnehmerin nicht anders herzustellen ist, als dass die Laufzeit des Vorruhestandsverhältnisses bis zur Vollendung des Monats, in dem sie das 63. Lebensjahr vollendet, ausgedehnt wird. Denn eine rückwirkende Laufzeitbegrenzung bereits geschlossener Vorruhestandsvereinbarungen mit nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern ist nicht möglich. Dem ständen bereits Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen9. Ginge man indes mit der Arbeitgeberin davon aus, dass die Bestimmung über eine Vorruhestandslaufzeit, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstößt, nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist, wäre zumindest eine Vertragslücke entstanden, die durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen wäre.

Bei den Klauseln der Vorruhestandsvereinbarung in der Fassung der Änderungsvereinbarung handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet bereits das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung10, der keine der Parteien entgegengetreten ist.

Weist ein vorformulierter Vertrag unter Zugrundelegung des Regelungskonzepts der Parteien eine Lücke auf, die geschlossen werden muss, um den Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, und beruht eine solche Lücke – wie hier – nicht auf AGB-rechtlichen Einbeziehungs- oder Inhaltskontrollschranken, ist nach allgemeiner Meinung eine ergänzende Vertragsauslegung zulässig11. Die ergänzende Auslegung hat unter Zugrundelegung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs zu erfolgen, der nicht am Willen und den Interessen der konkret beteiligten Parteien, sondern der typischerweise beteiligten Verkehrskreise ausgerichtet sein muss. Die Vertragsergänzung muss für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Maßgeblich ist, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Parteien vereinbart hätten12. Lassen sich nach diesen Kriterien hinreichende Anhaltspunkte für einen hypothetischen Parteiwillen nicht finden, etwa weil mehrere gleichwertige Möglichkeiten der Lückenschließung in Betracht kommen, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich aus. So sind die Vertragsparteien vor einer mit dem Grundsatz der Privatautonomie nicht zu vereinbarenden Auswahl der Möglichkeit der Lückenschließung durch das Gericht nach dessen eigenen Kriterien geschützt13.

Das Regelungskonzept der Parteien zur Überbrückung des Zeitraums bis zum Renteneintritt wäre durch die Unwirksamkeit der vereinbarten Laufzeit planwidrig unvollständig. Ihrem Regelungsplan lag eine vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmerin zugrunde, an die sich bis zur Inanspruchnahme von Altersrente ein Vorruhestandsverhältnis mit der kürzesten rechtlich zulässigen Laufzeit anschließen sollte. Aus der Gleichstellung von schwerbehinderten und nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern mit Vorruhestandsvereinbarungen hinsichtlich der individuellen Abschläge in der gesetzlichen Rentenversicherung durch die Änderungsvereinbarung vom 08.12 2012 und der Regelung in Ziff. 7 der Vorruhestandsvereinbarung, die bei Gesetzesänderungen eine Anpassung der Vertragslaufzeit vorsieht, lässt sich der Wille der Parteien erkennen, das Vorruhestandsverhältnis im Falle einer nicht erkannten diskriminierenden Festlegung der Laufzeit als solches bestehen zu lassen. Die alternativ denkbare Fortsetzung ihres durch die Abrede beendeten Arbeitsverhältnisses entspricht bei diesem Regelungsplan dagegen nicht dem Willen der typischerweise an Verträgen dieser Art beteiligten Parteien. Sie würde eine Rückabwicklung des Vorruhestandsverhältnisses und die Bewältigung eines formal fortbestehenden, aber nicht vollzogenen Arbeitsverhältnisses erforderlich machen. Die damit verbundenen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten liegen üblicherweise nicht im Interesse der Parteien. Die danach notwendige Vertragsergänzung muss zu einer insgesamt rechtswirksamen Regelung führen, die die Arbeitnehmerin insbesondere nicht wegen der (Schwer-)Behinderung benachteiligt. Der Inhalt einer solchen Regelung kann nur darin bestehen, das Vorruhestandsverhältnis – wie bei einem vergleichbaren nicht schwerbehinderten Arbeitnehmer – bis zum 30.11.2017 zu verlängern.

Der Arbeitnehmerin ist die Verfolgung ihres Klagebegehrens nicht nach dem aus § 242 BGB folgenden Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (“venire contra factum proprium”) verwehrt. Mit ihrem Klagebegehren setzt sie sich entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin nicht damit in Widerspruch, dass sie das Angebot der Arbeitgeberin auf Verlängerung der Laufzeit des Vorruhestandsverhältnisses angenommen und die Änderungsvereinbarung vom 08.12 2012 geschlossen hat. Für die Arbeitgeberin ist dadurch weder ein Vertrauenstatbestand entstanden, noch lassen andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen. Die Arbeitgeberin ist von sich aus mit Schreiben vom 30.11.2012 an die Arbeitnehmerin herangetreten, um auf “der Basis der durch die Rechtsprechung geänderten Rechtslage zur Gleichbehandlung von Versorgungsleistungen bei Vorruhestandsvereinbarungen … die Konditionen für Vorruhestände mit schwerbehinderten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern … zu verbessern”. Dementsprechend haben die Parteien “zur Vermeidung bzw. zum Ausgleich von Nachteilen, die sich bei der gesetzlichen Rente sowie bei der betrieblichen Altersversorgung im Zusammenhang mit der Möglichkeit des vorzeitigen Bezugs von Altersrente wegen Schwerbehinderung ergeben können”, die Laufzeit des Vorruhestandsverhältnisses so verlängert, dass bei anschließender Inanspruchnahme von Altersrente wegen Schwerbehinderung die individuellen Abschläge der Arbeitnehmerin in der gesetzlichen Rentenversicherung den Abschlägen von gleichaltrigen, nicht schwerbehinderten Menschen, die zum frühestmöglichen Zeitpunkt Altersrente für langjährig Versicherte in Anspruch nehmen, entsprechen. Die Änderungsvereinbarung hat somit insbesondere die Beseitigung einer Benachteiligung hinsichtlich der individuellen Rentenabschläge zum Gegenstand. Ihr kann nicht entnommen werden, dass weiter gehende Ansprüche ausgeschlossen werden sollten. Die Arbeitgeberin hat auch nicht vorgetragen, dass die Arbeitnehmerin im Vorfeld Rechtspositionen für sich reklamiert hat, die in der Änderungsvereinbarung als Ergebnis eines gegenseitigen Nachgebens berücksichtigt worden sind.

Die Arbeitnehmerin musste die Verlängerung der Laufzeit des Vorruhestandsverhältnisses nicht im Rahmen der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG geltend machen. Diese Bestimmung findet bereits nach ihrem Wortlaut nur auf Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG, dh. nur auf Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche und damit nicht auf Ansprüche auf eine Vertragsanpassung Anwendung14.

Die Rechtsauffassung der Arbeitgeberin, der Verlängerung der Laufzeit des Vorruhestandsverhältnisses stehe § 15 Abs. 6 AGG entgegen, geht fehl. § 15 Abs. 6 AGG schließt seinem Wortlaut nach einen gegen den Arbeitgeber gerichteten Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsverhältnisses oder auf Gewährung eines beruflichen Aufstiegs aus. Der in dieser Regelung zum Ausdruck kommende Schutz der Privatautonomie gebietet nicht die entsprechende Anwendung des § 15 Abs. 6 AGG auf eine nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksame Bestimmung in einer Vorruhestandsvereinbarung. Es fehlt an der erforderlichen Vergleichbarkeit der Interessenlage. § 15 Abs. 6 AGG trägt der grundrechtlich geschützten Auswahlfreiheit des Arbeitgebers Rechnung. Es ist wertungsmäßig ein Unterschied, ob ein Arbeitgeber verpflichtet ist, einen von ihm abgelehnten Arbeitnehmer einzustellen oder auf einer anderen (Beförderungs-)Position zu beschäftigen, oder ob er verpflichtet ist, ein bereits begründetes Vorruhestandsverhältnis mit einem Arbeitnehmer, den er ursprünglich aus eigener Willensentscheidung eingestellt hat, über einen längeren Zeitraum fortzuführen15.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. November 2017 – 9 AZR 141/17

  1. vgl. EuGH 12.10.2010 – C-499/08 – [Andersen] Rn. 23; BAG 12.05.2016 – 6 AZR 365/15, Rn. 23, BAGE 155, 88; 19.12 2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 46 mwN, BAGE 147, 60 []
  2. BAG 26.01.2017 – 8 AZR 736/15, Rn. 25 []
  3. EuGH 10.05.2011 – C-147/08 – [Römer] Rn. 41 f. []
  4. BAG 12.05.2016 – 6 AZR 365/15, Rn. 29, BAGE 155, 88; 17.11.2015 – 1 AZR 938/13, Rn. 24 mwN, BAGE 153, 234 []
  5. BAG 23.09.2014 – 9 AZR 827/12, Rn. 24 mwN []
  6. BAG 6.10.2011 – 6 AZN 815/11, Rn. 11, BAGE 139, 226 []
  7. vgl. EuGH 6.12 2012 – C-152/11 – [Odar] Rn. 62 []
  8. vgl. BAG 17.11.2015 – 1 AZR 938/13, Rn. 34, BAGE 153, 234 [zur Unanwendbarkeit einer Sozialplanvorschrift]; 12.11.2013 – 9 AZR 484/12, Rn. 11 [bei einer Tarifvorschrift] []
  9. vgl. BAG 15.02.2011 – 9 AZR 584/09, Rn. 52 []
  10. vgl. BAG 19.03.2014 – 5 AZR 299/13 (F), Rn. 17 mwN []
  11. BAG 25.06.2015 – 6 AZR 383/14, Rn. 39 mwN, BAGE 152, 82 []
  12. st. Rspr. seit BAG 16.12 2009 – 5 AZR 888/08, Rn. 22 []
  13. BAG 25.06.2015 – 6 AZR 383/14 – aaO mwN []
  14. vgl. BAG 22.10.2015 – 8 AZR 168/14, Rn. 64 []
  15. vgl. BAG 6.04.2011 – 7 AZR 524/09, Rn. 34 []