Vor­stel­lungs­ge­spräch für einen schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber – und der nicht bestan­de­ne Eig­nungs­test

Eig­nungs­tests sind regel­mä­ßig Bestand­teil des Aus­wahl­ver­fah­rens. Ein­stel­lungs­be­wer­ber, die dem Anfor­de­rungs­pro­fil ent­spre­chen, wer­den vom öffent­li­chen Arbeit­ge­ber benach­tei­ligt, wenn sie nicht zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wer­den, weil sie einen Eig­nungs­test nicht bestan­den haben.

Vor­stel­lungs­ge­spräch für einen schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber – und der nicht bestan­de­ne Eig­nungs­test

Ein­stel­lungs­be­wer­ber wer­den im Sin­ne des § 7 Abs. 1 AGG benach­tei­ligt, wenn ein öffent­li­cher Arbeit­ge­ber ihnen die in § 82 Satz 2 SGB IX ange­ord­ne­te Bes­ser­stel­lung gegen­über nicht schwer­be­hin­der­ten Bewer­be­rin­nen und Bewer­bern durch Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch vor­ent­hält, obwohl ihnen im Sin­ne von § 82 Satz 3 SGB IX die fach­li­che Eig­nung nicht offen­sicht­lich fehlt 1

Der Stel­len­be­wer­ber fällt in dem hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein ent­schie­de­nen Streit­fall als Bewer­ber mit einem GdB von 70, wie das Arbeits­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, unter den Anwen­dungs­be­reich der § 15 Abs. 2 S. 1, § 6 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 1 und 2 AGG. Er hat Tat­sa­chen glaub­haft gemacht, die eine Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung ver­mu­ten las­sen, denn er ist nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wor­den, obwohl er über die in der Aus­schrei­bung gefor­der­te voll­wer­ti­ge Fach­hoch­schul­rei­fe ver­fügt. Die Arbeit­ge­be­rin hat die Ver­mu­tung der Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung nicht ent­kräf­tet.

Nach § 82 Satz 2 SGB IX hat der öffent­li­che Arbeit­ge­ber den sich bewer­ben­den schwer­be­hin­der­ten Men­schen zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Die­se Pflicht besteht nur dann nicht, wenn dem schwer­be­hin­der­ten Men­schen die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt. Das bedeu­tet, dass der öffent­li­che Arbeit­ge­ber einem schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber die Chan­ce eines Vor­stel­lungs­ge­sprä­ches gewäh­ren muss, wenn sei­ne fach­li­che Eig­nung zwar zwei­fel­haft ist, aber nicht offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber soll im Rah­men des Vor­stel­lungs­ge­sprä­ches die Chan­ce haben, den Arbeit­ge­ber von sei­ner Eig­nung zu über­zeu­gen 2. Inso­weit han­delt es sich um eine gesetz­lich ange­ord­ne­te Bes­ser­stel­lung 3.

Die Arbeit­ge­be­rin hat den Stel­len­be­wer­ber jedoch nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den. Das ist ein klas­si­sches Indiz für eine Benach­tei­li­gung. Damit greift die Beweis­last­re­ge­lung des § 22 AGG. Der Arbeit­ge­ber trägt die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass nicht auf die Behin­de­rung bezo­ge­ne, sach­li­che Grün­de eine unter­schied­li­che Behand­lung recht­fer­ti­gen. Die Arbeit­ge­be­rin beruft sich ohne Erfolg dar­auf, sie habe den Stel­len­be­wer­ber nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­la­den müs­sen, weil er offen­sicht­lich nicht geeig­net gewe­sen sei, da er schon den ers­ten Teil des Eig­nungs­tes­tes nicht bestan­den habe.

Ent­ge­gen der Ansicht der Arbeit­ge­be­rin fehl­te dem Stel­len­be­wer­ber nicht offen­sicht­lich die fach­li­che Eig­nung für die zu beset­zen­de Stel­le im Sin­ne des § 82 Satz 2 SGB IX.

Ob dies der Fall ist, ist anhand eines Ver­gleichs zwi­schen dem Anfor­de­rungs­pro­fil die­ser Stel­le und dem Leis­tungs­pro­fil der Bewer­be­rin oder des Bewer­bers zu ermit­teln 4. Mit der Bestim­mung des Anfor­de­rungs­pro­fils für die zu ver­ge­ben­de Stel­le legt der Dienst­herr die Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der Bewer­ber fest; an ihm wer­den die Eigen­schaf­ten und Fähig­kei­ten der Bewer­ber gemes­sen 5. Der öffent­li­che Arbeit­ge­ber hat im Anfor­de­rungs­pro­fil die for­ma­len Vor­aus­set­zun­gen, fach­li­chen Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten sowie die außer­fach­li­chen Kom­pe­ten­zen zu beschrei­ben, die für eine erfolg­rei­che Bewer­bung benö­tigt wer­den 6. Das Anfor­de­rungs­pro­fil ist aus­schließ­lich nach objek­ti­ven Kri­te­ri­en anzu­fer­ti­gen. Mit der Fest­le­gung des Anfor­de­rungs­pro­fils wird ein wesent­li­cher Teil der Aus­wahl­ent­schei­dung vor­weg­ge­nom­men. Zugleich bestimmt der öffent­li­che Arbeit­ge­ber mit der Fest­le­gung des Anfor­de­rungs­pro­fils den Umfang sei­ner der eigent­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung vor­ge­la­ger­ten ver­fah­rens­recht­li­chen Ver­pflich­tung nach § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX. Denn schwer­be­hin­der­te Men­schen, die nach den schrift­li­chen Bewer­bungs­un­ter­la­gen eine ihrer­seits dis­kri­mi­nie­rungs­frei bestimm­te fach­li­che Eig­nungs­vor­aus­set­zung, die im Anfor­de­rungs­pro­fil aus­drück­lich und ein­deu­tig bezeich­net ist, nicht erfül­len, müs­sen nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wer­den 7. Der öffent­li­che Arbeit­ge­ber muss das Anfor­de­rungs­pro­fil doku­men­tie­ren, damit die Grün­de für sei­ne Ent­schei­dung trans­pa­rent sind und es so nicht mög­lich ist, Eig­nungs­merk­ma­le nach­zu­schie­ben, die das Abse­hen von einer Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch recht­fer­ti­gen 8.

Vor die­sem recht­li­chen Hin­ter­grund hat der Stel­len­be­wer­ber das von der Arbeit­ge­be­rin fest­ge­leg­te Anfor­de­rungs­pro­fil erfüllt.

Aus­weis­lich der Aus­schrei­bung ist Vor­aus­set­zung für den Erhalt eines Aus­bil­dungs­plat­zes der Nach­weis, dass min­des­tens eine voll­wer­ti­ge Fach­hoch­schul­rei­fe vor­liegt. Wei­te­re for­ma­le Vor­aus­set­zun­gen ent­hält das Anfor­de­rungs­pro­fil nicht. Die Fach­hoch­schul­rei­fe besitzt der Stel­len­be­wer­ber, wie sich aus dem ein­ge­reich­ten Fach­hoch­schul­zeug­nis der berufs­bil­den­den Schu­le III M… ergibt . Zwei­fel an sei­ner kör­per­li­chen Eig­nung sind nicht vor­han­den.

Die Arbeit­ge­be­rin kann sich nicht dar­auf beru­fen, dass der Stel­len­be­wer­ber den Eig­nungs­test nicht bestan­den hat, denn inso­weit befand sich die­ser bereits im Aus­wahl­ver­fah­ren. Das Bestehen der Eig­nungs­tests war bereits aus­weis­lich der Aus­schrei­bung der Arbeit­ge­be­rin nicht Gegen­stand des Anfor­de­rungs­pro­fils, son­dern Gegen­stand des Aus­wahl­ver­fah­rens. Das ergibt sich bereits ein­deu­tig aus dem Wort­laut der Aus­schrei­bung. Danach beginnt das Aus­wahl­ver­fah­ren mit einem Eig­nungs­test. Die Arbeit­ge­be­rin hat mit­hin, ent­ge­gen ihrem Vor­brin­gen, gera­de nicht das Bestehen eines Eig­nungs­tests zum Gegen­stand des Anfor­de­rungs­pro­fils gemacht.

In die­sem Sta­di­um des Aus­wahl­ver­fah­rens – erfolg­rei­ches Bestehen aller Tests – wird bereits Schritt für Schritt die eigent­li­che Aus­wahl­ent­schei­dung erar­bei­tet. Das Offen­sicht­lich­keits­er­for­der­nis des § 82 Satz 3 SGB IX muss sich jedoch nach Maß­ga­be des Anfor­de­rungs­pro­fils bereits objek­tiv nach Durch­sicht der Bewer­bungs­un­ter­la­gen erge­ben. Ist das nicht der Fall, greift § 82 Satz 2 SGB IX, wonach die Ein­la­dung eines schwer­be­hin­der­ten Bewerbers/​einer schwer­be­hin­der­ten Bewer­be­rin zum Vor­stel­lungs­ge­spräch zu erfol­gen hat. Auf­grund des kon­kre­ten Aus­schrei­bungs­tex­tes kann hier dahin­ge­stellt wer­den, ob es über­haupt zuläs­sig ist, das Bestehen eines Eig­nungs­tests zum Gegen­stand eines "Anfor­de­rungs­pro­fils" zu machen.

Unge­ach­tet des­sen ist die Vor­ge­hens­wei­se der Arbeit­ge­be­rin auch inso­weit recht­lich unzu­läs­sig, als kei­ner­lei Fest­le­gung der defi­ni­tiv in den Eig­nungs­tests zu erzie­len­den Ergeb­nis­se erfolgt ist. Ent­ge­gen der oben genann­ten recht­li­chen Vor­ga­ben ist nicht ansatz­wei­se doku­men­tiert und nach­voll­zieh­bar, nach wel­chen Kri­te­ri­en und Maß­stä­ben die Arbeit­ge­be­rin die ein­zel­nen Tests als "bestan­den" oder "nicht bestan­den" ansieht. Auch das zeigt, dass sich die Arbeit­ge­be­rin nicht mehr im "Anfor­de­rungs­pro­fil" befin­det, son­dern bereits im Sta­di­um des Aus­wahl­ver­fah­rens. Ihre Vor­ge­hens­wei­se ist weder trans­pa­rent noch objek­ti­vier­bar. Schon ange­sichts des Feh­lens einer Fest­le­gung der not­wen­di­gen Punkt­zahl sind die Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen auch nicht ansatz­wei­se hin­rei­chend kon­kre­ti­siert und über­prüf­bar, wie das Arbeits­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat. Danach ist genau das Nach­schie­ben von Eig­nungs­merk­ma­len und Test­ergeb­nis­sen mög­lich, was dem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber nach Recht­spre­chung und Gesetz jedoch unter­sagt ist.

Letzt­end­lich ist auch der mög­li­che per­sön­li­che Ein­druck, den die Per­so­nal­sach­be­ar­bei­te­rin durch die Beob­ach­tung des Stel­len­be­wer­bers beim Eig­nungs­test gewon­nen hat, weder mit dem Vor­stel­lungs- und Aus­wahl­ge­spräch vor dem 7‑köpfigen Gre­mi­um ver­gleich­bar noch kann er die­ses erset­zen.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig ‑Hol­stein, Urteil vom 9. Sep­tem­ber 2015 – 3 Sa 36/​15

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung: BVerwG vom 03.03.2011 – 5 C 16/​10 – Juris, LS 2 und Rz. 18; BAG vom 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05 – Juris, Rz. 24 m.w.N.[]
  2. BAG vom 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05 – Rz. 24[]
  3. BVerwG vom 03.03.2011 – 5 C 16/​10 Rz. 18[]
  4. BAG vom 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08; BAG vom 16.02.2012, – 8 AZR 697/​10 –Rz. 36[]
  5. BVerfG v. 08.10.2007 – 2 BvR 1846/​07; BAG vom 16.02.2012, 8 AZR 697/​10 – Rz. 38m.w. N.; BVerwG vom 20.06.2013 – 2 VR 1/​13 – Rz. 27 m.w.N.[]
  6. BVerwG vom 03.03.2011 – 5 C 16/​10 – Rz. 21 m.w.N.[]
  7. BVerwG a.a.O, Rz. 22 m.w.N.[]
  8. BVerwG a.a.O. Rz. 23[]