„Vor­über­ge­hen­de“ Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Der Begriff „vor­über­ge­hend“ in § 1 Abs. 2 AÜG ist arbeitnehmer‑, nicht arbeits­platz­be­zo­gen. Eine vor­über­ge­hen­de Beschäf­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beits­plät­zen ist also nicht grund­sätz­lich ver­bo­ten.

„Vor­über­ge­hen­de“ Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.07.2013 [1] ist auch klar­ge­stellt, dass die Bestim­mung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht ledig­lich einen unver­bind­li­chen Pro­gramm­satz ent­hält, son­dern die nicht nur vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung unter­sagt. Somit konn­te der Betriebs­rat unter Hin­weis auf die­se Bestim­mung mit der Begrün­dung eines Geset­zes­ver­sto­ßes – § 99 Abs. 2 Zif­fer 1 BetrVG – ord­nungs­ge­mäß wider­spre­chen.

Aller­dings war die damit ord­nungs­ge­mäß ver­wei­ger­te Zustim­mung des Betriebs­ra­tes gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG gericht­lich zu erset­zen, da durch den auf ein Jahr befris­te­ten Ein­satz einer Leih­ar­beit­neh­me­rin auf einem Arbeits­platz, für den auf Dau­er an der ent­spre­chen­den Beset­zung ein Bedarf besteht, nach Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg kein Ver­stoß gegen die Bestim­mung aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vor­liegt.

Die Aus­le­gung des Begrif­fes „vor­über­ge­hend“ ist vor einer Ent­schei­dung des BAG in der Recht­spre­chung der Lan­des­ar­beits­ge­rich­te [2] und der Lite­ra­tur [3] umstrit­ten. Die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.07.2013 [1] klärt die­se Fra­ge noch nicht.

Aller­dings wird in die­ser Ent­schei­dung zu Recht betont, dass ein Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers ohne zeit­li­che Begren­zung statt einer Stamm­kraft kein vor­über­ge­hen­der Ein­satz mehr ist. Ange­sichts der frü­her im AÜG gere­gel­ten Höchst­be­gren­zun­gen des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern [4] ist jedoch vor­lie­gend eine vor­ge­se­he­ne Über­las­sung im Umfang von einem Jahr per­so­nen­be­zo­gen zwei­fels­frei nicht von Dau­er und damit vor­über­ge­hend. Dies wird auch vom Betriebs­rat nicht in Abre­de gestellt.

Der Betriebs­rat sieht den Ver­stoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG dar­in, dass ein – wenn auch begrenz­ter – Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers auf einem Dau­er­ar­beits­platz erfol­gen soll und zwar aus sei­ner Sicht auch aus Kos­ten­er­spar­nis­grün­den. Der gesetz­ge­be­ri­schen Inten­ti­on, eine Auf­spal­tung der Beleg­schaft im Ent­lei­her­be­trieb in eine Stamm­be­leg­schaft und eine ent­lie­he­ne Beleg­schaft zu ver­hin­dern, kann so nicht genügt wer­den. Das Merk­mal „vor­über­ge­hend“ ist nach die­ser Auf­fas­sung also arbeits­platz- und nicht per­so­nen­be­zo­gen. Eine nur vor­über­ge­hen­de Über­las­sung liegt also auch dann nicht vor, wenn zwar die Per­son des Leih­ar­beit­neh­mers wech­selt, der Arbeit­ge­ber aber den Arbeits­kräf­te­be­darf auf einem Dau­er­ar­beits­platz aus­schließ­lich mit Leih­ar­beit­neh­mern deckt [5].

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg teilt die recht­po­li­ti­sche Inten­ti­on, die mit die­ser Auf­fas­sung ver­folgt wird. Kurz gesagt: Es geht um die Ein­däm­mung des Miss­brauchs der Leih­ar­beit, u.a. um Kos­ten für Stamm­per­so­nal zu spa­ren.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg sieht sich aller­dings im Rah­men der bestehen­den Rege­lun­gen gehin­dert, eine Umset­zung die­ser rechts­po­li­ti­schen Inten­ti­on durch Aus­le­gung des Begriffs „vor­über­ge­hend“ zu errei­chen. Aus Wort­laut und Sys­te­ma­tik sowie der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Bestim­mung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ergibt sich nicht eine sol­che Beschrän­kung des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern [6]. Die Ein­schrän­kung des Ter­mi­nus „vor­über­ge­hend“ mit­tels einer Miss­brauchs­kon­trol­le iSd. Vor­lie­gens eines aner­ken­nens­wer­ten Grun­des für den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern wider­spricht bereits dem Wort­laut des aus­zu­le­gen­den Begriffs, der nichts ande­res bedeu­tet als „nicht von Dau­er“ und inso­weit eine zeit­li­che Kom­po­nen­te ent­hält, nicht mehr und nicht weni­ger. Befris­tungs­ket­ten und Dau­er­ent­lei­he – per­so­nen­be­zo­ge­ne Merk­ma­le – sind zu ver­hin­dern, denn sie sind geeig­net, das u.a. mit Art. 6 Abs. 1 bis 3 RL Leih­ar­beit ver­folg­te Ziel, den Zugang der Leih­ar­beit­neh­mer zur Beschäf­ti­gung im ent­lei­hen­den Unter­neh­men zu ver­bes­sern, zu erschwe­ren [7].

Die zweck­be­stimm­te Aus­le­gung des Begriffs dage­gen führ­te dazu, zu über­prü­fen, ob ein Dau­er­ar­beits­platz betrof­fen ist, ob es für die­sen Dau­er­ar­beits­platz über­haupt Bewer­ber auf dem Arbeits­markt gibt, ob der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern eigent­lich zum Zwe­cke der Kos­ten­er­spar­nis erfolgt. Beim Wort genom­men wür­de die­se Ansicht erge­ben, dass selbst eine Viel­zahl von kurz­fris­ti­gen Über­las­sun­gen dann nicht mehr vor­über­ge­hend ist, wenn damit eine Sub­sti­tu­ti­on eines ein­zel­nen fest­an­ge­stell­ten Arbeit­neh­mers ein­tritt [8]. Dies wird im Übri­gen auch bereits vom Bun­des­ar­beits­ge­richt im Rah­men der Ent­schei­dung zur Klein­be­triebs­klau­sel [9] nicht anders gese­hen, wenn es heißt: „Dabei kommt es nicht dar­auf an, wel­che Bedeu­tung der mit Wir­kung vom 01.12.2011 in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auf­ge­nom­me­nen For­mu­lie­rung zukommt, die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Ent­lei­her erfol­ge „vor­über­ge­hend“. Selbst wenn danach nur ein jeweils vor­über­ge­hen­der Ein­satz der ein­zel­nen Leih­ar­beit­neh­mer als Per­so­nen zuläs­sig wäre, könn­te durch ihren stän­di­gen Aus­tausch auch ein regel­mä­ßi­ger Beschäf­ti­gungs­be­darf abge­deckt wer­den.“

Das in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auf­ge­nom­me­ne Erfor­der­nis der „vor­über­ge­hen­den Über­las­sung“ ist im Ergeb­nis eben­so aus­zu­le­gen, wie im Rah­men des frü­he­ren § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG [10]. Jede wei­te­re – zeit­li­che oder sach­li­che – Ein­schrän­kung ist vom Gesetz nicht inten­diert und resul­tiert auch nicht aus den Vor­ga­ben der RL 2008/​104/​EG [11]. Eine vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung liegt mit­hin nur dann nicht vor, wenn die Über­las­sung dau­er­haft erfolgt, also wenn die Rück­kehr zum Ver­lei­her ursprüng­lich nicht vor­ge­se­hen ist.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 4. Sep­tem­ber 2013 – 5 TaBV 6/​13

  1. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11[][]
  2. LAG Düs­sel­dorf 2.10.2012 – 17 TaBV 38/​12, LAGE § 1 AÜG Nr. 5; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 9.01.2013 – 24 TaBV 1868/​12[]
  3. Thü­s­ing „Zum Begriff „vor­über­ge­hend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG“, DB 12, 632, wei­te­re Nach­wei­se bei LAG Ber­lin-Bran­den­burg aaO.[]
  4. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/​12, NZA 13, 726[]
  5. LAG Ber­lin-Bran­den­burg aaO.[]
  6. LAG Düs­sel­dorf aaO.[]
  7. Hamann Anm. zu LAG Nie­der­sach­sen 16.11.2011 – 17 TaBV 99/​11, juris­PR-ArbR 13/​2012[]
  8. Thü­s­ing aaO S. 633[]
  9. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/​12, NZA 13, 1442[]
  10. ErfK-Wank 13. Aufl.2013 Nr. 12 Einl. AÜG[]
  11. Thü­s­ing aaO. S. 635[]