Vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit – und das Ermes­sen des Arbeit­ge­bers

Die vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung einer höher bewer­te­ten Tätig­keit ist an den Regeln zu mes­sen, die der Arbeit­ge­ber bei der Aus­übung sei­nes arbeits­ver­trag­li­chen Leis­tungs­be­stim­mungs­rechts (Direk­ti­ons­rechts) nach § 106 GewO grund­sätz­lich ein­zu­hal­ten hat. In einem ers­ten Schritt muss es bil­li­gem Ermes­sen ent­spre­chen, dem Arbeit­neh­mer die höher bewer­te­te Tätig­keit über­haupt zu über­tra­gen. In einem zwei­ten Schritt ist zu prü­fen, ob es bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht, die­se Tä-tig­keit nur vor­über­ge­hend zu über­tra­gen 1.

Vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit – und das Ermes­sen des Arbeit­ge­bers

Über­trägt der Arbeit­ge­ber eine höher­wer­ti­ge Tätig­keit nur vor­über­ge­hend, ohne den Zeit­raum nä-her fest­zu­le­gen, kann die Leis­tungs­be­stim­mung nicht zur zum Zeit­punkt der Erklä­rung unbil­lig sein, son­dern dar­über hin­aus im Lau­fe der Zeit unbil­lig wer­den.

Bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung ist auf Sei­ten des Arbeit­neh­mers nicht nur ein mate­ri­el­les Inter­es­se an einer dau­er­haf­ten Siche­rung des höhe­ren Ein­kom­mens zu berück­sich­ti­gen, son­dern auch ein imma­te­ri­el­les Inter­es­se an der höher­wer­ti­gen Tätig­keit, die mit einer bestimm­ten Stel­lung im Betrieb oder in der Dienst­stel­le ver­bun­den ist.

Die vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung einer höher bewer­te­ten Tätig­keit ist an den Regeln zu mes­sen, die der Arbeit­ge­ber bei der Aus­übung sei­nes arbeits­ver­trag­li­chen Leis­tungs­be­stim­mungs­rechts (Direk­ti­ons­rechts) nach § 106 GewO grund­sätz­lich ein­zu­hal­ten hat. In einem ers­ten Schritt muss es bil­li­gem Ermes­sen ent­spre­chen, dem Arbeit­neh­mer die höher bewer­te­te Tätig­keit über­haupt zu über­tra­gen. In einem zwei­ten Schritt ist zu prü­fen, ob es bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht, die­se Tätig­keit nur vor­über­ge­hend zu über­tra­gen 1. Dabei ist unter Beach­tung aller Umstän­de des Ein­zel­falls abzu­wä­gen, ob das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an einer nur vor­über­ge­hen­den Über­tra­gung oder das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an der Bei­be­hal­tung der höher­wer­ti­gen Tätig­keit und ggf. einer höhe­ren Ver­gü­tung über­wiegt. Bei einer mehr­fa­chen Über­tra­gung stei­gen die Anfor­de­run­gen an die dar­zu­le­gen­den Grün­de 2.

Wird dem­sel­ben Ange­stell­ten die­sel­be oder eine glei­cher­ma­ßen höher­wer­ti­ge Tätig­keit mehr­mals nach­ein­an­der vor­über­ge­hend oder ver­tre­tungs­wei­se über­tra­gen, unter­liegt jeder die­ser Über­tra­gungs­ak­te der gericht­li­chen Bil­lig­keits­kon­trol­le ent­spre­chend § 315 BGB. Ist bei auch nur einer die­ser meh­re­ren inte­ri­mis­ti­schen Über­tra­gun­gen bil­li­ges Ermes­sen hin­sicht­lich des­sen, dass die Über­tra­gung nicht auf Dau­er erfolg­te, nicht gewahrt, kann dies zur Fol­ge haben, dass die­se Über­tra­gung kraft rich­ter­li­cher Ent­schei­dung ent­spre­chend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB als auf Dau­er erfolgt anzu­se­hen ist 3.

Über­trägt der Arbeit­ge­ber eine höher­wer­ti­ge Tätig­keit nur vor­über­ge­hend, ohne den Zeit­raum näher fest­zu­le­gen, kann die Leis­tungs­be­stim­mung nicht zur zum Zeit­punkt der Erklä­rung unbil­lig sein, son­dern dar­über hin­aus im Lau­fe der Zeit unbil­lig wer­den. Eine stän­di­ge vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit ist mit dem Sinn und Zweck des § 15 Abs. 1 TV-BA nicht ver­ein­bar. Die Tarif­norm gibt aller­dings kei­ne zeit­li­che Ober­gren­ze vor. Auch eine mehr­jäh­ri­ge Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit kann dem­nach noch bil­li­gem Ermes­sen ent­spre­chen. Mit zuneh­men­der Dau­er der Über­tra­gung gewin­nen aber regel­mä­ßig die Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers an Gewicht.

Ent­spricht die vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung der Tätig­keit nicht bil­li­gem Ermes­sen, erfolgt die Bestim­mung der "Leis­tung" ent­spre­chend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung. Sie kann bei einer inte­ri­mis­ti­schen Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit auch dar­in bestehen, dass die Über­tra­gung der Tätig­keit nicht als nur vor­über­ge­hend, son­dern als auf Dau­er vor­ge­nom­men erklärt oder die zeit­li­che Dau­er anders bestimmt wird. Eine sol­che Bestim­mung kann im Ein­grup­pie­rungs­rechts­streit inzi­dent vor­ge­nom­men wer­den. Die Beweis­last dafür, dass die Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht, trägt der­je­ni­ge, der das Leis­tungs­be­stim­mungs­recht aus­übt 4.

Regel­fall ist die dau­er­haf­te Über­tra­gung einer Tätig­keit, wäh­rend die vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung die Aus­nah­me dar­stellt und des­halb eines aus­rei­chen­den Grun­des bedarf, um bil­li­gem Ermes­sen zu ent­spre­chen. Allein die mög­li­che Unsi­cher­heit über die Dau­er der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit mit den über­tra­ge­nen höher­wer­ti­gen Tätig­kei­ten reicht nicht aus. Das Instru­ment der vor­über­ge­hen­den Über­tra­gung dient nicht dazu, die Unge­wiss­heit über die Dau­er der wei­te­ren Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit auf den Arbeit­neh­mer zu ver­la­gern 5.

Grund­sätz­lich ist es hin­zu­neh­men, wenn der öffent­li­che Arbeit­ge­ber (hier: das Job­cen­ter) die nur vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit mit haus­halts­recht­li­chen Über­le­gun­gen, ins­be­son­de­re mit feh­len­den Haus­halts­stel­len und mit in der haus­halts­recht­li­chen Situa­ti­on lie­gen­den Tat­sa­chen begrün­det. Ste­hen dem Arbeit­ge­ber auf Dau­er kei­ne Stel­len zur Ver­fü­gung, muss ihm die Mög­lich­keit blei­ben, vor­han­de­ne Stel­len, die zeit­wei­se ganz oder teil­wei­se nicht besetzt sind, vor­über­ge­hend zu beset­zen. Hat er zeit­wei­se Stel­len zur Ver­fü­gung, die höher­wer­tig aus­ge­wie­sen sind, kann er die­se zur vor­über­ge­hen­den Über­tra­gung höher­wer­ti­ger Tätig­kei­ten nut­zen 6.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch für eine gemein­sa­me Ein­rich­tung nach § 44 b SGB II. In der gemein­sa­men Ein­rich­tung ent­schei­det die Trä­ger­ver­samm­lung über die orga­ni­sa­to­ri­schen, per­so­nal­wirt­schaft­li­chen, per­so­nal­recht­li­chen und per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten der gemein­sa­men Ein­rich­tung; dazu gehört u. a. die Auf­stel­lung des Stel­len­plans und der Richt­li­ni­en zur Stel­len­be­wirt­schaf­tung (§ 44 c Abs. 2 SGB II). Mit der Zuwei­sung von Tätig­kei­ten über­tra­gen die Trä­ger der gemein­sa­men Ein­rich­tung die ent­spre­chen­den Plan­stel­len und Stel­len sowie Ermäch­ti­gun­gen für die Beschäf­ti­gung von Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mern mit befris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen zur Bewirt­schaf­tung (§ 44 k Abs. 1 SGB II). Der von der Trä­ger­ver­samm­lung auf­zu­stel­len­de Stel­len­plan bedarf der Geneh­mi­gung der Trä­ger. Bei Auf­stel­lung und Bewirt­schaf­tung des Stel­len­pla­nes unter­liegt die gemein­sa­me Ein­rich­tung den Wei­sun­gen der Trä­ger (§ 44 k Abs. 2 SGB II).

Die Arbeit­ge­be­rin hat im vor­lie­gen­den Fall der Arbeit­neh­me­rin die höher­wer­ti­ge Tätig­keit in der Tätig­keits­ebe­ne III TV-BA ab dem 01.01.2011 zunächst ohne zeit­li­che Begren­zung ("bis auf wei­te­res") über­tra­gen. Sie hat erst mit dem Schrei­ben vom 28.01.2014 das End­da­tum (07.02.2014) fest­ge­legt. Das Schrei­ben vom 05.12.2013 ent­hält kei­nen eigen­stän­di­gen Über­tra­gungs­akt, da die Arbeit­ge­be­rin damit ledig­lich die bereits lau­fen­de vor­über­ge­hen­de Beauf­tra­gung von dem bis­he­ri­gen Job­cen­ter M. auf das nun­mehr neu gebil­de­te Job­cen­ter Meck­len­bur­gi­sche Seen­plat­te Nord über­ge­lei­tet hat. Die Arbeit­ge­be­rin hat die bis­he­ri­ge Beauf­tra­gung nicht vor­her been­det, son­dern nur in die neue Struk­tur über­führt, um Klar­heit zu schaf­fen. Bei der frü­he­ren Umstel­lung von der ARGE auf das Job­cen­ter zum 01.01.2011 hat sie die­sen Hin­weis für ver­zicht­bar ange­se­hen und auf die erst­ma­li­ge Beauf­tra­gung mit dem Schrei­ben vom 03.05.2010 Bezug genom­men.

Die nur vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung der höher­wer­ti­gen Tätig­keit ab dem 01.01.2011 war im hier ent­schie­de­nen Fall trotz der Dau­er von mehr als drei Jah­ren nicht unbil­lig. Die Inter­es­sen der Arbeit­neh­me­rin erfor­der­ten es nicht, ihr die Tätig­keit zwi­schen­zeit­lich dau­er­haft zu über­tra­gen. Die Arbeit­ge­be­rin konn­te sich ihrer­seits auf gewich­ti­ge Inter­es­sen stüt­zen, die eine nur vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung zulie­ßen. Die Arbeit­ge­be­rin durf­te zum 01.01.2011 und in der Fol­ge­zeit davon aus­ge­hen, die Arbeit­neh­me­rin nicht dau­er­haft in der Funk­ti­on einer Ers­ten Sach­be­ar­bei­te­rin SGG oder einer Team­lei­te­rin SGG beschäf­ti­gen zu kön­nen. Zwar besteht der betrieb­li­che Bedarf an die­ser Tätig­keit nicht nur vor­über­ge­hend, da eine Ver­rin­ge­rung der Anzahl von Sach­be­ar­bei­tern SGG nicht zu erwar­ten war. Die Arbeit­ge­be­rin konn­te jedoch die­se Funk­ti­on nicht end­gül­tig ver­ge­ben, da zum einen die Wie­der­be­set­zungs­op­ti­on bei dem dama­li­gen Land­kreis M. lag und zum ande­ren die anste­hen­de Neu­ord­nung im Zuge der Kreis­struk­tur­re­form eine Ver­rin­ge­rung der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten erwar­ten ließ.

Wenn auch der Land­kreis die Wie­der­be­set­zungs­op­ti­on sei­ner­zeit nicht genutzt hat und man­gels geeig­ne­ten Per­so­nals nicht nut­zen konn­te, so hat er des­halb aber nicht auf die ihm zuste­hen­de Opti­on auf Dau­er ver­zich­tet. Dabei ist es uner­heb­lich, dass der Ende 2009 aus­ge­schie­de­ne; vom Land­kreis zuge­wie­se­ne Sach­be­ar­bei­ter nicht als Ers­ter Sach­be­ar­bei­ter oder als Team­lei­ter tätig war. Die mit der Tätig­keit vom Land­kreis über­tra­ge­ne Stel­le bot jeden­falls die Mög­lich­keit einer Beschäf­ti­gung als Ers­te Sach­be­ar­bei­te­rin bzw. Team­lei­te­rin, die im Mai 2010 erst­mals genutzt wur­de. Die Arbeit­ge­be­rin durf­te zum Zeit­punkt der vor­über­ge­hen­den Beauf­tra­gung im Janu­ar 2011 und in der Fol­ge­zeit durch­aus davon aus­ge­hen, dass der Land­kreis M. oder sein Rechts­nach­fol­ger die Rech­te aus der Wie­der­be­set­zungs­op­ti­on spä­ter gel­tend machen wer­de. Der Land­kreis hat nur vor­läu­fig davon abge­se­hen, die Stel­le mit eige­nem Per­so­nal wie­der­zu­be­set­zen.

Der Arbeit­ge­be­rin ist es nicht ver­wehrt, sich auf die Wie­der­be­set­zungs­op­ti­on des Land­krei­ses zu beru­fen. Sie war nicht gehal­ten, im Inter­es­se der Arbeit­neh­me­rin zu einem frü­he­ren Zeit­punkt auf einen end­gül­ti­gen Ver­zicht des Lan­des­krei­ses auf eine Wie­der­be­set­zung hin­zu­wir­ken oder eine eige­ne Stel­le ein­zu­rich­ten. Bereits im Janu­ar 2011 stand fest, dass mit dem Inkraft­tre­ten des Kreis­struk­tur­ge­set­zes im Sep­tem­ber 2011 eine Neu­ord­nung der Job­cen­ter anstand. Ins­be­son­de­re wur­de es not­wen­dig, die Orga­ni­sa­ti­ons­form zu ver­ein­heit­li­chen, da sich der ehe­ma­li­ge Land­kreis M.-S. für das Opti­ons­mo­dell ent­schie­den hat­te. Die Arbeit­ge­be­rin muss­te zunächst das Ergeb­nis der Abstim­mungs­pro­zes­se in dem neu gebil­de­ten Land­kreis abwar­ten, um die Job­cen­ter ent­spre­chend umstruk­tu­rie­ren zu kön­nen. Dass sich die Neu­or­ga­ni­sa­ti­on über meh­re­re Jah­re hin­zog, ist ange­sichts der Trag­wei­te einer Land­kreis­neu­ord­nung und der damit ver­bun­de­nen Auf­ga­ben nicht unge­wöhn­lich. Die Arbeit­ge­be­rin durf­te zunächst den Aus­gang die­ser Abstim­mungs­pro­zes­se abwar­ten, um den eige­nen Per­so­nal­be­darf zuver­läs­sig zu ermit­teln. Bei einer Zusam­men­fas­sung von Orga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten ist regel­mä­ßig mit einer Ver­rin­ge­rung der Anzahl von Lei­tungs­funk­tio­nen zu rech­nen, was ggf. ent­spre­chen­de Per­so­nal­maß­nah­men erfor­dert.

Nach­dem der neu gebil­de­te Land­kreis im Juni 2013 über die zukünf­ti­ge Orga­ni­sa­ti­ons­form ent­schie­den hat­te und im Anschluss dar­an der Über­gang des Per­so­nals auf die Arbeit­ge­be­rin geklärt war, stand zwar end­gül­tig fest, dass die Wie­der­be­set­zungs­op­ti­on des Land­krei­ses nicht mehr zum Tra­gen kam. Der Arbeit­ge­be­rin stand es jedoch frei, die Stel­le im Wege einer Um- oder Ver­set­zung zu beset­zen. Andern­falls hät­te die Stel­le nur unter Berück­sich­ti­gung des Art. 33 Abs. 2 GG, nach dem jeder Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt hat, ver­ge­ben wer­den dür­fen. In der Regel ist eine Stel­le vor­her aus­zu­schrei­ben. In das Aus­wahl­ver­fah­ren sind alle geeig­ne­ten Bewer­ber ein­zu­be­zie­hen.

Die Arbeit­ge­be­rin durf­te die vor­über­ge­hen­de höher­wer­ti­ge Beauf­tra­gung der Arbeit­neh­me­rin über den 31.12.2013 hin­aus bis zum 07.02.2014 auf­recht­erhal­ten. Das gilt unab­hän­gig davon, ob im Dezem­ber 2013 mit einer Rück­kehr von Frau B.-W. an ihren Arbeits­platz zu rech­nen war oder nicht. Nach­dem die neue Team­lei­te­rin, Frau G., Anfang Janu­ar 2014 ihre Arbeit in dem neu gebil­de­ten Job­cen­ter Meck­len­bur­gi­sche Seen­plat­te Nord ange­tre­ten hat­te, galt es, die lau­fen­den Rechts­strei­te und die sons­ti­gen anste­hen­den Auf­ga­ben ord­nungs­ge­mäß zu über­ge­ben. Die Arbeit­ge­be­rin durf­te ange­sichts der soeben voll­zo­ge­nen Neu­ord­nung der Job­cen­ter von einem gewis­sen Mehr­auf­wand aus­ge­hen und eine kurz­zei­ti­ge Dop­pel­be­set­zung der Funk­ti­on für zweck­mä­ßig hal­ten. Ob die Beschäf­ti­gung der Arbeit­neh­me­rin in der höher­wer­ti­gen Funk­ti­on vom 01.01. bis 07.02.2014 tat­säch­lich für eine ord­nungs­ge­mä­ße Über­ga­be des Arbeits­plat­zes not­wen­dig war, ist uner­heb­lich. Sie war jeden­falls sach­dien­lich und im Übri­gen wegen des Zula­gen­an­spruchs auch im Inter­es­se der Arbeit­neh­me­rin.

Die Inter­es­sen der Arbeit­neh­me­rin haben dem­ge­gen­über gerin­ge­res Gewicht. Zu berück­sich­ti­gen ist einer­seits ein mate­ri­el­les Inter­es­se an einer dau­er­haf­ten Siche­rung des höhe­ren Ein­kom­mens und ande­rer­seits ein imma­te­ri­el­les Inter­es­se an der höher­wer­ti­gen Tätig­keit, die mit einer bestimm­ten Stel­lung im Betrieb oder in der Dienst­stel­le ver­bun­den ist. Je län­ger ein Beschäf­tig­ter eine höher­wer­ti­ge Tätig­keit wahr­nimmt, des­to mehr rich­tet er sich auf die­se Posi­ti­on ein. Im Hin­blick auf das imma­te­ri­el­le Inter­es­se kann von Bedeu­tung sein, auf wel­chen Grund die nur vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung zurück­geht. Betrieb­li­che Grün­de, die allein in der Sphä­re des Arbeit­ge­bers lie­gen und auf die der Arbeit­neh­mer kei­nen Ein­fluss hat, beein­träch­ti­gen das Anse­hen im Betrieb regel­mä­ßig nicht. Dar­über hin­aus ist für das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an einer Bei­be­hal­tung der höher­wer­ti­gen Tätig­keit von Bedeu­tung, in wel­chem Umfang der Arbeit­ge­ber ein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en hier­auf geweckt hat.

Die nur vor­über­ge­hen­de Beauf­tra­gung der Arbeit­neh­me­rin als Ers­te Sach­be­ar­bei­te­rin geht aus­schließ­lich auf betrieb­li­che Grün­de zurück. Die lang­jäh­ri­ge Dau­er die­ser Beauf­tra­gung ist der Kreis­neu­ord­nung und der damit ein­her­ge­hen­den Neu­ord­nung der Job­cen­ter geschul­det. Die zeit­li­che Dau­er der Umstruk­tu­rie­rung war den Umstän­den nach ange­mes­sen. Die Arbeit­ge­be­rin hat die Pro­zes­se nicht ver­zö­gert. Sie hat gegen­über der Arbeit­neh­me­rin auch kein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en auf eine dau­er­haf­te Über­tra­gung der Auf­ga­ben her­vor­ge­ru­fen. Die Arbeit­neh­me­rin konn­te zwar davon aus­ge­hen, kei­ne schlech­ten Chan­cen bei einer end­gül­ti­gen Ver­ga­be der Funk­ti­on zu haben; ver­las­sen konn­te sie sich hier­auf aber nicht. Sie kann­te die anste­hen­de Neu­ord­nung der Job­cen­ter und das damit ver­bun­de­ne Risi­ko einer Zusam­men­fas­sung von Auf­ga­ben und Funk­tio­nen. Im Fal­le einer Rück­kehr von Frau B.-W. wäre die­se vor­ran­gig zu berück­sich­ti­gen gewe­sen. Mit der nur vor­läu­fi­gen Beauf­tra­gung der Arbeit­neh­me­rin ver­mied die Arbeit­ge­be­rin die Gefahr einer spä­te­ren dau­er­haf­ten Dop­pel­be­set­zung in der Funk­ti­on der Ers­ten Sach­be­ar­bei­te­rin bzw. Team­lei­te­rin. Eine dau­er­haf­te Auf­ga­ben­über­tra­gung hät­te den lau­fen­den Umstruk­tu­rie­rungs­pro­zess erschwert und ggf. zusätz­li­che Per­so­nal­maß­nah­men erfor­dert.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Meck­len­burg ‑Vor­pom­mern, Urteil vom 15. März 2016 – 5 Sa 119/​15

  1. BAG, Urteil vom 16.04.2015 – 6 AZR 242/​14, Rn.20, juris, NZA-RR 2015, 532[][]
  2. BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/​10, Rn. 18, juris, ZTR 2013, 24[]
  3. BAG, Urteil vom 18.04.2012 – 10 AZR 134/​11, Rn. 22, juris, NZA 2012, 927; BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/​01, Rn. 43, juris, NZA 2003, 159[]
  4. BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/​10, Rn.19, juris, ZTR 2013, 24; BAG, Urteil vom 18.04.2012 – 10 AZR 134/​11, Rn. 22, juris, NZA 2012, 927[]
  5. BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/​10, Rn.20, juris, ZTR 2013, 24[]
  6. BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/​01, Rn. 54, juris, NZA 2003, 159[]