Vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit – die Fall­ma­na­ge­rin beim Job­cen­ter

Die ledig­lich vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit stellt eine Aus­nah­me vom Grund­satz der Tarif­au­to­ma­tik dar. Sie ent­spricht nur dann bil­li­gem Ermes­sen, wenn für sie ein hin­rei­chen­der Grund besteht.

Vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit – die Fall­ma­na­ge­rin beim Job­cen­ter

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die Wirk­sam­keit der vor­über­ge­hen­den Über­tra­gung einer höher bewer­te­ten Tätig­keit iSv. §§ 24, 22 Abs. 2 Unter­abs. 1 BAT‑O sowie § 14 TVöD/​VKA an den Regeln zu mes­sen, die der Arbeit­ge­ber bei der Aus­übung sei­nes arbeits­ver­trag­li­chen Leis­tungs­be­stim­mungs­rechts (Direk­ti­ons­rechts) ent­spre­chend § 106 GewO ein­zu­hal­ten hat 1. Es fin­det eine sog. dop­pel­te Bil­lig­keits­prü­fung statt. In einem ers­ten Schritt muss es bil­li­gem Ermes­sen ent­spre­chen, dem Arbeit­neh­mer die höher bewer­te­te Tätig­keit über­haupt zu über­tra­gen. In einem zwei­ten Schritt ist zu prü­fen, ob es bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht, die­se Tätig­keit nur vor­über­ge­hend zu über­tra­gen. Dabei ist unter Beach­tung aller Umstän­de des Ein­zel­falls abzu­wä­gen, ob das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an einer nur vor­über­ge­hen­den Über­tra­gung oder das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an der Bei­be­hal­tung der höher­wer­ti­gen Tätig­keit und ggf. einer höhe­ren Ver­gü­tung über­wiegt 2. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass die Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht, trägt der­je­ni­ge, der das Leis­tungs­be­stim­mungs­recht aus­übt 3. Ent­spricht die nur vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung der höher­wer­ti­gen Tätig­keit nicht bil­li­gem Ermes­sen, erfolgt die "Bestim­mung" der Leis­tung ent­spre­chend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung, die dar­in besteht, dass die Über­tra­gung der betref­fen­den Tätig­keit nicht nur als vor­über­ge­hend, son­dern als von Anfang an oder ab einem ande­ren bestimm­ten Zeit­punkt auf Dau­er erklärt gilt.

Nach dem gesetz­li­chen Kon­zept ent­hält § 315 Abs. 2 BGB eine Zwei­tei­lung zwi­schen fest­stel­len­der Kas­sa­ti­on und rechts­ge­stal­ten­der Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung 4. Hat eine gericht­li­che Leis­tungs­be­stim­mung iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zu erfol­gen, wirkt die­se – nach der Kas­sa­ti­on der unbil­li­gen Leis­tungs­be­stim­mung gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB – zwar regel­mä­ßig nur ex nunc 5. Der kon­kre­ti­sier­te Anspruch ist danach erst ab Rechts­kraft des rich­ter­li­chen Gestal­tungs­akts fäl­lig und durch­setz­bar. Des­halb sind in den Fäl­len des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB regel­mä­ßig, sofern die Par­tei­en kei­ne abwei­chen­den Ver­ein­ba­run­gen getrof­fen haben, Zin­sen erst ab Rechts­kraft der Ent­schei­dung zuzu­spre­chen 6. Aller­dings muss nicht stets die gericht­li­che Leis­tungs­be­stim­mung bean­tragt wer­den. Der Antrag kann sich auf die Fest­stel­lung der Unbil­lig­keit beschrän­ken 7.

Greift ein Arbeit­neh­mer mit sei­ner Kla­ge die Bil­lig­keit einer nur vor­über­ge­hen­den Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit iSd. tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen an, begehrt er regel­mä­ßig die blo­ße Kas­sa­ti­on des Merk­mals "vor­über­ge­hend". Das hat zur Fol­ge, dass die höher­wer­ti­ge Tätig­keit als von Anfang an, dh. ex tunc als "dau­er­haft" über­tra­gen gilt. Das ergibt sich aus dem Grund­satz der Tarif­au­to­ma­tik und dem Regel-/​Ausnahmeverhältnis zwi­schen dau­er­haf­ter und vor­über­ge­hen­der Tätig­keits­über­tra­gung.

Die Tarif­au­to­ma­tik wird durch eine "nicht nur vor­über­ge­hend aus­zu­üben­de Tätig­keit" aus­ge­löst. Die dau­er­haf­te Tätig­keits­zu­wei­sung ist der Regel­fall, die vor­über­ge­hen­de die Aus­nah­me 8. Ihr fol­gen die Ein- oder Höher­grup­pie­rung als blo­ße Akte der Rechts­an­wen­dung unmit­tel­bar nach. Die­sen kommt kei­ne rechts­ge­stal­ten­de Wir­kung zu. Aus der Erfül­lung der tarif­li­chen Tätig­keits­merk­ma­le folgt unmit­tel­bar ein ent­spre­chen­der tarif­li­cher Ver­gü­tungs­an­spruch, ohne dass es einer wei­te­ren Maß­nah­me des Arbeit­ge­bers bedürf­te 9. Ohne das ein­schrän­ken­de Merk­mal "nur vor­über­ge­hend" wür­de die Zuwei­sung der (neu­en) höher zu bewer­ten­den Tätig­keit auto­ma­tisch eine Höher­grup­pie­rung bewir­ken 10. Danach genügt die blo­ße – ggf. inzi­den­te – Kas­sa­ti­on der die Aus­nah­me begrün­den­den Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB, um die Regel – die Tarif­au­to­ma­tik – wie­der­her­zu­stel­len. Es bedarf des­halb kei­ner geson­der­ten gericht­li­chen Gestal­tung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB in Form einer dau­er­haf­ten Zuwei­sung, wenn deren Aus­schluss nicht wirk­sam erfolgt ist.

Das ent­spricht auch dem Sinn und Zweck der tarif­li­chen Rege­lun­gen. Dem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber soll bei einem vor­über­ge­hen­den Bedarf an der Ent­ge­gen­nah­me der höher­wer­ti­gen Leis­tun­gen aus­nahms­wei­se eine nur zeit­lich beschränk­te Auf­ga­ben­über­tra­gung ermög­licht wer­den. Auf die­se Wei­se muss bei Weg­fall der Auf­ga­be kei­ne Her­ab­grup­pie­rung erfol­gen, die zumeist nicht ohne Ände­rungs­kün­di­gung mög­lich ist 11. Dabei soll aber der betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer gemäß § 24 BAT‑O bzw. § 14 TVöD/​VKA nach dem Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en ver­gü­tungs­recht­lich nicht schlech­ter gestellt wer­den als der Arbeit­neh­mer, dem die­se Tätig­keit dau­er­haft über­tra­gen ist (vgl. zu § 24 BAT BAG 11.09.2003 – 6 AZR 424/​02, Rn. 23, BAGE 107, 286).

Die Befug­nis des Arbeit­ge­bers, Arbeit­neh­mern vor­über­ge­hend höher­wer­ti­ge Auf­ga­ben zu über­tra­gen, ist zwar durch expli­zi­te tarif­li­che Rege­lun­gen grund­sätz­lich zeit­lich nicht begrenzt 12. Als Aus­nah­me vom Grund­satz der Tarif­au­to­ma­tik bedarf sie aber eines hin­rei­chen­den Grun­des, um bil­li­gem Ermes­sen zu ent­spre­chen. Dabei ist die blo­ße Unsi­cher­heit über die Dau­er der höher­wer­ti­gen Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit nicht aus­rei­chend. Die tarif­li­chen Rege­lun­gen kön­nen nicht dafür her­an­ge­zo­gen wer­den, das Risi­ko der Unge­wiss­heit über die Dau­er des wei­te­ren Beschäf­ti­gungs­be­darfs auf den Arbeit­neh­mer zu über­tra­gen 13.

Bei dem bil­li­gen Ermes­sen iSv. § 106 Satz 1 GewO (§ 315 Abs. 3 BGB) han­delt es sich um einen unbe­stimm­ten Rechts­be­griff. Des­sen Anwen­dung kann durch das Revi­si­ons­ge­richt grund­sätz­lich nur dar­auf­hin über­prüft wer­den, ob das Tat­sa­chen­ge­richt ihn rechts­feh­ler­frei ange­wandt hat und ob die Abwä­gung der Beson­der­hei­ten des Ein­zel­falls voll­stän­dig, ohne inne­ren Wider­spruch und frei von Ver­stö­ßen gegen Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze erfolgt ist 14.

Allein eine Unsi­cher­heit über die Dau­er der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit mit den über­tra­ge­nen höher­wer­ti­gen Tätig­kei­ten kann eine nur vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung nicht recht­fer­ti­gen, wenn die Arbeit­ge­be­rin kei­ne hin­rei­chen­den Tat­sa­chen für eine Pro­gno­se dar­legt, eine dau­er­haf­te Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers mit der über­tra­ge­nen höher­wer­ti­gen Tätig­keit wer­de in Zukunft ab einem bestimm­ten Zeit­punkt nicht mehr mög­lich sein 15.

Dies gilt auch für Ange­stell­te in einem Job­cen­ter bzw. in der vor­her­ge­hen­den ARGE:

Ent­ge­gen der Annah­me des kom­mu­na­len Trä­gers, des Arbeit­ge­bers, droh­te im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall kon­kret kei­ne Auf­lö­sung der ARGE, die ggf. zu einem Auf­ga­ben­weg­fall bei der Kom­mu­ne hät­te füh­ren kön­nen. Die Grund­si­che­rung für Arbeit­su­chen­de ist kei­ne Auf­ga­be von nur begrenz­ter Dau­er. In einem steu­er­fi­nan­zier­ten staat­li­chen Für­sor­ge­sys­tem, das für erwerbs­fä­hi­ge Hil­fe­be­dürf­ti­ge vor­ran­gig Leis­tun­gen zur Ein­glie­de­rung in den Arbeits­markt bzw. eine Beschäf­ti­gung erbringt, han­delt es sich um eine sozi­al­staat­li­che Dau­er­auf­ga­be 16. § 44b Abs. 3 Satz 2 SGB II aF ent­hielt als Regel­fall eine Ver­pflich­tung der kom­mu­na­len Trä­ger, ihre Auf­ga­ben (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II) der Arbeits­ge­mein­schaft zu über­tra­gen 17. Uner­heb­lich ist des­halb, dass in der Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Beklag­ten und der Agen­tur für Arbeit M über die Errich­tung der ARGE M GmbH eine Befris­tungs­re­ge­lung (§ 15 Abs. 2) sowie eine Kün­di­gungs­mög­lich­keit ver­ein­bart waren (§ 15 Abs. 3 und Abs. 4). Die in § 15 Abs. 5 der Ver­ein­ba­rung ange­spro­che­ne Auf­lö­sung der ARGE hät­te es nach dem Rege­lungs­kon­zept des SGB II aF grund­sätz­lich nur dann geben kön­nen, wenn die Beklag­te als Opti­ons­kom­mu­ne nach § 6a SGB II nach dem 31.12 2009 aner­kannt wor­den wäre. Hier­mit wäre jedoch gera­de kein Auf­ga­ben­weg­fall auf Sei­ten der Beklag­ten, son­dern im Gegen­teil ein Auf­ga­ben­zu­wachs ver­bun­den gewe­sen.

Auch die vom kom­mu­na­len Trä­ger behaup­te­te Anti­zi­pa­ti­on der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit die­ses Rege­lungs­mo­dells zum Zeit­punkt der Zuwei­sung im Dezem­ber 2004 recht­fer­tigt die nur vor­über­ge­hen­de Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit iSv. § 24 BAT‑O nicht. Eine Ver­wer­fung der gesetz­li­chen Rege­lung durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (zum Ver­wer­fungs­mo­no­pol vgl. Art. 100 GG) war – trotz aller anfäng­li­cher Kri­tik in der Lite­ra­tur – nicht, ins­be­son­de­re nicht bis spä­tes­tens 31.12 2009, dh. bis zum Ende der zunächst erfolg­ten vor­über­ge­hen­den Zuwei­sung, mit hin­rei­chen­der Sicher­heit zu erwar­ten.

Auch das mit dem Per­so­nal­rat ver­ein­bar­te Rück­kehr­recht führt zu kei­ner ande­ren Wer­tung: a das Rück­kehr­recht nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht die dau­er­haf­te Beschäf­ti­gung mit einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit in der Kern­ver­wal­tung der Beklag­ten umfass­te, ver­moch­te es die ledig­lich vor­über­ge­hen­de Auf­ga­ben­zu­wei­sung in der ARGE nicht zu recht­fer­ti­gen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. Janu­ar 2016 – 4 AZR 468/​14

  1. BAG 16.04.2015 – 6 AZR 242/​14, Rn.20; 4.07.2012 – 4 AZR 759/​10, Rn. 17 ff. mwN[]
  2. BAG 4.07.2012 – 4 AZR 759/​10, Rn. 18 mwN; grdl. 17.04.2002 – 4 AZR 174/​01, zu II 3 c bb (1) der Grün­de, BAGE 101, 91[]
  3. BAG 4.07.2012 – 4 AZR 759/​10, Rn.19 mwN[]
  4. Staudinger/​Rieble 2015 § 315 BGB Rn. 484[]
  5. BGH 30.05.2003 – V ZR 216/​02, zu II 5 der Grün­de; Staudinger/​Rieble 2015 § 315 BGB Rn. 403 mwN; Soergel/​Wolf BGB 12. Aufl. Bd. 2 § 315 Rn. 44[]
  6. BAG 18.03.2014 – 3 AZR 249/​12, Rn. 34 mwN; BGH 4.04.2006 – X ZR 122/​05, Rn. 22, BGHZ 167, 139[]
  7. vgl. etwa BGH 13.06.2007 – VIII ZR 36/​06, Rn. 10, BGHZ 172, 315[]
  8. vgl. dazu BAG 4.07.2012 – 4 AZR 759/​10, Rn.20[]
  9. BAG 14.11.2007 – 4 AZR 946/​06, Rn. 21[]
  10. vgl. Bredemeier/​Neffke BAT/​BAT‑O 2. Aufl. § 24 Rn. 11[]
  11. vgl. Conze/​Karb/​Wölk Per­so­nal­buch Arbeits- und Tarif­recht öffent­li­cher Dienst 4. Aufl. Her­ab­grup­pie­rung Rn. 1644[]
  12. BAG 17.01.2006 – 9 AZR 226/​05, Rn. 46; 14.12 2005 – 4 AZR 474/​04, Rn.20, BAGE 116, 319; 17.04.2002 – 4 AZR 174/​01, zu II 3 e der Grün­de, BAGE 101, 91[]
  13. BAG 4.07.2012 – 4 AZR 759/​10, Rn.20[]
  14. BAG 18.04.2012 – 10 AZR 134/​11, Rn. 23; 4.07.2012 – 4 AZR 759/​10, Rn. 21 mwN[]
  15. vgl. BAG 4.07.2012 – 4 AZR 759/​10, Rn. 24[]
  16. BAG 11.09.2013 – 7 AZR 107/​12, Rn. 27[]
  17. aus­führ­lich BVerfG 20.12 2007 – 2 BvR 2433/​04, 2 BvR 2434/​04, Rn. 111 f., BVerfGE 119, 331[]