Wähl­bar­keit eines Leih­ar­beit­neh­mers

Zur Arbeits­leis­tung über­las­se­ne Arbeit­neh­mer sind im Ent­lei­her­be­trieb nicht zum Betriebs­rat wähl­bar. Dies gilt nach einem Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts auch in Fäl­len nicht gewerbs­mä­ßi­ger Arbeit­neh­mer­über­las­sung.

Wähl­bar­keit eines Leih­ar­beit­neh­mers

Wahl­be­rech­tigt im Sin­ne von § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind nur die Arbeit­neh­mer, deren Wahl­recht sich aus § 7 Satz 1 BetrVG ergibt. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind alle Wahl­be­rech­tig­ten, die dem Betrieb sechs Mona­te ange­hö­ren, zum Betriebs­rat wähl­bar. Wahl­be­rech­tigt sind nach § 7 Satz 1 BetrVG alle Arbeit­neh­mer des Betriebs, die das 18. Lebens­jahr voll­endet haben.

Arbeit­neh­mer des Betriebs im Sin­ne von § 7 Satz 1 BetrVG sind nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die­je­ni­gen, die in einem Arbeits­ver­hält­nis zu dem Betriebs­in­ha­ber ste­hen und inner­halb der Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on des Arbeit­ge­bers abhän­gi­ge Arbeits­leis­tun­gen erbrin­gen 1. Hier­an hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt fest. Jeden­falls für die Wahl­be­rech­ti­gung nach § 7 Satz 1 BetrVG besteht kei­ne Ver­an­las­sung, von dem Erfor­der­nis sowohl der Ein­glie­de­rung als auch der arbeits­ver­trag­li­chen Bezie­hung zum Betriebs­in­ha­ber abzu­se­hen. Allein die betrieb­li­che Ein­glie­de­rung genügt nicht. Andern­falls bedürf­te es der durch das Betriebs­ver­fas­sungs­re­form­ge­setz 2001 ein­ge­füg­ten Bestim­mung des § 7 Satz 2 BetrVG nicht.

Das Wahl­recht nach § 7 Satz 2 BetrVG begrün­det jedoch nicht die Wähl­bar­keit nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Wahl­be­rech­tigt im Sin­ne von § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind im Ent­lei­her­be­trieb nur die nach § 7 Satz 1 BetrVG, nicht dage­gen die nach § 7 Satz 2 BetrVG Wahl­be­rech­tig­ten. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts gilt dies glei­cher­ma­ßen für die gewerbs­mä­ßi­ge wie für die nicht gewerbs­mä­ßi­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung 2. An die­ser Recht­spre­chung hält das Bun­desa­reits­ge­richt auch nach erneu­ter Prü­fung fest. Sie ent­spricht der gebo­te­nen Aus­le­gung von § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG in Ver­bin­dung mit § 7 Satz 1 und 2 BetrVG und § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG.

Der Wort­laut des § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zwingt aller­dings nicht zu die­sem Ver­ständ­nis. Er lie­ße auch eine Aus­le­gung zu, wonach die nach § 7 Satz 2 BetrVG wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mer nach sechs Mona­ten im Ent­lei­her­be­trieb zum dor­ti­gen Betriebs­rat wähl­bar sind. Bereits der sys­te­ma­ti­sche Gesamt­zu­sam­men­hang gebie­tet es jedoch, nicht gewerbs­mä­ßig über­las­se­ne eben­so wie gewerbs­mä­ßig über­las­se­ne Leih­ar­beit­neh­mer vom pas­si­ven Wahl­recht im Ent­lei­her­be­trieb aus­zu­schlie­ßen.

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG sind Leih­ar­beit­neh­mer bei der Wahl der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­ver­tre­tung im Ent­lei­her­be­trieb nicht wähl­bar. Jeden­falls für die gewerbs­mä­ßi­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist damit das pas­si­ve Wahl­recht der über­las­se­nen Arbeit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen. Ent­ge­gen einer im Schrift­tum ver­tre­te­nen Auf­fas­sung 3 ist der in § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG nor­mier­te Aus­schluss der Wähl­bar­keit von Leih­ar­beit­neh­mern im Ent­lei­her­be­trieb ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich. Er ver­stößt ins­be­son­de­re nicht etwa gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der unter­schied­li­che betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Sta­tus von Stamm- und Leih­ar­beit­neh­mern im Ent­lei­her­be­trieb ent­spricht den struk­tu­rel­len Unter­schie­den, die typi­scher­wei­se zwi­schen bei­den Grup­pen bestehen. Es ist sach­lich gerecht­fer­tigt, Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb anders zu behan­deln als die dort beschäf­tig­ten Ver­trags­ar­beit­neh­mer und ihnen das pas­si­ve Wahl­recht vor­zu­ent­hal­ten. Zum einen wäre durch die Wahl von Leih­ar­beit­neh­mern in den Betriebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs die Kon­ti­nui­tät des Organs gefähr­det. Der Arbeit­ge­ber des Ent­lei­her­be­triebs hät­te es in der Hand, die Mit­glied­schaft gewähl­ter Leih­ar­beit­neh­mer im Betriebs­rat jeder­zeit zu been­den, indem er deren Abbe­ru­fung durch den Ver­lei­her ver­an­lasst 4. Dadurch wäre zugleich die Unab­hän­gig­keit die­ser Betriebs­rats­mit­glie­der in weit höhe­rem Maße gefähr­det als die­je­ni­ge der ins­be­son­de­re durch § 103 Abs. 1 BetrVG, § 15 KSchG geschütz­ten, in den Betriebs­rat gewähl­ten Stamm­ar­beit­neh­mer. Auch ist nicht zu bean­stan­den, wenn der Gesetz­ge­ber trotz des Weg­falls der vor­mals in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF vor­ge­se­he­nen Höchst­über­las­sungs­dau­er wei­ter­hin typi­sie­rend davon aus­geht, dass Leih­ar­beit­neh­mer häu­fig nur vor­über­ge­hend und für rela­tiv kur­ze Zeit im Ent­lei­her­be­trieb tätig sind 5. Außer­dem beruht der Aus­schluss der Leih­ar­beit­neh­mer vom pas­si­ven Wahl­recht im Ent­lei­her­be­trieb auch dar­auf, dass der Betriebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs in wesent­li­chen Berei­chen der Mit­be­stim­mung für die Belan­ge der Leih­ar­beit­neh­mer nicht zustän­dig ist. Die­se sol­len daher die Beleg­schaft des Ent­lei­her­be­triebs nicht aktiv reprä­sen­tie­ren 6. Schließ­lich wer­den durch den Aus­schluss der Wähl­bar­keit über­las­se­ner Arbeit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb andern­falls mög­li­che, mit Schwie­rig­kei­ten ver­bun­de­ne Dop­pel­mit­glied­schaf­ten in den Betriebs­rä­ten sowohl des Ent­lei­her- als auch des Ver­lei­her­be­triebs ver­mie­den.

Die gebo­te­ne sys­te­ma­ti­sche Gesamt­schau gebie­tet es, die Rege­lung in § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG nicht nur bei der Wähl­bar­keit gewerbs­mä­ßig über­las­se­ner Arbeit­neh­mer, son­dern gene­rell bei der Wähl­bar­keit über­las­se­ner Arbeit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb zu berück­sich­ti­gen. § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG kor­re­spon­diert mit § 7 Satz 2 BetrVG. Wäh­rend § 7 Satz 2 BetrVG die akti­ve Wahl­be­rech­ti­gung von zur Arbeits­leis­tung über­las­se­nen Arbeit­neh­mern im Ent­lei­her­be­trieb nor­miert, schließt § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG das pas­si­ve Wahl­recht über­las­se­ner Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb aus. § 7 Satz 2 BetrVG unter­schei­det hin­sicht­lich des akti­ven Wahl­rechts nicht zwi­schen gewerbs­mä­ßi­ger und nicht gewerbs­mä­ßi­ger Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Das spricht ent­schei­dend dafür, auch beim pas­si­ven Wahl­recht nicht zwi­schen den bei­den For­men der Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu dif­fe­ren­zie­ren.

Nach Sinn und Zweck der Rege­lun­gen in § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG in Ver­bin­dung mit § 7 Satz 1 und 2 BetrVG und § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG ist es eben­falls gebo­ten, hin­sicht­lich der Wähl­bar­keit nicht zwi­schen gewerbs­mä­ßi­ger und nicht gewerbs­mä­ßi­ger Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­schei­den. Der für den in § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG gere­gel­ten Aus­schluss der Wähl­bar­keit über­las­se­ner Arbeit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb maß­geb­li­che Zweck gilt für die nicht gewerbs­mä­ßi­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung in glei­cher Wei­se wie für die gewerbs­mä­ßi­ge 7.

Für den Aus­schluss der Wähl­bar­keit auch nicht gewerbs­mä­ßig über­las­se­ner Arbeit­neh­mer spricht ganz wesent­lich die Geset­zes­ge­schich­te. Durch die 2001 mit der Ein­fü­gung des § 7 Satz 2 BetrVG vor­ge­nom­me­ne Ein­räu­mung des akti­ven Wahl­rechts für Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb wur­de deren betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Stel­lung im Übri­gen nicht ver­än­dert. Der das pas­si­ve Wahl­recht regeln­de § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat durch das Betriebs­ver­fas­sungs­re­form­ge­setz kei­ne Ände­rung erfah­ren. Da die im Ent­lei­her­be­trieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer wei­ter­hin dort nicht wähl­bar sein soll­ten, hat der Gesetz­ge­ber § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG nur im Hin­blick auf die Gewäh­rung des akti­ven Wahl­rechts für Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb ange­passt und im Übri­gen nicht geän­dert. Auch die­ser geset­zes­ge­schicht­li­che Zusam­men­hang bestä­tigt, dass mit „Wahl­be­rech­tig­ten“ in § 8 BetrVG nur die von § 7 Satz 1 BetrVG erfass­ten betriebs­an­ge­hö­ri­gen Arbeit­neh­mer und nicht die von § 7 Satz 2 BetrVG erfass­ten Leih­ar­beit­neh­mer gemeint sind 8.

Der Grund­satz einer mög­lichst ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung spricht eben­falls dafür, gewerbs­mä­ßig und nicht gewerbs­mä­ßig über­las­se­ne Arbeit­neh­mer hin­sicht­lich der Wähl­bar­keit im Ent­lei­her­be­trieb gleich zu behan­deln. Ein wegen Art. 3 Abs. 1 GG erfor­der­li­cher Sach­grund für eine unter­schied­li­che Behand­lung der bei­den Per­so­nen­grup­pen in betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Hin­sicht ist jeden­falls nicht erkenn­bar.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 17. Febru­ar 2010 – 7 ABR 51/​08

  1. BAG 20.04.2005 – 7 ABR 20/​04, EzA AÜG § 14 Nr. 5, m.w.N.[]
  2. BAG 10.03.2004 – 7 ABR 49/​03, BAGE 110, 27; eben­so, jeden­falls im Ergeb­nis GK/­Be­trVG-Kreutz 9. Aufl. § 8 Rn. 16; HaKo-BetrV­G/Brors 3. Aufl. § 8 Rn. 4; Hes­s/Sch­lochau­er/Worz­al­la/Glo­ck/­Ni­co­la­i/Ro­se-Nico­lai BetrVG 7. Aufl. § 8 Rn. 6; Richardi/​Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 8 Rn. 6; WPK/​Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 8 Rn. 14; Gräfl JbArbR Bd. 42 S. 133, 136; aA DKK/​Schneider 11. Aufl. § 8 Rn. 20; Fit­ting 25. Aufl. § 8 Rn. 27[]
  3. vgl. etwa Schü­ren/Ha­mann-Hamann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 63 mwN; DKK/​Trümmner BetrVG 11. Aufl. § 5 Rn. 78a[]
  4. GK/­Be­trVG-Kreutz 9. Aufl. § 8 Rn. 16[]
  5. vgl. BAG 10. März 2004 – 7 ABR 49/​03, BAGE 110, 27[]
  6. BAG 10.03.2004 – 7 ABR 49/​03, a.a.O.[]
  7. BAG 10.03.2004 – 7 ABR 49/​03, BAGE 110, 27[]
  8. vgl. BAG 10.03.2004 – 7 ABR 29/​03, BAGE 110, 27[]