Wahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der – ohne Bera­tung mit dem Arbeit­ge­ber

Die Wahl der nach § 38 BetrVG frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der ist nicht des­halb unwirk­sam, weil die in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vor­ge­schrie­be­ne vor­he­ri­ge Bera­tung des Betriebs­rats mit dem Arbeit­ge­ber unter­blie­ben ist.

Wahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der – ohne Bera­tung mit dem Arbeit­ge­ber

Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wer­den die frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der "nach Bera­tung mit dem Arbeit­ge­ber" vom Betriebs­rat aus sei­ner Mit­te in gehei­mer Wahl gewählt. Die Bera­tung mit dem Arbeit­ge­ber hat vor der Frei­stel­lungs­wahl und mit dem gesam­ten Betriebs­rats­gre­mi­um zu erfol­gen 1.

Unter­lässt der Betriebs­rat – wie im Streit­fall – die in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vor­ge­schrie­be­ne vor­he­ri­ge Bera­tung mit dem Arbeit­ge­ber, führt das weder zur Nich­tig­keit noch zur Anfecht­bar­keit der Frei­stel­lungs­wahl 2. Die Bera­tungs­pflicht ist kei­ne wesent­li­che Vor­schrift über das Wahl­ver­fah­ren, deren Ver­let­zung die Nich­tig­keit oder Anfecht­bar­keit der Wahl zur Fol­ge haben könn­te.

Bei der in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vor­ge­se­he­nen Bera­tungs­pflicht han­delt es sich nicht um eine wesent­li­che Vor­schrift über das Wahl­ver­fah­ren. Die Ver­pflich­tung des Betriebs­rats, vor der Frei­stel­lungs­wahl mit dem Arbeit­ge­ber zu bera­ten, betrifft nicht die Durch­füh­rung der Frei­stel­lungs­wahl. Die Bera­tung hat viel­mehr im Vor­feld der Wahl statt­zu­fin­den. Das nur gegen­über dem Arbeit­ge­ber bestehen­de Bera­tungs­er­for­der­nis kon­kre­ti­siert das Gebot der ver­trau­ens­vol­len Zusam­men­ar­beit zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat nach § 2 Abs. 1 BetrVG. Die Bera­tung soll dem Arbeit­ge­ber vor der Frei­stel­lungs­wahl Gele­gen­heit geben, etwai­ge Beden­ken gegen die Frei­stel­lung bestimm­ter Betriebs­rats­mit­glie­der äußern zu kön­nen 3. Durch die Bera­tungs­pflicht wer­den allein die Belan­ge des Arbeit­ge­bers geschützt 4, wes­halb die­ser auf die Bera­tung auch ver­zich­ten kann 5. Die Bera­tung hat auch kei­ne zwin­gen­den Aus­wir­kun­gen auf die Durch­füh­rung der Wahl und die Wahl­ent­schei­dung. Zwar haben der Betriebs­rat und sei­ne Mit­glie­der in der Bera­tung geäu­ßer­te Beden­ken des Arbeit­ge­bers nach dem Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zusam­men­ar­beit zur Kennt­nis zu neh­men und bei ihrer Wahl­ent­schei­dung in Betracht zu zie­hen. Die Betriebs­rats­mit­glie­der sind aber nicht gehin­dert, ein Betriebs­rats­mit­glied zu wäh­len, gegen des­sen Wahl der Arbeit­ge­ber bei der Bera­tung (ggf. sogar berech­tig­te) Beden­ken geäu­ßert hat. Sie sind viel­mehr bei ihrer in gehei­mer Wahl zu tref­fen­den Aus­wahl­ent­schei­dung frei.

Den durch die Bera­tungs­pflicht aus­schließ­lich geschütz­ten Belan­gen des Arbeit­ge­bers wird durch das in § 38 Abs. 2 Sät­ze 4 bis 7 BetrVG vor­ge­se­he­ne Eini­gungs­stel­len­ver­fah­ren abschlie­ßend und hin­rei­chend Rech­nung getra­gen 6. Das Eini­gungs­stel­len­ver­fah­ren dient dem Inter­es­se an einer schnel­len und betriebs­na­hen Bei­le­gung von Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat über die Frei­stel­lung 7. Die­ses Ver­fah­ren bie­tet die Mög­lich­keit, eine zügi­ge Klä­rung von sach­li­chen Ein­wän­den des Arbeit­ge­bers über die Frei­stel­lung her­bei­zu­füh­ren. Nach § 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG kann der Arbeit­ge­ber inner­halb einer Frist von zwei Wochen nach der Bekannt­ga­be der Frei­stel­lun­gen die Eini­gungs­stel­le anru­fen, wenn er eine Frei­stel­lung für sach­lich nicht ver­tret­bar hält. Die Eini­gungs­stel­le kann die Beden­ken des Arbeit­ge­bers bestä­ti­gen und – unter Beach­tung des Min­der­hei­ten­schut­zes – ein ande­res frei­zu­stel­len­des Betriebs­rats­mit­glied bestim­men (vgl. § 38 Abs. 2 Satz 6 BetrVG) oder sie für unbe­grün­det erach­ten. Ruft der Arbeit­ge­ber die Eini­gungs­stel­le nicht an, so gilt sein Ein­ver­ständ­nis mit den Frei­stel­lun­gen nach Ablauf der zwei­wö­chi­gen Frist nach § 38 Abs. 2 Satz 7 BetrVG als erteilt. § 38 Abs. 2 BetrVG regelt damit die Berück­sich­ti­gung arbeit­ge­ber­sei­ti­ger Beden­ken durch die ver­pflich­ten­de Bera­tung und das ggf. durch­zu­füh­ren­de Eini­gungs­stel­len­ver­fah­ren abschlie­ßend und los­ge­löst vom eigent­li­chen Wahl­vor­gang. Etwai­ge sach­li­che Beden­ken des Arbeit­ge­bers gegen die Frei­stel­lung des gewähl­ten Betriebs­rats­mit­glieds sol­len nach § 38 Abs. 2 BetrVG (nur) im Eini­gungs­stel­len­ver­fah­ren rasch geklärt wer­den. Sie sol­len end­gül­tig zurück­ste­hen, wenn der Arbeit­ge­ber die Eini­gungs­stel­le nicht frist­ge­recht ange­ru­fen oder die Eini­gungs­stel­le die Beden­ken für unbe­grün­det erach­tet hat. Das gilt unab­hän­gig davon, ob die­se Ein­wän­de in einer vor der Wahl durch­ge­führ­ten Bera­tung zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat geäu­ßert wur­den. Einer zusätz­li­chen Mög­lich­keit zur Anfech­tung der Frei­stel­lungs­wahl wegen etwai­ger Ein­wän­de des Arbeit­ge­bers gegen die Per­son des Frei­zu­stel­len­den bedarf es ange­sichts die­ses Rege­lungs­me­cha­nis­mus nicht. Der gesetz­li­chen Absicht einer abschlie­ßen­den Klä­rung der­ar­ti­ger Ein­wän­de in einem zügig durch­zu­füh­ren­den Eini­gungs­stel­len­ver­fah­ren lie­fe es viel­mehr zuwi­der, wenn im Fall einer unter­blie­be­nen oder feh­ler­haft durch­ge­führ­ten vor­he­ri­gen Bera­tung unab­hän­gig von der für den Arbeit­ge­ber bestehen­den Mög­lich­keit, die Eini­gungs­stel­le anzu­ru­fen, die Wirk­sam­keit der Frei­stel­lungs­wahl "an sich" in einem ggf. lang­wie­ri­gen, über meh­re­re Instan­zen zu betrei­ben­den gericht­li­chen Ver­fah­ren infra­ge gestellt wer­den könn­te.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Bera­tungs­pflicht auch dazu bei­tra­gen soll, das Eini­gungs­stel­len­ver­fah­ren und damit ggf. unnö­ti­ge Kos­ten zu ver­mei­den, indem der Betriebs­rat nicht erst nach der Frei­stel­lungs­wahl mit Ein­wen­dun­gen des Arbeit­ge­bers kon­fron­tiert wird 8. Dem Kos­ten­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers wür­de durch die Mög­lich­keit, wegen unter­blie­be­ner Bera­tung die Wahl anzu­fech­ten, nicht Rech­nung getra­gen. Viel­mehr hät­te der Arbeit­ge­ber nach § 40 BetrVG auch die durch ein Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­ren ent­ste­hen­den Kos­ten zu tra­gen, wobei in einem sol­chen Ver­fah­ren kei­ne Ent­schei­dung über die Per­son des frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glieds getrof­fen wer­den könn­te, so dass ggf. zusätz­lich die Eini­gungs­stel­le ange­ru­fen wer­den müss­te. Auch könn­te der Arbeit­ge­ber mit den Kos­ten eines Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens belas­tet wer­den, wenn die­ses durch Betriebs­rats­mit­glie­der ein­ge­lei­tet wird und er selbst kei­ne Ein­wän­de gegen die Frei­stel­lun­gen hat.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 22. Novem­ber 2017 – 7 ABR 26/​16

  1. BAG 29.04.1992 – 7 ABR 74/​91, zu B II 3 der Grün­de, BAGE 70, 178[]
  2. eben­so WPK/​Kreft BetrVG 4. Aufl. § 38 Rn. 15; offen­ge­las­sen von BAG 29.04.1992 – 7 ABR 74/​91, zu B II 3 der Grün­de, BAGE 70, 178; aA Fit­ting 28. Aufl. § 38 Rn. 46; Schaub ArbR-HdB/­Koch 17. Aufl. § 221 Rn. 27; DKKW/​Wedde 15. Aufl. § 38 Rn. 40, die die Frei­stel­lungs­wahl bei unter­blie­be­ner vor­he­ri­ger Bera­tung für anfecht­bar hal­ten; HWGNRH/​Glock BetrVG 9. Aufl. § 38 Rn. 31 und Thü­s­ing in Richar­di BetrVG 15. Aufl. § 38 Rn. 31 hal­ten die Frei­stel­lungs­wahl ohne vor­he­ri­ge Bera­tung für nicht bin­dend[]
  3. vgl. etwa Fit­ting 28. Aufl. § 38 Rn. 45; Weber GK-BetrVG 10. Aufl. § 38 Rn. 49[]
  4. vgl. BAG 11.06.1997 – 7 ABR 5/​96, zu B III der Grün­de[]
  5. vgl. etwa NK-GA/Wol­me­rath § 38 BetrVG Rn. 12[]
  6. zutr. WPK/​Kreft BetrVG 4. Aufl. § 38 Rn. 15[]
  7. vgl. BT-Drs. VI/​1786 S. 41[]
  8. vgl. Thü­s­ing in Richar­di BetrVG 15. Aufl. § 38 Rn. 30[]